摘 要：

偵查階段的逮捕環(huán)節(jié)是一個(gè)三方參與的特殊程序。因?yàn)閷彶榇稌r(shí)偵查行為尚未終結(jié)，所以逮捕環(huán)節(jié)有著不同于審查起訴階段和審判階段的證明規(guī)則。逮捕環(huán)節(jié)的證明對(duì)象就是逮捕的三個(gè)實(shí)體性要件，即事實(shí)要件、刑罰要件、社會(huì)危險(xiǎn)性要件。事實(shí)要件和刑罰要件的證明具有緊密的聯(lián)系，應(yīng)達(dá)到清楚可信的證明標(biāo)準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，在證明方法上屬于自由證明；對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明應(yīng)允許品格證據(jù)和傾向性證據(jù)的準(zhǔn)入，應(yīng)達(dá)到合理根據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，舉證責(zé)任由偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)，在證明方法上也屬于自由證明。對(duì)于逮捕三要件的證明規(guī)則的分別闡述，有利于逮捕制度逐步走向訴訟化格局。

關(guān)鍵詞：逮捕程序；事實(shí)要件；社會(huì)危險(xiǎn)性要件；證明標(biāo)準(zhǔn)

作者簡(jiǎn)介： 張琳，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院講師，吉林大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)博士研究生，主要研究方向：刑事訴訟法學(xué)（遼寧 沈陽 110034）。

基金項(xiàng)目：最高人民檢察院檢察理論研究課題“以審判為中心”背景下的刑事指控體系構(gòu)建（GJ2016B08）。

中圖分類號(hào)：D91518 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1006-1398（2018）05-0097-12

一 問題的提出

法律程序科學(xué)合理運(yùn)行的關(guān)鍵在于采取怎樣的核心審查模式，從實(shí)然的角度來看，目前我國(guó)刑事訴訟采取多元化的審查模式，即行政化審查模式，司法化審查模式，司法證明審查模式。例如，對(duì)于拘留的審查就趨近于行政化的審查模式。從應(yīng)然的角度來看，在刑事司法領(lǐng)域應(yīng)該絕對(duì)的去行政化，逐步普及司法證明審查模式，因?yàn)橹挥凶裱C明規(guī)則的審查模式才能最大化的實(shí)現(xiàn)公平公正，彰顯刑事司法的威嚴(yán)與理性。審查逮捕作為關(guān)涉被追訴人基本人權(quán)的重要程序，它的運(yùn)行也應(yīng)該遵循司法證明的審查模式。 依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕這一強(qiáng)制措施適用于偵查階段、審查起訴階段和審判階段，基于證明問題的研究以構(gòu)建等腰三角形的三方結(jié)構(gòu)為前提，所以本文的研究對(duì)象僅指?jìng)刹殡A段的逮捕活動(dòng)，逮捕在這一階段的適用也是數(shù)量最多最具有代表性的。 那么，在審查逮捕程序中建立證明規(guī)則是否存在合理性和可行性是前提性問題，下面筆者將從逮捕審查存在司法證明和證明規(guī)則確立的土壤條件兩個(gè)角度進(jìn)行論述。

（一）逮捕程序存在證明的合理性分析

明確偵查階段的審查逮捕程序是否存在證明是研究證明規(guī)則的前提，逮捕的證明問題一直以來都存在著很大的爭(zhēng)議，在理論界主要存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為在審前程序中不存在司法證明，證明只存在于審判階段；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為在審查逮捕中也存在司法證明，但是在證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任以及證明方法上與審判階段存在著差異。筆者贊成第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為偵查階段的逮捕程序也存在證明，原因主要有三點(diǎn)：第一，從程序構(gòu)造的角度出發(fā)，逮捕程序是由偵查機(jī)關(guān)提出訴求而開啟，繼而在審查逮捕部門、偵查機(jī)關(guān)和辯方的共同參與下形成了一個(gè)由中立第三方裁判、控辯雙方共同參與的等腰三角形的訴訟結(jié)構(gòu)，司法證明作為法律領(lǐng)域一種獨(dú)特的、遵循法律邏輯的法律審查方法，它應(yīng)該服務(wù)于訴訟過程中所有符合證明條件的程序，而不應(yīng)該局限于某個(gè)特定的階段，刑事訴訟是一個(gè)動(dòng)態(tài)運(yùn)行的整體，不應(yīng)該被割裂開來。司法證明的適用條件有兩個(gè)，即存在爭(zhēng)議和等腰三角形的三方結(jié)構(gòu)，由以上論述可知，逮捕程序的運(yùn)行符合司法證明的條件；第二，逮捕程序證明規(guī)則的確立是“以審判為中心”的應(yīng)有之義。筆者認(rèn)為對(duì)于當(dāng)前司法改革背景下的以審判為中心應(yīng)該做廣義的理解，不應(yīng)該局限于審判階段，對(duì)于整個(gè)刑事訴訟的運(yùn)行都應(yīng)該堅(jiān)持貫徹“以審判為中心”的理念，構(gòu)造審前程序中“以裁判為中心”的訴訟結(jié)構(gòu)是“以審判為中心”的必要組成部分。長(zhǎng)期以來，我國(guó)的逮捕程序呈現(xiàn)出比較濃重的行政化色彩，以裁判為中心的審查理念不僅能有效去行政化，而且能使審查逮捕逐步注入司法審查的精髓。逮捕作為審前的程序性裁判活動(dòng)，應(yīng)該堅(jiān)持以裁判為中心，針對(duì)是否應(yīng)該逮捕這一程序性爭(zhēng)議事實(shí)進(jìn)行的程序性裁判活動(dòng)也屬于司法證明的一部分。審前程序的證明也應(yīng)該逐步規(guī)范化，向?qū)徟须A段靠攏，建立其獨(dú)有的司法證明模式；第三，一切能夠證明案件事實(shí)的材料都是證據(jù)，利用證據(jù)證明待證事實(shí)的過程都屬于司法證明?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》中明確規(guī)定了人民檢察院在審查逮捕活動(dòng)中認(rèn)定案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)以證據(jù)為根據(jù)。可見，審查逮捕程序也應(yīng)該遵循證據(jù)裁判原則。審查逮捕程序中，控辯雙方利用已經(jīng)掌握的材料主張自我觀點(diǎn)的過程，就是利用證據(jù)證明待證事實(shí)從而做出居中裁判的過程，也就是司法證明的過程?；谝陨系姆治觯覀兛梢缘贸鼋Y(jié)論：審查逮捕程序中是存在證明的。

（二）證明規(guī)則確立的土壤條件

逮捕作為最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，它是以犧牲犯罪嫌疑人的人身自由為代價(jià)來換取訴訟程序的順利進(jìn)行和社會(huì)秩序的良性運(yùn)轉(zhuǎn)。理性的刑事司法引導(dǎo)我們逐步加強(qiáng)私權(quán)保護(hù)理念，嚴(yán)格限制公權(quán)力的適用和擴(kuò)張，逮捕對(duì)于犯罪嫌疑人的自由權(quán)的限制必須是不得已的且必要的，此處的必要是指逮捕犧牲的私權(quán)即公民自由權(quán)必須與換取的社會(huì)利益相平衡，我們應(yīng)該建立一種訴訟平衡理論以限制“構(gòu)罪即捕”現(xiàn)象的泛濫化。平衡理論要求對(duì)于逮捕的審查必須要具備一定的條件、每個(gè)條件的具備必須要達(dá)到一定的標(biāo)準(zhǔn)即對(duì)訴訟秩序和公共秩序存在嚴(yán)重威脅，這樣才足以證明剝奪犯罪嫌疑人人身自由權(quán)是具有合理性的，證明規(guī)則的確立能夠清晰梳理出逮捕審查過程中需要掌握的證據(jù)和事實(shí)以及各項(xiàng)證明材料的分量，平衡理論為逮捕程序的證明規(guī)則的確立提供了理論土壤，證明規(guī)則的確立是保障犯罪嫌疑人人權(quán)的重要載體。

逮捕條件的證明規(guī)則這一問題是一個(gè)實(shí)踐性非常強(qiáng)的問題，對(duì)于此問題的研究必須遵循“從實(shí)踐中來，再回到實(shí)踐中去”的原則，即要從實(shí)際運(yùn)行中尋找問題的根源，尋找出路以解決實(shí)踐中的切實(shí)問題。筆者在2016年對(duì)A省檢察系統(tǒng)偵查監(jiān)督部門進(jìn)行了深入的調(diào)研，圖1顯示的是2007年至2016年A省檢察系統(tǒng)審查逮捕的整體情況，圖2顯示的是2007年直至2016年A省檢察系統(tǒng)逮捕率的統(tǒng)計(jì)情況。 A省位于我國(guó)東北地區(qū)，由14個(gè)地級(jí)市組成，總面積為15萬平方千米左右，常住人口4500萬人左右。 通過這兩個(gè)圖表我們可以看出，雖然從2013年開始，逮捕人數(shù)呈持續(xù)下降狀態(tài)，但是逮捕率的變化不大， 此處的逮捕率指的是逮捕人數(shù)占受理人數(shù)的比例。 逮捕人數(shù)的降低主要是由受理人數(shù)的下降引起的，并不是由逮捕審查的嚴(yán)格化規(guī)范化引起的。這10年間逮捕率最高的是2007年，達(dá)到8689%，相對(duì)較低的是2013年到2016年，基本都保持在72%到73%之間。如此之高的逮捕率主要是基于審查人員在審查逮捕的工作中存在兩個(gè)誤區(qū)：一是存在“構(gòu)罪即捕”的理念，缺乏對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性這一要件的審查；二是對(duì)是否構(gòu)罪的界定模糊不清，也就是對(duì)于事實(shí)要件和刑罰要件的審查缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，筆者還發(fā)現(xiàn)對(duì)于審查批準(zhǔn)逮捕的活動(dòng)，理論界和實(shí)務(wù)界在觀念上最大的差異在于：在理論界，我們關(guān)注的重點(diǎn)是哪種情況下應(yīng)該逮捕，而在實(shí)務(wù)界，關(guān)注的重點(diǎn)往往是哪種情況下不應(yīng)該逮捕。這種觀念上的差異的形成主要是因?yàn)閷?duì)于逮捕的實(shí)體性要件的證明沒有一個(gè)準(zhǔn)確的統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

表1顯示的是2016年A省10個(gè)市級(jí)檢察院審查逮捕的情況。通過此表我們可以看出這10個(gè)市級(jí)檢察院的逮捕人數(shù)較上一年相比普遍多數(shù)有所降低，而不捕人數(shù)和不捕率較上一年相比多數(shù)有所提高。 不捕率=不捕人數(shù)/同期審結(jié)人數(shù)。 逮捕率普遍在614%到833%之間，平均逮捕率在75%左右。這一數(shù)字說明A省檢察系統(tǒng)近期在逮捕程序的運(yùn)行方面雖然呈現(xiàn)出進(jìn)步的趨勢(shì)，但逮捕率仍然較高。高逮捕率揭示了檢察機(jī)關(guān)長(zhǎng)期以來秉持的“構(gòu)罪即捕”的原則，印證了前文提出的將逮捕作為常態(tài)、將不捕作為例外的思維習(xí)慣和將逮捕作為一種懲罰措施的錯(cuò)誤理念。證明規(guī)則的構(gòu)建可以通過明確證明對(duì)象，來杜絕構(gòu)罪即捕的現(xiàn)象，可以通過細(xì)化證明標(biāo)準(zhǔn)來限制審查主體自由裁量權(quán)的行使，從而去除行政化色彩，通過明確證明責(zé)任，證明方法來指導(dǎo)審查主體逐步走向“司法審查”。

目前，我國(guó)多地檢察機(jī)關(guān)正在逐步推行聽證式審查逮捕制度，而這一逮捕聽證模式的精髓在于聽證主體的中立性、被追訴方的充分參與性和程序運(yùn)行的合理性。聽證式審查逮捕制度與逮捕證明規(guī)則的建立既有區(qū)別又有聯(lián)系。兩者的區(qū)別在于：聽證式審查逮捕制度傾向于從程序運(yùn)行的角度規(guī)則逮捕審查，即從程序的啟動(dòng)、程序的運(yùn)行主體、程序的參與主體和程序的運(yùn)行模式等角度進(jìn)行規(guī)制；而逮捕審查中證明規(guī)則的建立強(qiáng)調(diào)裁判主體要以司法證明的審查方式對(duì)相關(guān)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。兩者并不矛盾，而是相輔相成的關(guān)系，它們的聯(lián)系在于聽證式審查的核心和前提是裁判主體的中立性，而逮捕證明規(guī)則的構(gòu)建是實(shí)現(xiàn)裁判中立性的最佳途徑，裁判者遵循證明規(guī)則進(jìn)行的審查必然是公正中立的。在當(dāng)前聽證式審查逮捕制度的改革趨勢(shì)下，證明規(guī)則的建立勢(shì)在必行，兩者都致力于將審查逮捕活動(dòng)置于司法控制之下，推進(jìn)審查逮捕逐步走向訴訟化格局。

審查逮捕這一訴訟活動(dòng)在司法實(shí)踐中并沒有確立嚴(yán)格的證明規(guī)則，對(duì)于證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)和證明責(zé)任的劃分都較為模糊，實(shí)踐中最常見的情形是當(dāng)偵查機(jī)關(guān)提交了犯罪嫌疑人有罪的相關(guān)證據(jù)后，審查主體往往會(huì)推定該犯罪嫌疑人具有人身危險(xiǎn)性，需要犯罪嫌疑人一方提出證據(jù)證明其不具有社會(huì)危險(xiǎn)性才能不被批捕，導(dǎo)致這一錯(cuò)誤思想的主要原因是審查主體對(duì)于哪方主體應(yīng)該承擔(dān)證明責(zé)任的問題沒有正確的認(rèn)識(shí)。一些負(fù)責(zé)審查逮捕的檢察官表示，對(duì)于逮捕三要件的審查缺失的主要原因不是他們怠于審查，而是有些要件的審查標(biāo)準(zhǔn)難以把握，沒有具體的審查依據(jù)。綜上所述，證明規(guī)則的確立可以有效的解決以上的難題，我國(guó)居高不下的逮捕率、構(gòu)罪即捕的不良現(xiàn)象、行政化的審查模式以及看守所不堪重負(fù)、交叉感染的現(xiàn)狀為審查逮捕證明規(guī)則的確立提供了實(shí)踐土壤，同時(shí)，證明規(guī)則的確立也會(huì)推進(jìn)逮捕審查逐步走向規(guī)范化、訴訟化。

《刑事訴訟法》第79條明確指出了逮捕審查的三個(gè)要件：事實(shí)要件、刑罰要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件，是否適用逮捕這一強(qiáng)制措施取決于犯罪嫌疑人是否同時(shí)滿足逮捕的三個(gè)條件即逮捕的三個(gè)實(shí)體性要件，審查主體往往不會(huì)把逮捕的三個(gè)條件作為獨(dú)立的審查對(duì)象分別審查，多數(shù)情況下是作為一個(gè)整體進(jìn)行審查，在證據(jù)存疑或者主觀判斷困難時(shí)往往會(huì)傾向于做出逮捕這一決定，整體性審查的弊端是容易忽視某一要件或者漏查某一要件，加之每個(gè)要件由于其內(nèi)容不同，審查中遵循的證明規(guī)則也不同。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)逮捕的三個(gè)條件的證明規(guī)則進(jìn)行分別的闡述，三個(gè)實(shí)體性要件的確立是開啟證明規(guī)則的關(guān)鍵。

二 事實(shí)要件的證明規(guī)則

（一）事實(shí)要件的證明內(nèi)容

從立法層面看，1979年《刑事訴訟法》對(duì)于逮捕事實(shí)要件的規(guī)定是：“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”，1996年《刑事訴訟法》將其修改為：“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，2012年《刑事訴訟法》延續(xù)了這一規(guī)定。事實(shí)要件的現(xiàn)行規(guī)定與修改前的相比存在差異，內(nèi)容由先前的“主要犯罪事實(shí)”變?yōu)椤坝蟹缸锸聦?shí)”，程度由先前的“已經(jīng)查清”變?yōu)椤坝凶C據(jù)證明”。犯罪事實(shí)包括客觀存在的與犯罪有關(guān)的全部情況，筆者認(rèn)為作為事實(shí)要件的犯罪事實(shí)應(yīng)該做狹義的理解，僅包括與犯罪構(gòu)成要件相關(guān)的基礎(chǔ)事實(shí)?，F(xiàn)行法律對(duì)于事實(shí)要件中的犯罪事實(shí)規(guī)定為“有證據(jù)證明其存在即可”，對(duì)于事實(shí)的量與質(zhì)并沒有做具體的限定。由此可見法律對(duì)于逮捕事實(shí)要件的限定要求放寬了，事實(shí)要件的證明內(nèi)容包含兩點(diǎn)，一是犯罪事實(shí)；二是與犯罪事實(shí)相關(guān)的證據(jù)。

從理論層面上看，事實(shí)要件有三層含義：一是有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)；二是有證據(jù)證明犯罪事實(shí)系犯罪嫌疑人所為；三是上述證據(jù)均查證屬實(shí)。以上三點(diǎn)每一點(diǎn)均需要有且至少有一個(gè)直接證據(jù)證明，必須能通過掌握的證據(jù)直接推導(dǎo)出以上三點(diǎn)內(nèi)容，即證據(jù)材料與待證內(nèi)容具有直接的因果關(guān)系，如果是間接性證據(jù)，必須足以形成證據(jù)鏈條，并且能夠通過多步推理推導(dǎo)出以上三點(diǎn)內(nèi)容。前文已經(jīng)提過了此處的犯罪事實(shí)是指符合基本犯罪構(gòu)成的事實(shí)，需要同時(shí)具備犯罪構(gòu)成的四要件。該犯罪事實(shí)并不要求是全部犯罪事實(shí)或者主要犯罪事實(shí)，例如：數(shù)罪中只要其中的任何一罪的犯罪事實(shí)有證據(jù)證明即可；共同犯罪中只要某一犯罪主體的犯罪事實(shí)有證據(jù)證明即可。由現(xiàn)行法律規(guī)定的“有證據(jù)證明”可知，法律對(duì)于用于證明事實(shí)要件的證據(jù)的種類、形式、證明力大小等并沒有做出具體的規(guī)定，筆者認(rèn)為此處的證據(jù)可以是直接證據(jù)，也可以是間接證據(jù)，但是如果是間接證據(jù)絕不能是單一的，要求有數(shù)個(gè)可以形成證據(jù)鏈條的相關(guān)證據(jù)，如果存在數(shù)個(gè)證據(jù)則要求數(shù)個(gè)證據(jù)間不存在重大矛盾。綜上所述，對(duì)于事實(shí)要件的證明內(nèi)容就是利用證據(jù)證明犯罪事實(shí)。

（二）事實(shí)要件的證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)是裁判者對(duì)于待證事實(shí)的內(nèi)心確信程度。筆者認(rèn)為對(duì)于事實(shí)要件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該從主觀和客觀兩個(gè)方面進(jìn)行分析，即對(duì)用于證明有犯罪事實(shí)的證據(jù)的客觀分析和對(duì)裁判者通過自由心證形成的內(nèi)心確信的分析。刑事訴訟中對(duì)于任何事實(shí)的認(rèn)定都離不開證據(jù)，證據(jù)是進(jìn)行一切證明活動(dòng)的核心，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第61條第一款規(guī)定：“人民檢察院在立案?jìng)刹椤彶榇?、審查起訴等辦案活動(dòng)中認(rèn)定案件事實(shí)，應(yīng)該以證據(jù)為根據(jù)。”該條文確定了證據(jù)裁判原則在逮捕環(huán)節(jié)的適用。筆者認(rèn)為此處的證據(jù)裁判原則應(yīng)做廣義的理解，不僅適用于庭審階段，還適用于審前階段。從法律條文的角度理解，在逮捕階段偵查機(jī)關(guān)掌握的事實(shí)材料可以認(rèn)定為證據(jù)。只是對(duì)于此處證據(jù)的界定標(biāo)準(zhǔn)要略低于庭審階段。審查逮捕是由審查主體利用已掌握的證據(jù)居中裁判的過程，所以在運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行證明時(shí)同樣應(yīng)當(dāng)遵循證據(jù)裁判原則。

由前文可知，事實(shí)要件的證明要點(diǎn)包括證據(jù)和犯罪事實(shí)兩點(diǎn)。證據(jù)裁判原則強(qiáng)調(diào)客觀認(rèn)識(shí)的重要性，是否有犯罪事實(shí)主要看是否有證據(jù)支持，此處的證據(jù)收集需要達(dá)到什么程度，哪些事實(shí)屬于犯罪事實(shí)的范疇等問題法律并沒有明確規(guī)定。由前文的論述可知法律對(duì)于逮捕事實(shí)要件的要求放寬了，但這并不意味著證明標(biāo)準(zhǔn)降低了。有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)中的證據(jù)不需要達(dá)到充分的程度，但要求達(dá)到確實(shí)的程度。只要有直接證據(jù)或者可以相互印證的間接證據(jù)即可。實(shí)踐中如果只有犯罪嫌疑人有罪供述的單一證據(jù)，那么該證據(jù)將不予采納，必須要有其他證據(jù)加以印證，對(duì)于犯罪嫌疑人的有罪供述要重點(diǎn)審查，如果發(fā)現(xiàn)獲取該證據(jù)的行為違法，則要遵循非法證據(jù)排除規(guī)則加以排除，對(duì)于有罪供述的謹(jǐn)慎對(duì)待，有助于避免刑訊逼供的現(xiàn)象產(chǎn)生。法條中規(guī)定的“有證據(jù)”并不是指舉證一方只要提出證據(jù)即可，而是要求此證據(jù)本身可以達(dá)到證明有犯罪事實(shí)的程度，就其收集過程可以達(dá)到符合法定程序的程度。

前文已經(jīng)對(duì)證據(jù)的收集以及認(rèn)定做了較為詳細(xì)的論述，下面將對(duì)于利用證據(jù)證明犯罪事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行論述。對(duì)于犯罪事實(shí)的證明并不需要達(dá)到查清的程度，只需要證明犯罪事實(shí)存在即可。利用證據(jù)證明的過程需要中立裁判者的主觀判斷，類似于審判階段法官的自由心證。美國(guó)聯(lián)邦最高法院哈蘭大法官指出：“證明標(biāo)準(zhǔn)代表了一種努力，以期指示事實(shí)的發(fā)現(xiàn)者，要達(dá)到何種程度的信念才能做出正確的事實(shí)結(jié)論”。 王以真主編：《外國(guó)刑事訴訟法》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年，第396頁。 在審查逮捕環(huán)節(jié)檢察官是事實(shí)的發(fā)現(xiàn)者。是否適用逮捕取決于檢察官形成何種程度的信念。由于逮捕環(huán)節(jié)尚處于偵查階段，證據(jù)收集尚未完成，所以此時(shí)通過現(xiàn)有的證據(jù)進(jìn)行的證明達(dá)不到審判階段排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。從事件的發(fā)展規(guī)律來看，同一事件隨著時(shí)間的推進(jìn)，后一階段一定會(huì)比前一階段發(fā)展的更加深入，不同階段對(duì)于該事件的揭示程度也不同，因此，檢察官在逮捕環(huán)節(jié)對(duì)于事實(shí)要件的內(nèi)心確信程度要低于排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，這也體現(xiàn)了刑事訴訟在不同階段的證明標(biāo)準(zhǔn)具有層次性。

美國(guó)對(duì)于逮捕環(huán)節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)是“可能性根據(jù)”（probable cause），日本對(duì)于逮捕環(huán)節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)是“有充分或者相當(dāng)理由懷疑”，從字面上理解略高于美國(guó)的可能性根據(jù)。筆者認(rèn)為基于我國(guó)逮捕率常年居高不下的的司法現(xiàn)狀，可以看出我國(guó)檢察機(jī)關(guān)打擊犯罪的理念過重，在審查逮捕時(shí)難免會(huì)形成只要有證據(jù)就批捕的現(xiàn)狀，而忽視了證據(jù)本身的證明力及對(duì)犯罪事實(shí)的證明程度，所以我們要適當(dāng)強(qiáng)化對(duì)于事實(shí)要件的證明標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)。對(duì)于事實(shí)要件的證明是個(gè)主客觀相結(jié)合的過程。筆者認(rèn)為審查主體在司法實(shí)踐中的審查標(biāo)準(zhǔn)如下：在客觀上，證據(jù)的收集不需要達(dá)到充分的程度，只要有確實(shí)的證據(jù)能證明有犯罪事實(shí)存在并且該事實(shí)是由犯罪嫌疑人實(shí)施的即可。主觀上不需要達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榍拔囊呀?jīng)論述過，批捕階段偵查活動(dòng)尚未終結(jié)，證據(jù)收集和案件調(diào)查并不全面，對(duì)于事實(shí)要件的證明達(dá)不到排除合理懷疑的程度。為了嚴(yán)格控制逮捕率，對(duì)于事實(shí)要件的證明標(biāo)準(zhǔn)也不宜過低。綜合看來，筆者認(rèn)為對(duì)于事實(shí)要件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是高于優(yōu)勢(shì)證據(jù)，低于排除合理懷疑，我們可以將其歸納為“清楚可信”的證明標(biāo)準(zhǔn)。 閔春雷：《論量刑證明》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期，第105—112頁。

（三）事實(shí)要件的證明責(zé)任和證明方法

在刑事訴訟審判階段，除法律規(guī)定的例外情況外，都由控訴方提供可以證明被告人構(gòu)成犯罪的證據(jù)，由控訴方承擔(dān)舉證責(zé)任。這是由被告人在刑事訴訟中被動(dòng)、弱勢(shì)的地位決定的，同時(shí)也體現(xiàn)了無罪推定原則。筆者認(rèn)為，在對(duì)逮捕事實(shí)要件的證明中也應(yīng)該由控訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，即由提出主張的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)于逮捕環(huán)節(jié)的三方構(gòu)造，我們可以看成是一個(gè)準(zhǔn)司法程序，這個(gè)程序具有“不告不理”的特點(diǎn)，程序的啟動(dòng)一定是由控訴方即提請(qǐng)逮捕方提起的。裁判方不可以主動(dòng)依職權(quán)提起。因此對(duì)于事實(shí)要件應(yīng)該由提請(qǐng)逮捕方承擔(dān)證明責(zé)任，既要承擔(dān)在客觀上提供符合證明標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)的責(zé)任又要承擔(dān)在主觀上利用證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的責(zé)任，兩者缺一不可，否則就要承擔(dān)不被批準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)。

《刑事訴訟法》第86條規(guī)定：“人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應(yīng)該訊問犯罪嫌疑人：對(duì)是否符合逮捕條件有疑問的；犯罪嫌疑人要求向檢察人員當(dāng)面陳述的；偵查活動(dòng)可能有重大違法行為的。人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護(hù)律師意見；辯護(hù)律師提出要求的，應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師意見?！惫P者認(rèn)為，此條規(guī)定并不是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，舉證責(zé)任一直應(yīng)該由提請(qǐng)逮捕一方承擔(dān)，但當(dāng)其證據(jù)不足或者存在疑問時(shí)，裁判方要依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，對(duì)于犯罪嫌疑人或者其辯護(hù)律師提供的新證據(jù)，提請(qǐng)逮捕一方有責(zé)任進(jìn)行解釋或者反駁以完成它的舉證責(zé)任。

對(duì)于證明方法，大陸法系和英美法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)不同。我國(guó)受大陸法系的影響，將刑事訴訟中的證明方法分為嚴(yán)格證明和自由證明。臺(tái)灣學(xué)者林鈺雄認(rèn)為：所謂嚴(yán)格證明法則就是一種嚴(yán)格形式性條款，就是探知證據(jù)要用什么樣的證據(jù)方法，什么樣的證據(jù)方法必須使用什么樣的調(diào)查程序，這兩件事情做限定，所以我們把他們叫做雙重的形式性。 林鈺雄、楊云驊、賴浩敏：《嚴(yán)格證明的映射：自由證明法則及其運(yùn)用》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期，第3—7頁。 嚴(yán)格證明是指在證明的根據(jù)和程序上都受到法律的嚴(yán)格限制，且應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑這一證明標(biāo)準(zhǔn)的證明：一方面，證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合法定證據(jù)形式且具備證據(jù)能力，證據(jù)的調(diào)查應(yīng)依法定程序展開；另一方面，證明標(biāo)準(zhǔn)具有嚴(yán)格性和至高性。自由證明是指證明的根據(jù)、程序或標(biāo)準(zhǔn)不受上述嚴(yán)格限制的證明，裁判者可以采用更為寬泛的證據(jù)材料或者采取靈活機(jī)動(dòng)的方法來完成證明，也不必都達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)。 閔春雷：《嚴(yán)格證明與自由證明新探》，《中外法學(xué)》2010年第5期，第684—697頁。 逮捕環(huán)節(jié)中對(duì)于事實(shí)要件的證明：一方面，證明程序沒有嚴(yán)格的限制，很多案件檢察機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)并不訊問犯罪嫌疑人，也沒有質(zhì)證環(huán)節(jié)；另一方面，對(duì)于事實(shí)要件的證明標(biāo)準(zhǔn)要低于排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，這同時(shí)也降低了承擔(dān)舉證責(zé)任一方的舉證要求。由此可見對(duì)于事實(shí)要件的證明屬于自由證明，同時(shí)結(jié)合前文對(duì)于證明標(biāo)準(zhǔn)的論述可知，對(duì)于事實(shí)要件的證明采用的是主客觀相結(jié)合的證明方法。

三 刑罰要件的證明規(guī)則

（一）刑罰要件的證明內(nèi)容

《刑事訴訟法》第79條明確規(guī)定了逮捕適用的刑罰要件，該刑罰要件是指犯罪嫌疑人可能判處徒刑以上刑罰。有些學(xué)者認(rèn)為刑罰要件不屬于逮捕的證明對(duì)象。因?yàn)閷?duì)于事實(shí)要件和社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明屬于對(duì)事實(shí)的認(rèn)定和判斷，所以必須要利用證據(jù)、利用科學(xué)的證明方法加以證明。而對(duì)于刑罰要件的認(rèn)定屬于法律適用活動(dòng)。刑罰的規(guī)定是由法律預(yù)先設(shè)定好的，所以不需要證明。筆者并不贊同這種觀點(diǎn)。雖然單看刑罰要件本身不涉及證明活動(dòng)，但是對(duì)于刑罰要件的界定是離不開事實(shí)要件的。只有確定了事實(shí)要件之后才能進(jìn)一步考慮刑罰要件，兩者的關(guān)系類似于審判階段的定罪程序和量刑程序的關(guān)系。在量刑程序中仍然要利用證據(jù)進(jìn)行證明以便法官在綜合考慮后做出具體刑罰適用的決定。因此，刑罰要件的證明內(nèi)容是在確定事實(shí)要件的基礎(chǔ)之上結(jié)合法律的規(guī)定預(yù)測(cè)犯罪嫌疑人、被告人可能判處的刑罰。表2顯示的是2016年A省10個(gè)市級(jí)檢察院普通刑事案件捕后判輕緩刑率，此處的輕緩刑包括管制、拘役、單處附加刑、免予刑事處罰、徒刑緩刑。通過表2可以看出輕緩刑率最高的是A9院，達(dá)到264%，輕緩刑率最低的是A6院，達(dá)到83%，平均達(dá)到15%左右。筆者認(rèn)為這一類人不符合刑罰要件的要求，本不應(yīng)該被逮捕，造成不當(dāng)逮捕的根本原因就是對(duì)于刑罰要件的審查存在缺失。表2中顯示的為數(shù)不少的輕緩刑人數(shù)揭示出設(shè)置刑罰要件證明規(guī)則的必要性，與此同時(shí)也提示我們應(yīng)該提高逮捕質(zhì)量，爭(zhēng)取把輕緩刑率降到最低。

（二）刑罰要件的證明標(biāo)準(zhǔn)

此處的對(duì)于刑罰要件的證明并不要求達(dá)到量刑程序的證明標(biāo)準(zhǔn)，只需要在對(duì)事實(shí)要件的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上總結(jié)出犯罪構(gòu)成的相關(guān)內(nèi)容，結(jié)合可以左右量刑的證據(jù)，做出對(duì)犯罪嫌疑人的刑罰的預(yù)測(cè)。此處雖然將刑罰要件的證明定義為一種對(duì)于可能性的預(yù)測(cè)，但是這種預(yù)測(cè)并不是憑空想象，而是有一定根據(jù)的，是通過證據(jù)和邏輯分析而得出的對(duì)于未來可能性的一種認(rèn)識(shí)，預(yù)測(cè)的核心點(diǎn)在于判斷犯罪嫌疑人是否可能判處徒刑以上刑罰。由于刑罰要件的證明離不開事實(shí)要件的證明，它是在對(duì)事實(shí)要件的證明的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，因此中立裁判者對(duì)于刑罰要件的預(yù)測(cè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該和事實(shí)要件的證明標(biāo)準(zhǔn)一致，都需要達(dá)到“清楚可信”的證明標(biāo)準(zhǔn)。具體說來，對(duì)于刑罰要件的證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定也需要通過主客觀相結(jié)合的方法，從主觀上來說，審查主體要形成一種確定的預(yù)測(cè)，認(rèn)為犯罪嫌疑人判處徒刑以上刑罰的可能性很大；從客觀上來說，必須具有可能預(yù)測(cè)犯罪嫌疑人量刑情況的證據(jù)，通過對(duì)證據(jù)的客觀分析可以得出可能判處徒刑以上刑罰的結(jié)論，主客觀的證明均需要達(dá)到“清楚可信”的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）刑罰要件的證明責(zé)任和證明方法

對(duì)于刑罰要件的證明責(zé)任和證明方法與事實(shí)要件相比并沒有特殊之處。由于對(duì)刑罰要件的證明要以事實(shí)要件為基礎(chǔ)，因此對(duì)于刑罰要件的證明責(zé)任仍然應(yīng)該遵循“誰主張、誰舉證”的原則，由提出主張的一方即偵查機(jī)關(guān)承擔(dān)。由前文可知，對(duì)于刑罰要件的證明核心在于中立裁判者對(duì)于犯罪嫌疑人的刑罰的預(yù)測(cè)，因?yàn)榇藭r(shí)并沒有對(duì)犯罪嫌疑人定罪，所以判斷犯罪嫌疑人是否達(dá)到符合法定條件的刑罰只能是通過預(yù)測(cè)，這種預(yù)測(cè)的產(chǎn)生多是由裁判者以書面審查的形式做出，并不會(huì)遵循嚴(yán)格的證明步驟，因此中立裁判者在預(yù)測(cè)犯罪嫌疑人量刑的過程中用到的證明方法屬于自由證明。

四 社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明規(guī)則

（一）社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明內(nèi)容

社會(huì)危險(xiǎn)性要件是逮捕三要件中最具特殊性最難把握的要件。司法實(shí)踐對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定和審查也存在著不同標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致同案不同辦的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在報(bào)請(qǐng)、審查批準(zhǔn)逮捕時(shí)往往忽略對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性的審查，對(duì)于滿足前兩個(gè)要件的犯罪嫌疑人即報(bào)請(qǐng)、批準(zhǔn)逮捕。社會(huì)危險(xiǎn)性要件的設(shè)置體現(xiàn)了逮捕這一強(qiáng)制措施適用的目的和設(shè)立這一強(qiáng)制措施的初衷。逮捕的司法價(jià)值在于訴訟保障性。 張少林、王延祥、張亮：《審查逮捕：證據(jù)審查與判斷要點(diǎn)》，北京：中國(guó)檢察出版社，2011年，第406頁。 逮捕的適用就是為了防止處于自由狀態(tài)下的犯罪嫌疑人在偵查期間實(shí)施危害社會(huì)、個(gè)人的行為或者實(shí)施有礙偵查的行為。由此可見，是否存在社會(huì)危險(xiǎn)性是判斷是否具有逮捕必要性的最重要的衡量因素，因此，準(zhǔn)確把握社會(huì)危險(xiǎn)性要件的內(nèi)涵對(duì)于規(guī)范逮捕這一強(qiáng)制措施的適用具有重要的意義。

《刑事訴訟法》第79條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第139條對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件進(jìn)行了界定。從法律條文的規(guī)定來看，社會(huì)危險(xiǎn)性基本包括五種類型即《刑事訴訟法》第79條的規(guī)定。除此之外，由于法律并沒有規(guī)定兜底條款，所以審查批準(zhǔn)逮捕的工作人員不能妄加增設(shè)。逮捕中的社會(huì)危險(xiǎn)性要件是指犯罪嫌疑人、被告人在繼續(xù)偵查期間，即在未來的一段時(shí)間里，是否存在危害社會(huì)、危害個(gè)人、妨礙偵查的潛在可能性，所以，這種對(duì)于未來風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)測(cè)才是社會(huì)危險(xiǎn)性要件的審查核心。檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕時(shí)是以中立裁判者的角色出現(xiàn)，與報(bào)請(qǐng)逮捕的偵查機(jī)關(guān)和作為待“審判”的犯罪嫌疑人構(gòu)成了一個(gè)類似于審判結(jié)構(gòu)的等腰三角形結(jié)構(gòu)。在這樣的等腰三角形下，中立的裁判者即檢察機(jī)關(guān)的行為根據(jù)性質(zhì)和內(nèi)容的不同可以分為事實(shí)認(rèn)定行為和法律適用行為兩種，那么，對(duì)于犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定是屬于哪一種，這是一個(gè)值得思考的問題。筆者認(rèn)為法律適用行為是指中立的裁判者根據(jù)審查的內(nèi)容適用法律解釋法律的行為，社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定不涉及法律的適用和對(duì)法律的解釋，很顯然，對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定不屬于法律適用行為。法律上界定的“事實(shí)”是已經(jīng)發(fā)生了的事實(shí)，具有確定性和可證明性。事實(shí)認(rèn)定行為是對(duì)于既存事實(shí)的認(rèn)定，從這個(gè)角度講對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件的認(rèn)定不屬于對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。如果從另一個(gè)角度來看，對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定是利用裁判者符合經(jīng)驗(yàn)法則的邏輯認(rèn)識(shí)和所掌握的證據(jù)來進(jìn)行的，而對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件的判斷也是如此。對(duì)該要件的認(rèn)定不要求裁判者做出犯罪嫌疑人是否在未來的時(shí)間里一定會(huì)實(shí)施危害社會(huì)的行為的判斷，而只需要認(rèn)定是否具有該種可能性。對(duì)于未來的行為的認(rèn)定不屬于對(duì)于法律上的事實(shí)的認(rèn)定，但是對(duì)于既存的可能性的判斷可以利用證據(jù)證明，可以算是對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定。因此，裁判者對(duì)于犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定可以看作是對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定，對(duì)于可以通過證據(jù)證明的可能性的認(rèn)定。

實(shí)踐中往往存在著這樣一個(gè)誤區(qū)：只要犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為就推定其具有社會(huì)危險(xiǎn)性。這種想法是不正確的，也是嚴(yán)重缺乏人權(quán)保障理念的。因?yàn)檫@里提到的社會(huì)危險(xiǎn)性是法律意義上的社會(huì)危險(xiǎn)性，并不是社會(huì)大眾思想中的社會(huì)危險(xiǎn)性。只要犯罪嫌疑人不具備法律規(guī)定的那幾種情形，我們就認(rèn)為其不具備社會(huì)危險(xiǎn)性，這種推定的方式類似于無罪推定原則。有些人認(rèn)為將犯罪嫌疑人置于社會(huì)之中不合理也不安全，但是社會(huì)對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人具有自我凈化的功能：人是自然人和社會(huì)人的統(tǒng)一，人的本質(zhì)屬性是其社會(huì)性，社會(huì)具有自我療傷和自我修復(fù)的功能，人融入于社會(huì)，接受社會(huì)正能量的熏陶，在享受自由的同時(shí)，通過家庭、社區(qū)等社會(huì)組織的教育，也可以改變陋習(xí)，走向新的生活。 張少林、王延祥、張亮：《審查逮捕：證據(jù)審查與判斷要點(diǎn)》，第408頁。 所以，我們不能認(rèn)為只要一個(gè)人實(shí)施了犯罪就一定具有社會(huì)危險(xiǎn)性，其是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性取決于是否具備法律意義上的妨礙訴訟的可能性，需要利用證據(jù)加以證明的，因此，社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明內(nèi)容就是犯罪嫌疑人妨礙訴訟的可能性的大小。

（二）社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明標(biāo)準(zhǔn)

研究社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明標(biāo)準(zhǔn)需要探討的問題是如何認(rèn)識(shí)前述可能性的大小以及適用逮捕這一強(qiáng)制措施時(shí)前述可能性需要達(dá)到何種程度。由前文論述可知，證據(jù)裁判原則適用于審查逮捕環(huán)節(jié)，那么，在判斷犯罪嫌疑人是否具備社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)也要遵循證據(jù)裁判原則，審查社會(huì)危險(xiǎn)性的核心點(diǎn)在于是否有證據(jù)支持。由于對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明自身具有特殊性，是對(duì)一種推論的證明，不同于其他的事實(shí)認(rèn)定活動(dòng)，所以對(duì)該要件的證明難度略大，對(duì)于該要件的證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置也不宜過高。

社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明標(biāo)準(zhǔn)同事實(shí)要件的證明標(biāo)準(zhǔn)有相似的地方，兩者都需要分兩個(gè)方面來考慮：一是客觀上收集的證據(jù)需要達(dá)到什么程度；二是裁判者主觀通過自由心證形成的內(nèi)心確信需要達(dá)到什么程度。首先來分析證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀方面，即對(duì)于證據(jù)的要求，此處收集證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)只要達(dá)到有證據(jù)即可，由于證明對(duì)象和證據(jù)分類的不同，一些證據(jù)在證明案件事實(shí)時(shí)屬于間接證據(jù)，而在證明犯罪嫌疑人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性時(shí)則屬于直接證據(jù)，無論是直接證據(jù)還是間接證據(jù)，無論證據(jù)數(shù)量多少都應(yīng)該認(rèn)為是有證據(jù)支持，但該證據(jù)所證明的內(nèi)容必須屬于社會(huì)危險(xiǎn)性范疇：具有妨礙訴訟的可能性；具有危害社會(huì)、自身、他人的可能性，除此之外不予采納。此處提供的證據(jù)必須屬實(shí)：即符合證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性的要求。如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為證據(jù)存疑，包括收集主體、收集程序不合法；言詞證據(jù)不是在犯罪嫌疑人清醒自愿的情況下做出等情形，那么該證據(jù)不能被作為檢察機(jī)關(guān)衡量犯罪嫌疑人是否具有社會(huì)危險(xiǎn)性的依據(jù)。這也是非法證據(jù)排除規(guī)則在此階段的體現(xiàn)。

其次，來分析證明標(biāo)準(zhǔn)的主觀方面，主觀方面的證明標(biāo)準(zhǔn)與客觀方面相比較難把握。在有證據(jù)的前提下，檢察機(jī)關(guān)通過對(duì)報(bào)請(qǐng)逮捕的機(jī)關(guān)提供的證據(jù)的審查，根據(jù)自己合乎理性的合乎邏輯的認(rèn)識(shí)推論出，犯罪嫌疑人具有社會(huì)危險(xiǎn)性的可能性大于不具有社會(huì)危險(xiǎn)性的可能性時(shí)才能認(rèn)為該犯罪嫌疑人具有逮捕環(huán)節(jié)規(guī)定的社會(huì)危險(xiǎn)性。審查批準(zhǔn)逮捕的檢察機(jī)關(guān)在形成內(nèi)心確信的過程中應(yīng)當(dāng)遵循以下思路：首先考慮案件性質(zhì)犯罪情節(jié)，主要包括犯罪目的、動(dòng)機(jī)、手段、主觀惡性、是否實(shí)施了數(shù)罪、是否是共同犯罪及同案犯現(xiàn)狀、是否自首、是否同意和解、被害人是否有過錯(cuò)等情況，案件性質(zhì)越嚴(yán)重，犯罪情節(jié)越惡劣，形成內(nèi)心確信的可能性越大，內(nèi)心確信的程度越高；其次考慮犯罪嫌疑人的歷史行為，是否實(shí)施過違法犯罪行為及其實(shí)施過后的表現(xiàn)；最后考慮犯罪嫌疑人的現(xiàn)實(shí)情況，包括身份、住所、工作、經(jīng)濟(jì)狀況、接受審問時(shí)的言語表達(dá)等情況。檢察機(jī)關(guān)對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性的證明標(biāo)準(zhǔn)需要達(dá)到可能性確實(shí)具體的存在并且有證據(jù)證明的程度，而不是具有抽象的可能。日本學(xué)者田口守一曾經(jīng)指出：“可能銷毀罪證的含義，不單是銷毀罪證的抽象的可能性，而且還必須有具體的可能性，即犯罪嫌疑人在客觀上可能銷毀罪證?！?[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，北京：法律出版社，2000年，第124頁。 此處需要注意的是，對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性的認(rèn)定應(yīng)該是一種靈活的判斷，每個(gè)案件考慮的因素不一樣，不能僵化的處理，不能認(rèn)為只要犯罪嫌疑人具備哪一特征或者實(shí)施了哪一行為就一定具有社會(huì)危險(xiǎn)性，要綜合案件的所有證據(jù)、所有因素進(jìn)行權(quán)衡。適用逮捕的目的是保障訴訟的順利進(jìn)行，如果對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明標(biāo)準(zhǔn)過高的話會(huì)造成漏捕少捕的情況，本應(yīng)該逮捕的人未逮捕會(huì)給社會(huì)公共安全和個(gè)案?jìng)善圃斐呻[患。此證明標(biāo)準(zhǔn)也不能設(shè)定過低，如果過低的話會(huì)造成錯(cuò)捕濫捕，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害犯罪嫌疑人人身權(quán)益，與現(xiàn)行刑事訴訟法保障人權(quán)的理念嚴(yán)重違背。因此，裁判者基于證據(jù)形成的如下標(biāo)準(zhǔn)最為合理：即犯罪嫌疑人具有社會(huì)危險(xiǎn)性的可能性大于不具有社會(huì)危險(xiǎn)性的可能性。綜合看來，社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)達(dá)到“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”的證明標(biāo)準(zhǔn)。 萬毅：《逮捕程序若干證據(jù)法難題及其破解——法解釋學(xué)角度的思考》，《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2015年第2期，第83—91頁。

（三）社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明責(zé)任和證明方法

前文已經(jīng)對(duì)證明責(zé)任在刑事訴訟審判階段的應(yīng)用和逮捕環(huán)節(jié)的訴訟構(gòu)造做了介紹，這里就不再贅述了。對(duì)于逮捕環(huán)節(jié)事實(shí)要件的證明責(zé)任經(jīng)前文論述可知，是由三方結(jié)構(gòu)中的控訴方即提請(qǐng)逮捕一方承擔(dān)，對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件同理，也應(yīng)該由提請(qǐng)逮捕一方承擔(dān)。在對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性要件進(jìn)行證明時(shí)，證據(jù)的舉證不需要遵循法定程序；證據(jù)的種類不需要局限于法定種類；證明標(biāo)準(zhǔn)只需要達(dá)到優(yōu)勢(shì)證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)即可，因此，對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明屬于自由證明。由于社會(huì)危險(xiǎn)性要件的特殊性，對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明往往會(huì)采取間接證明的方式。例如：犯罪嫌疑人居無定所或者無穩(wěn)定工作的現(xiàn)狀并不能直接推論出此人具有逃跑的可能性，但可以直接推論出此人生活不穩(wěn)定，未來的生活沒有保障，進(jìn)而推論出該地區(qū)并沒有能保證此人長(zhǎng)期停留的因素，間接推論出此人具有逃跑的可能性。對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性的證明，我們往往采取利用現(xiàn)有證據(jù)進(jìn)行類推的證明方法，即裁判者利用過去行為或者已產(chǎn)生的一切社會(huì)評(píng)價(jià)進(jìn)行的符合邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則的推論。以上這種間接證明推論的方法是對(duì)社會(huì)危險(xiǎn)性要件證明時(shí)最為常用的證明方法。

（四）證據(jù)準(zhǔn)入規(guī)則

證據(jù)是指能夠證明案件事實(shí)或者待證事實(shí)的材料。在審判階段，由于對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)和程序設(shè)置的嚴(yán)格規(guī)定，進(jìn)而也對(duì)證據(jù)的準(zhǔn)入設(shè)定了嚴(yán)格門檻。與案件有關(guān)的一切材料必須轉(zhuǎn)化為法定證據(jù)形式方可作為證據(jù)使用，同時(shí)要兼具客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，而對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性的審查與審判階段罪與非罪的審查不同，對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明標(biāo)準(zhǔn)不需要達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，審查過程也沒有嚴(yán)格的法律限制。證據(jù)的準(zhǔn)入范圍與程序的完備程度和證明標(biāo)準(zhǔn)的高低成正比，因此，在社會(huì)危險(xiǎn)性的審查程序中，證據(jù)的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)比審判階段要低。這也是由社會(huì)危險(xiǎn)性要件這一待證對(duì)象的特殊性決定的。由于對(duì)該要件的證明是對(duì)未知的可能性的證明，實(shí)踐中往往要綜合考慮犯罪嫌疑人的品行、前科、現(xiàn)實(shí)狀況、身份等情況。所以要適當(dāng)擴(kuò)大證據(jù)的適用范圍。

1要允許品格證據(jù)的準(zhǔn)入。品格證據(jù)是指能夠證明一個(gè)人品德、性格的證據(jù)。此類證據(jù)對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件的判定具有重要的影響。通過品格證據(jù)能預(yù)測(cè)一個(gè)人未來的行為的可能性。在司法實(shí)踐中對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件的審查基本都要參考品格證據(jù)。品格證據(jù)與待證事實(shí)往往不具有直接關(guān)聯(lián)性，要通過一步步的推論才能證明待證事實(shí)，這也是未來可能性這一待證事實(shí)的特殊性所在。品格證據(jù)在涉及到人為評(píng)價(jià)的部分也無法完全避免主觀性。因?yàn)樵u(píng)價(jià)某人先前品德和性格這一行為本身就是一定要利用主觀思維的，否則無法評(píng)價(jià)。我們可以認(rèn)為品格證據(jù)在證明社會(huì)危險(xiǎn)性要件時(shí)不需要堅(jiān)持直接關(guān)聯(lián)性和客觀性，但是一定要確保其真實(shí)性和合法性，否則也不能作為證據(jù)使用。

2要允許傾向性證據(jù)的準(zhǔn)入。傾向性證據(jù)是指以一種帶有趨向性或者相似性的行為方式表現(xiàn)出來的事實(shí)。證據(jù)法理論上又將傾向證據(jù)細(xì)分為兩種：一是犯罪前科，即犯罪嫌疑人以前曾經(jīng)犯罪并受過刑事處罰的事實(shí)；二是相似行為，指與本案待證事實(shí)相類似的其他案外事實(shí)。 張保生：《證據(jù)法學(xué)》，北京：高等教育出版社，2013年，第134頁。 《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第139條規(guī)定的就屬于一種相似行為。我們對(duì)于未來行為的預(yù)測(cè)并不是憑空預(yù)測(cè)，而是基于先前行為而推論其未來行為的傾向性，所以，傾向性證據(jù)對(duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性要件的證明具有重要的作用。

五 補(bǔ)充與展望

逮捕三要件證明規(guī)則的確立為審查主體在審查事實(shí)和證據(jù)的過程中提供了較為詳細(xì)的指引，同時(shí)也可以推進(jìn)審查逮捕逐步走向訴訟化格局。在審查逮捕的司法證明中，被追訴方的參與尤為重要，這也是證明規(guī)則確立的根本目的——最大限度的保障被追訴方的訴訟主體地位。在司法證明的過程中，我們首先要肯定被追訴方的質(zhì)證權(quán)，這一權(quán)利的享有是推動(dòng)整個(gè)證明過程的關(guān)鍵，在此基礎(chǔ)上充分保障被追訴方的質(zhì)證權(quán)。在裁判主體的主持和引導(dǎo)下，控訴方和被追訴方都可以對(duì)不利于自身的事實(shí)和證據(jù)提出質(zhì)疑，并且對(duì)利于自身的證據(jù)或者事實(shí)進(jìn)行證明，質(zhì)證環(huán)節(jié)是司法證明的重要環(huán)節(jié)，以上這種雙方往復(fù)交替的過程就是質(zhì)證的過程。裁判主體通過雙方質(zhì)證的過程進(jìn)行交叉詢問，此過程可以幫助裁判者理清相關(guān)事實(shí)和證據(jù)，在遵循證明規(guī)則的前提下對(duì)于被追訴人是否應(yīng)該予以逮捕做出正確的裁決。 我國(guó)逮捕審查活動(dòng)從過去的行政化審查模式走向司法證明化審查模式需要一定的過程，在司法實(shí)踐中不宜操之過急，重點(diǎn)在于從實(shí)體的角度明確各個(gè)要件的證明規(guī)則，在此基礎(chǔ)之上逐步與具體案件相結(jié)合，在摸索中逐步完善，將證明理論與實(shí)踐相結(jié)合，最終將逮捕審查置于司法控制之下，通過證明規(guī)則的確立徹底杜絕構(gòu)罪即捕的現(xiàn)象，最大限度的保障被追訴人的人身自由權(quán)。

【責(zé)任編輯 龔桂明 陳西玲】