張海川

(江蘇立科律師事務(wù)所，江蘇 揚州 225012)

隨著新現(xiàn)代信息技術(shù)如互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)日新月異的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)逐步開啟金融行業(yè)的新篇章。金融行業(yè)已經(jīng)不再是以傳統(tǒng)的商業(yè)銀行、保險公司、信托公司等為載體的形式，而是乘著互聯(lián)網(wǎng)的東風(fēng)衍生出了多種新模式，包括傳統(tǒng)金融的網(wǎng)絡(luò)化、第三方支付、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、大數(shù)據(jù)金融、眾籌和互聯(lián)網(wǎng)金融門戶等六大最常見和最熱門的互聯(lián)網(wǎng)金融模式?；ヂ?lián)網(wǎng)金融已經(jīng)成為未來金融行業(yè)的發(fā)展趨勢，只有解決好在互聯(lián)網(wǎng)金融背景下如何把控新局面、防范新風(fēng)險的問題，才能實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)金融的可持續(xù)發(fā)展。

一、問題的提出

在互聯(lián)網(wǎng)金融如火如荼地發(fā)展態(tài)勢下，基本上每一個互聯(lián)網(wǎng)用戶都是互聯(lián)網(wǎng)金融的受益者，在享受著互聯(lián)網(wǎng)金融給我們帶來的便利，同時也承擔(dān)了互聯(lián)網(wǎng)金融潛在的風(fēng)險。以支付寶為代表的第三方支付平臺成為互聯(lián)網(wǎng)金融的領(lǐng)軍之作，盡管支付寶提供了安全級別很高的賬號保護模式，比如指紋驗證、手機綁定和密碼鎖之類，但是依然存在賬號被盜、互聯(lián)網(wǎng)詐騙等風(fēng)險。

此外，互聯(lián)網(wǎng)金融模式以網(wǎng)絡(luò)信用貸款為例，以放款快、利率低、無擔(dān)保等字眼吸引了無數(shù)年輕人的眼球，只需經(jīng)過幾步簡單的在線驗證就可以立即獲得小額貸款，為無數(shù)急需用錢的人提供了便利，但同時也為此類互聯(lián)網(wǎng)金融模式埋下了巨大的隱患?！芭苈肥录睂映霾桓F，導(dǎo)致許多此類互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)遭受財產(chǎn)損失。

早在互聯(lián)網(wǎng)剛出現(xiàn)時，就有人提出“互聯(lián)網(wǎng)是一把雙刃劍”的說法，將此類說法擴展到當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域依然適用。既然如筆者之前所述，互聯(lián)網(wǎng)金融存在各種各樣的風(fēng)險，那么，這些風(fēng)險的來源是什么？在當(dāng)下還存在哪些潛在的風(fēng)險？如何用法律的手段將這些風(fēng)險降到最低？在互聯(lián)網(wǎng)金融市場形勢一片大好的環(huán)境下，筆者希望從更加專業(yè)化的角度來淺析隱藏在大好形勢下的潛在風(fēng)險，并通過律師的視角、互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)法律顧問的身份來對如何防范互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險作出應(yīng)對策略。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險來源

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展歷程

在互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的過程中，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融呈現(xiàn)出多種多樣的業(yè)務(wù)模式和運行機制。如此高速的發(fā)展進程讓人驚嘆，但正如我國其他高速發(fā)展的行業(yè)相似，如此高效率、集約式的發(fā)展，導(dǎo)致該領(lǐng)域法制建設(shè)的腳步明顯落后于互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)本身的發(fā)展，并帶來了一定的風(fēng)險和隱患。

在三個不同的發(fā)展階段，互聯(lián)網(wǎng)金融對相關(guān)領(lǐng)域法制建設(shè)的速度要求是不同的，可以說是越來越快。在初始階段，對于新事物的出現(xiàn)，大多數(shù)人在剛開始時是望而卻步的，持觀望態(tài)度，此時參與的主體有限，互聯(lián)網(wǎng)金融還處于粗放式的發(fā)展階段。此后，投資者發(fā)現(xiàn)有利可圖，便一窩蜂地涌進市場，使得互聯(lián)網(wǎng)金融一時間飛速發(fā)展，但缺乏相關(guān)法律法規(guī)的監(jiān)管，諸多問題亟待解決。在第三個發(fā)展階段，國家對相關(guān)問題的態(tài)度開始明朗化、公開化，并加緊開展立法工作，但即便如此，我國對互聯(lián)網(wǎng)金融的法制建設(shè)依然相對落后。在缺乏有效監(jiān)管和行業(yè)自律的發(fā)展背景下，互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)的借貸公司、非法集資等行為會使人混淆不清，讓人難以進行分辨，使得廣大投資者的權(quán)益無法得到充分保障。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融的特點

追究互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的根源也是其模式的自身特點，即基于其依賴互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生的原因，因此具備相當(dāng)高的開放性和兼容性，同時又保持了傳統(tǒng)金融的基本特征?；ヂ?lián)網(wǎng)的核心理念就是開放和共享，傳統(tǒng)金融則更加注重安全。在二者的結(jié)合中，如何進行資源配置才能實現(xiàn)風(fēng)險控制最優(yōu)化？這需要我們進一步理解互聯(lián)網(wǎng)金融的特點。

首先，互聯(lián)網(wǎng)金融通過網(wǎng)絡(luò)上的平臺互動，其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)非常顯著，具有共享、平等、互動等明顯的網(wǎng)絡(luò)特點。這些特點使得傳統(tǒng)金融實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化、簡單化和去中介化，并在很大程度上解決了信息不對等的問題。從經(jīng)濟學(xué)的角度來看，這樣的交易模式極大降低了交易成本，并給了交易各方充足的博弈空間，互聯(lián)網(wǎng)金融用戶可以真正地享受到貨比三家?guī)淼牡蛢r。

其次，互聯(lián)網(wǎng)金融仍然保留傳統(tǒng)金融行業(yè)的特點，核心依舊是為用戶提供金融服務(wù)。通過平臺提供的服務(wù)合同，實現(xiàn)資金跨期價值的轉(zhuǎn)移，也符合金融行業(yè)高收益、高風(fēng)險的基本邏輯。

最后，互聯(lián)網(wǎng)金融追求的是用戶的體驗也是用戶的利益，融資成本的降低被高風(fēng)險所替代，跨期轉(zhuǎn)移資源清算和結(jié)算支付，使金融行業(yè)和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)這兩類高風(fēng)險行業(yè)衍生出另一種新式的風(fēng)險。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融的現(xiàn)存風(fēng)險

互聯(lián)網(wǎng)金融的現(xiàn)存風(fēng)險主要來源于互聯(lián)網(wǎng)金融平臺提供者和互聯(lián)網(wǎng)金融用戶這兩個方面，前者在國家政策不明朗和法制建設(shè)不健全的情況下存在僭越法律規(guī)定、從灰色地帶步入紅線之內(nèi)的風(fēng)險，且面臨我國信用體系不健全、用戶不誠信的潛在風(fēng)險。互聯(lián)網(wǎng)金融用戶在本質(zhì)上依然是投資者和消費者，依然屬于弱勢群體。雖然互聯(lián)網(wǎng)金融的出現(xiàn)極大降低了交易成本和減少了信息不對等的風(fēng)險，但是面對高利率、無擔(dān)保、到賬快等極具誘惑性的字眼，許多互聯(lián)網(wǎng)金融用戶還是會暴露出投資者的投機心理和缺乏投資理性的天然劣勢。

針對互聯(lián)網(wǎng)金融的政策，既要鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新和發(fā)展，包容失誤，但同時決不姑息非法集資、非法吸收公眾存款等行為。尤其P2P平臺不可以辦資金池，也不能集擔(dān)保、借貸于一體。

(一)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺提供者的現(xiàn)存風(fēng)險

1.信用風(fēng)險。信用風(fēng)險的產(chǎn)生是交易對手不能或不愿履行合約而給另一方帶來損失的可能性，以及由于借款人評級變動或履約能力變化而導(dǎo)致的債務(wù)市場價值波動而引發(fā)損失的可能性。關(guān)于信用風(fēng)險的應(yīng)對，則應(yīng)該對信用制度進行完善，加強對個人信用體系的建設(shè)，并建立完整個人信用數(shù)據(jù)庫，并能夠在金融行業(yè)以合法的方式資源共享，保證能夠在互聯(lián)網(wǎng)上查詢個人信用報告。

2.非法“期限錯配”。部分中介平臺（如“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺”“股權(quán)眾籌融資平臺”）未能恪守自身信息中介的地位，假借平臺的名義搞“資金池”，然后對資金池中的資金進行“期限錯配”，將相應(yīng)的資金或拆分、或組合后，再進行對外借貸或投資活動。此種情形下，一旦資金鏈斷裂，用戶的投資將血本無歸。類似的情形基本可以歸因于互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)意圖從傳統(tǒng)金融企業(yè)那里分一杯羹，卻忘了自身沒有經(jīng)營資質(zhì)、沒有完善的保障機制以及缺乏承擔(dān)責(zé)任的能力。

在這種非法的“期限錯配”活動中，相關(guān)從業(yè)機構(gòu)背離了作為信息中介平臺的基本立場，其行為屬于“不當(dāng)為而為之”。在這種情況下，相關(guān)主體往往會因涉嫌非法集資類犯罪、金融詐騙類犯罪而被追究刑事責(zé)任。

3.非法集資事件。在我國，“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺”和“股權(quán)眾籌融資平臺”（以下簡稱“兩個平臺”）從出現(xiàn)開始就伴隨著是否涉及“非法集資”的爭議。在法制建設(shè)不健全的環(huán)境下，許多互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)是行走在法律的灰色地帶，如果不能把握好罪與非罪的界限，非常容易走上犯罪的道路。而在非法集資類案件中，最大的風(fēng)險來源于非法吸收公眾存款罪。

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第三條規(guī)定，“吸收公眾存款”“發(fā)放短期、中期和長期貸款”是商業(yè)銀行的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)和主要業(yè)務(wù)，此類業(yè)務(wù)的經(jīng)營需報銀監(jiān)會批準(zhǔn)方能實施。而商業(yè)銀行的這種“吸存放貸”的業(yè)務(wù)模式實際也是銀行信用的體現(xiàn)。

對于互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)的運作模式，判斷其是否僭越法律在表面上要看其是否替代了銀行的本分工作，在本質(zhì)上要看作為行為對象的資金是否具有“存款”特征。

由此，如果其他主體（單位或自然人）未經(jīng)銀監(jiān)會批準(zhǔn)，擅自進行“吸存放貸”，則無異于以自身的信用冒充銀行的信用，在不具備相應(yīng)的資金能力和風(fēng)險抵御能力的情況下，冒然經(jīng)營銀行業(yè)務(wù)。筆者認為，這才是認定非法吸收公眾存款行為具有社會危害性并構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵所在。

事實上，銀監(jiān)會在早期已經(jīng)為P2P網(wǎng)貸平臺劃定了紅線，明確了平臺的中介性，并且明確了不得提供擔(dān)保、不得搞資金池和不得非法吸收公眾存款。此前，央行等十部委聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，從監(jiān)管層面充分肯定了互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，但同時為互聯(lián)網(wǎng)金融的邊界和身份做了初步的界定?！吨笇?dǎo)意見》對兩個平臺都表明，在互聯(lián)網(wǎng)金融中，兩個平臺并不是提供信用的主體，而僅僅是傳遞信息的平臺。這樣的平臺僅僅為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務(wù)。

綜上，對于互聯(lián)網(wǎng)金融平臺提供者是否面臨非法集資類刑事犯罪的風(fēng)險，主要應(yīng)取決于平臺提供者是否堅持信息中介的職能。如果平臺提供者成為了信用提供者甚至成為投資方或融資方的一方主體時，平臺所提供的業(yè)務(wù)才就有可能涉及非法集資類犯罪活動，而這正是我國法律所不能容忍的犯罪行為。

(二)互聯(lián)網(wǎng)金融用戶的現(xiàn)存風(fēng)險

1.“龐氏騙局”的出現(xiàn)。所謂的“龐氏騙局”，實際就是“拆東墻、補西墻”，也就是我們經(jīng)常提到的“借新還舊”，將后加入者的投資連本帶息付給先加入的人。多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)并沒有一套完善的風(fēng)險保障機制，高利息的引誘使得互聯(lián)網(wǎng)金融用戶將存在銀行中的錢投入其中，最“精致”的手段就是向潛在投資者展示已經(jīng)進入圈套的投資者獲利頗豐，以此吸引潛在的投資者。一旦吸金乏力，利益的齒輪就會停止運轉(zhuǎn)，最終導(dǎo)致資金鏈斷裂，導(dǎo)致后進場的投資者血本無歸。與之相比，傳統(tǒng)金融雖然利率較低，但有一套完整的保障機制，比如存款準(zhǔn)備金制度等。

互聯(lián)網(wǎng)金融雖然為機構(gòu)及個人的投融資創(chuàng)造了極大的便利，但也不可避免地會為部分不法分子所利用，通過讓人眼花繚亂的“業(yè)務(wù)創(chuàng)新”以及高額的回報對“龐氏騙局”進行包裝、美化，并引誘部分缺乏投資經(jīng)驗及風(fēng)險意識的投資者上當(dāng)受騙。

2.個人信息安全得不到保障。出賣互聯(lián)網(wǎng)金融用戶的聯(lián)系方式只是最普遍的一種，從我們?nèi)粘＝?jīng)常收到的垃圾短信就可以看到這一點。除此之外，賬戶安全是最需要重視的。如果互聯(lián)網(wǎng)金融平臺提供者不能充分保障我們的普通信息安全，又如何能指望他們保障具有技術(shù)含量的財產(chǎn)信息的安全。

四、律師視角下的互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險防范

針對前述互聯(lián)網(wǎng)金融的法律風(fēng)險及其成因，筆者希望通過律師的視角，并結(jié)合從事企業(yè)法律顧問的經(jīng)驗簡述一下如何在當(dāng)下做好互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險防范工作。

第一，要高度警惕以下幾條紅線，不做逾越規(guī)定之舉，牢記自己的中介職能。首先，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)不得直接接受公眾存款，不能短借長貸，不得進行證券化發(fā)行和搞資金池等。其次，不得直接放貸，包括不能兜底受讓債權(quán)或先貸再出讓債權(quán)等。最后，不得提供擔(dān)保和承諾保本付息。

第二，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)要做好用戶信息保護工作和不誠信用戶的信息披露工作。一方面，用戶個人應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)許可信息收集和使用，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)要對用戶信息嚴(yán)格保密，禁止泄露、出售和竊取個人信息；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)也要及時披露不誠信用戶的個人信息。具體可以采取以下措施：（1）簽署授權(quán)許可協(xié)議，包括用戶承諾允許披露不誠信借款人信息，推動在互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)內(nèi)形成較為完善的信用體系；（2）建立、健全信息安全管理制度并實行權(quán)限管理并獲得《信息安全等級保護備案證明》；（3）應(yīng)注意保留相關(guān)證據(jù)。

第三，及時關(guān)注政策變化，針對具體業(yè)務(wù)事宜開展專項法律分析?；ヂ?lián)網(wǎng)金融鼓勵創(chuàng)新，而創(chuàng)新在拓寬金融服務(wù)的業(yè)務(wù)范圍并帶來新的利潤增長點之外，也在一定程度上隱含著逾越監(jiān)管的法律風(fēng)險，“創(chuàng)新”本身就意味著冒險。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)金融這個新生事物來說，應(yīng)當(dāng)及時關(guān)注中央政策變化，看清風(fēng)向。此外，針對具體業(yè)務(wù)事宜開展相應(yīng)的法律分析，就潛在的法律風(fēng)險及業(yè)務(wù)自身的合規(guī)性、合法性進行適當(dāng)?shù)恼撟C，不但有助于防范法律風(fēng)險，更有利于互聯(lián)網(wǎng)金融的業(yè)務(wù)創(chuàng)新。

第四，加強對從業(yè)人員的法律培訓(xùn)及警示教育，對特定風(fēng)險事件及時開展危機應(yīng)對工作。法制觀念的淡薄和僥幸心理的存在往往是誘發(fā)某些從業(yè)人員觸犯監(jiān)管紅線，引發(fā)風(fēng)險事件的主因，因此有必要對其進行相關(guān)的法律培訓(xùn)和警示教育。此外，在特定風(fēng)險事件發(fā)生時，從業(yè)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時組建專業(yè)團隊展開危機應(yīng)對工作。包括但不限于：（1）協(xié)助從業(yè)機構(gòu)查明風(fēng)險事件的相關(guān)事實，明確事件成因及責(zé)任主體，依法保全相關(guān)證據(jù)材料；（2）協(xié)助從業(yè)機構(gòu)積極配合主管部門的調(diào)查工作；（3）作為從業(yè)機構(gòu)的代理人或者辯護人積極參與因風(fēng)險事件引發(fā)的訴訟案件，避免造成更大的損失。

第五，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)要及時告知風(fēng)險，投資者應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎?；ヂ?lián)網(wǎng)金融企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分披露投資者投資風(fēng)險，明確告知投資人需自行判斷和承擔(dān)投資風(fēng)險，并告知其P2P平臺不承擔(dān)任何擔(dān)保責(zé)任，即使在平臺已有良好還款記錄的借款人，亦應(yīng)對其充分披露和提示風(fēng)險。此外，還可以通過建立大數(shù)據(jù)模型，對融資方進行等級評價，這樣既可以給予投資者投資信心，又盡到了充分的提示和告知義務(wù)。對于投資者，應(yīng)當(dāng)保持理性、切忌貪婪。維護互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展決不僅僅是平臺提供者的責(zé)任，同樣也是互聯(lián)網(wǎng)金融用戶的責(zé)任，二者是一榮俱榮、一損俱損的關(guān)系。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展依賴于科學(xué)的風(fēng)險評估和科學(xué)的風(fēng)險防范手段，互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)應(yīng)當(dāng)建立健全各項制度，包括“客戶資金第三方存管制度”“信息披露、風(fēng)險提示和合格投資者制度”“消費者權(quán)益保護制度”“網(wǎng)絡(luò)與信息安全制度”“反洗錢和防范金融犯罪制度”等。律師在防范互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的戰(zhàn)役中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自身專業(yè)技能，努力推動各項制度的建立，努力服務(wù)好互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)，幫助從業(yè)機構(gòu)謹(jǐn)慎對待其所簽署的協(xié)議和發(fā)布的文件，并協(xié)助其開展起草、審核工作，努力確保從業(yè)機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動合法、合規(guī)，嚴(yán)格控制法律風(fēng)險。