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證券法、科創(chuàng)板注冊制和父愛監(jiān)管

2019-01-25 23:05唐應(yīng)茂北京大學(xué)法學(xué)院副教授
中國法律評論 2019年4期
關(guān)鍵詞:意見書證券法父愛

唐應(yīng)茂 北京大學(xué)法學(xué)院副教授

一、引言

注冊制強(qiáng)調(diào)以信息披露為中心,適度放寬發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)條件。為此,最新一稿《證券法(三審稿)》新增了專節(jié)規(guī)定,要求在科創(chuàng)板實(shí)行證券發(fā)行注冊制。12019年4月全國人大常委會第三次審議的《證券法》修訂草案(以下簡稱《證券法(三審稿)》)第二章第二節(jié)科創(chuàng)板注冊制的特別規(guī)定。在信息披露方面,上海證券交易所發(fā)布了一系列科創(chuàng)板信息披露規(guī)則,包括招股書內(nèi)容和格式準(zhǔn)則。2上海證券交易所《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第41 號——科創(chuàng)板公司招股說明書》。以信息披露為中心,這不僅僅是一個(gè)口號,它需要具體的載體和形式。信息披露既是一個(gè)態(tài)度,也有它確定的內(nèi)涵。因此,修訂《證券法》,實(shí)行注冊制,其中最基礎(chǔ)的問題在于,在證券發(fā)行上市過程中,投資者看到的信息,究竟應(yīng)該包含哪些信息?

美國是實(shí)行注冊制的代表國家。在美國,信息披露的載體是注冊表(registration statement),注冊表的核心部分是招股書。注冊表有附件,附件很多,有章程、重要協(xié)議,也有法律意見書。3美國公開發(fā)行證券采用的注冊表的格式和內(nèi)容,包括其中的招股說明書和目錄內(nèi)容,請參考2014年5月6日阿里巴巴美國公開發(fā)行并上市所提交的F-1注冊表(F-1 Registration Statement),載美國證監(jiān)會網(wǎng)站:https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1577552/000119312514184994/d709111df1.htm,2019年5月31日訪問。但是,既然是附件,那么注冊表附件就不是信息披露的核心內(nèi)容,盡管它們也非常重要。在證券發(fā)行和上市環(huán)節(jié),注冊表和招股書通常都會公開。投資者看到的證券發(fā)行信息,主要就是這兩個(gè)文件中包含的信息,其中最主要的是招股書包含的信息。強(qiáng)調(diào)信息披露為中心,不僅要求披露信息的內(nèi)容要真實(shí)、準(zhǔn)確、完整,而且,信息披露的載體也要集中、統(tǒng)一、友好,減少投資者尋找多個(gè)信息披露文件的負(fù)擔(dān),減少投資者閱讀和理解不同類型信息的負(fù)擔(dān)。

在我國,除了招股說明書之外,信息披露文件還包括法律意見書和律師工作報(bào)告。4比如,中國證監(jiān)會2006年修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第9號——首次公開發(fā)行并上市申請文件》的申請文件目錄第五章規(guī)定,法律意見書和律師工作報(bào)告是申請必備文件。從信息披露角度看,法律意見書和律師工作報(bào)告也向公眾公開,與招股書一起成為信息披露的文件。在深交所創(chuàng)業(yè)版,兩個(gè)文件會分別單獨(dú)公開披露。參見2017年朗進(jìn)科技首次公開發(fā)行并在深交所創(chuàng)業(yè)版上市的法律意見書和律師工作報(bào)告,來源于巨潮網(wǎng),http://static.cninfo.com.cn/finalpage/2019-06-03/1206323540.PDF(法律意見書)和http://static.cninfo.com.cn/finalpage/2019-06-03/1206323539.PDF(律師工作報(bào)告),2019年5月31日訪問。在上交所主板上市的公司,兩個(gè)文件會作為首次公開發(fā)行招股意向書附錄向公眾公開。參見中海油能源發(fā)展股份有限公司2019年首發(fā)并上市項(xiàng)目中的首次公開發(fā)行招股意向書附錄,載巨潮網(wǎng):http://www.cninfo.com.cn/new/disclosure/detail?plate=sse&stockCode=600968&announcementId=1206334857&announc ementTime=2019-06-05,2019年5月31日訪問。沒有參與過證券發(fā)行項(xiàng)目的人,可能不把這兩個(gè)文件當(dāng)回事。在國內(nèi)證券發(fā)行項(xiàng)目中,這兩個(gè)文件不是小文件,不是行外人想象的幾頁、十幾頁的文件,而是幾百頁甚至上千頁的大文件。5比如,中海油能源發(fā)展首發(fā)上市項(xiàng)目中,通商律師事務(wù)所一共出具了一份法律意見書和約十份補(bǔ)充法律意見書,共約1800頁,律師工作報(bào)告約400頁。同前引注4。也就是說,從信息披露角度看,我國投資者不僅要看幾百頁的招股書,還要看篇幅差不多甚至更長的法律意見書和律師工作報(bào)告。法律意見書和律師工作報(bào)告都是法律專業(yè)文件。對于一般投資者來講,它們的內(nèi)容艱深晦澀,讀起來不容易。

作為法律人,看到律師同行能夠制作幾百頁的專業(yè)文件,這是一件值得驕傲的事情。在國內(nèi)證券發(fā)行項(xiàng)目中,與招股書一樣,法律意見書、律師工作報(bào)告成為重要的信息披露載體,這當(dāng)然是一件很給法律人提氣的事情。但是,如果阿里巴巴的律師告訴你,作為全世界迄今為止最大的首發(fā)上市項(xiàng)目,2014年阿里巴巴美國上市時(shí),阿里巴巴律師出具的法律意見書不到半頁,只有兩三段的內(nèi)容,中國的法律人對此會如何反應(yīng)?6比如,阿里巴巴注冊地開曼律師Maples and Calder 在阿里巴巴2014年美國上市時(shí)出具的法律意見只有3條,涉及公司合法設(shè)立、發(fā)行股份合法以及招股書稅務(wù)披露準(zhǔn)確三項(xiàng)法律意見。該法律意見書載美國證監(jiān)會網(wǎng)站:https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1577552/000119312514236860/d709111dex51.htm,2019年5月31日訪問。法律意見書篇幅雖短,但絲毫沒有影響阿里巴巴律師的作用。在阿里巴巴美國上市中,阿里巴巴律師收取了上千萬美元的律師費(fèi),這可能是有史以來全世界上市項(xiàng)目收取的最高額律師費(fèi)。

回到以信息披露為中心這一問題上來,很顯然,實(shí)行注冊制的美國并不認(rèn)為法律意見書是信息披露的核心載體,核心載體仍然是招股書。我國證券法要求科創(chuàng)板實(shí)行注冊制,并期望將科創(chuàng)板經(jīng)驗(yàn)推廣到主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板,乃至存托憑證等所有證券發(fā)行項(xiàng)目。我們當(dāng)然不需要照搬美式注冊制的所有做法。但是,在信息披露為中心這一問題上,與美式注冊制相比,我國的制度如此不同,這是否應(yīng)該引起我們的思考?以信息披露為中心,信息披露的載體應(yīng)該是什么?是招股書,還是法律意見書和律師工作報(bào)告,還是兩者都是?如果兩者都是,為什么都是?

在我看來,信息披露的載體是什么,以信息披露為中心這一原則如何落地,這類注冊制的核心問題,既沒有在科創(chuàng)板規(guī)則中得到完全處理,也沒有在《證券法》中得到解決。實(shí)際上,從更為悲觀的角度看,在過去近二十年中,在信息披露載體這一問題上,在對法律意見書和律師工作報(bào)告的管制問題上,其背后反映的父愛主義(paternalism)監(jiān)管理念,并未隨著證券市場的發(fā)展而有所減少,并未隨著律師行業(yè)的發(fā)展而有所變化,反而成為監(jiān)管者和被監(jiān)管者習(xí)以為常的管制方式。在證券法本身可能成為部門立法的背景下,試圖通過證券法來調(diào)整證券監(jiān)管者的理念,哪怕是貼上了注冊制的標(biāo)簽,恐怕也很難達(dá)到預(yù)期效果。7黃韜:《“金融抑制”的法律鏡像及其變革——中國金融市場現(xiàn)實(shí)問題的制度思考》,載《財(cái)經(jīng)科學(xué)》2013年第8期。

二、證券監(jiān)管中的父愛主義

法律意見書、律師工作報(bào)告篇幅很長,洋洋灑灑幾百頁、上千頁。它們之所以能夠成為信息披露的重要載體文件,其直接原因在于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的明文規(guī)定。為了規(guī)范法律意見書和律師工作報(bào)告的格式和內(nèi)容,2001年,中國證監(jiān)會發(fā)布了《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則第12號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報(bào)告》(證監(jiān)發(fā)〔2001〕37號,以下簡稱《12號準(zhǔn)則》)。8證監(jiān)發(fā)〔2001〕37號,中國證監(jiān)會2001年3月1日頒布。在過去的近二十年里,《12號準(zhǔn)則》一直被沿用,被適用于主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板、存托憑證項(xiàng)目以及最近的科創(chuàng)板。根據(jù)證券法的規(guī)定,法律意見書、律師工作報(bào)告并不是證券發(fā)行的申請文件。9比如,現(xiàn)行有效的、2014年修訂的《證券法》第12條規(guī)定,招股說明書是公開發(fā)行申請必備文件,而法律意見書和律師工作報(bào)告并非必備文件。將法律意見書、律師工作報(bào)告作為證券發(fā)行的申請文件,這是證監(jiān)會的部門規(guī)章要求,并被上交所的科創(chuàng)板規(guī)則所沿襲。10中國證監(jiān)會要求,見中國證監(jiān)會2006年修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第9號——首次公開發(fā)行并上市申請文件》;科創(chuàng)板規(guī)定,見上海證券交易所《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第42 號——首次公開發(fā)行股票并在科創(chuàng)板上市申請文件》。中國式注冊制的不同,不僅反映在學(xué)者們經(jīng)常關(guān)注的領(lǐng)域,如招股書的信息披露,也反映在證券法律產(chǎn)品管制這一很少被關(guān)注的領(lǐng)域?!?2號準(zhǔn)則》建立了證券法律產(chǎn)品的管制框架。在我看來,它帶有非常濃厚的父愛主義監(jiān)管色彩。

《12號準(zhǔn)則》一共54條,對法律意見書以及律師工作報(bào)告的必備內(nèi)容做了非常詳盡的規(guī)定。法律意見書和律師工作報(bào)告都是證券公開發(fā)行的必備申請文件。從主板到創(chuàng)業(yè)板,再到科創(chuàng)板,這一要求從未改變。至于兩者的區(qū)別,簡單而言,律師工作報(bào)告可以看作法律意見書的一個(gè)“擴(kuò)展版”。一個(gè)法律意見書大約二三十頁,相關(guān)的律師工作報(bào)告可以有好幾百頁,甚至上千頁。法律意見書需要對《12號準(zhǔn)則》規(guī)定的23個(gè)事項(xiàng)發(fā)表意見,每個(gè)事項(xiàng)還有更細(xì)的小項(xiàng),而律師工作報(bào)告需要更為詳盡地描述出具這些法律意見的法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。比如,針對法律意見書的每一個(gè)意見,律師工作報(bào)告要對所審閱的支持文件作出詳細(xì)的描述。此外,證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在審閱第一次提交的法律意見書和律師工作報(bào)告之后,通常也會提出審核意見。律所會以補(bǔ)充法律意見書的形式,對審核意見進(jìn)行回復(fù)。補(bǔ)充意見書可以多達(dá)十幾份,篇幅也從幾頁、十幾頁到幾百頁不等。

就《12號準(zhǔn)則》規(guī)定的23個(gè)事項(xiàng)來看,它們涵蓋了發(fā)行人的設(shè)立、股本及歷史演變、發(fā)行人股東、業(yè)務(wù)、財(cái)產(chǎn)、重大債權(quán)債務(wù)、稅務(wù)、環(huán)保、業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)、訴訟仲裁或行政處罰等有關(guān)發(fā)行人歷史和運(yùn)營的幾乎所有內(nèi)容。除了發(fā)行上市的批準(zhǔn)授權(quán)、發(fā)行上市的主體資格、發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)條件等事項(xiàng)外,其中還有不少屬于中國特色的要求。比如,《12號準(zhǔn)則》規(guī)定,法律意見書需要對發(fā)行人的“獨(dú)立性”發(fā)表意見,說明發(fā)行人的業(yè)務(wù)、人員、資產(chǎn)、機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)是否獨(dú)立于股東單位及關(guān)聯(lián)方。這樣的意見(即是否獨(dú)立)更像是價(jià)值判斷。至少從境外律師角度看,類似意見很難由法律文件支持,不屬于通常意義上境外律師可以出具的法律意見范疇。

相比而言,在實(shí)行注冊制的美國,美國證監(jiān)會頒布的S-K條例(Regulation S-K)第601條(Item 601)是關(guān)于法律意見書的唯一要求。該條第5項(xiàng)規(guī)定,發(fā)行人律師應(yīng)出具法律意見,說明所發(fā)行證券的合法性。這就是美國證監(jiān)會有關(guān)證券公開發(fā)行中法律意見書的唯一要求,整個(gè)法律意見書就一句話或幾句話。同《12號準(zhǔn)則》洋洋灑灑二十三個(gè)方面的要求相比,美國證監(jiān)會的這一規(guī)定顯得相當(dāng)單薄。根據(jù)美國證監(jiān)會規(guī)定出具的法律意見書也非常簡短,通常就兩三段內(nèi)容。比如,2014年阿里巴巴美國上市項(xiàng)目中,阿里巴巴開曼律師出具的法律意見不到半頁。11前引注6。2018年騰訊音樂美國上市項(xiàng)目中,騰訊音樂開曼律師出具的法律意見也非常短,只有四段內(nèi)容。12該法律意見書載美國證監(jiān)會網(wǎng)站:https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1744676/000119312518340313/d624633dex51.htmz,2019年5月31日訪問。

上述中美的差異,還僅僅是法律意見書的差異。《12號準(zhǔn)則》不僅對法律意見書的格式和內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制,還對律師工作報(bào)告的格式和內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制。如果說法律意見書類似于律師結(jié)論的話,律師工作報(bào)告則需要詳細(xì)列舉支持結(jié)論的事實(shí)、理由及分析過程,類似于盡職調(diào)查報(bào)告。在證券發(fā)行申請過程中,兩個(gè)文件同時(shí)提交。監(jiān)管機(jī)構(gòu)不僅要“檢查”律師的結(jié)論是否正確、是否符合監(jiān)管要求,還要“檢查”律師如何得出結(jié)論、得出結(jié)論的事實(shí)依據(jù)是什么、得出結(jié)論的分析過程是否正確。針對律師工作報(bào)告的管制,類似于小學(xué)老師管理學(xué)生的方式:不僅要檢查作業(yè)做沒做,還要看作業(yè)怎么做的、什么時(shí)候做的。

在美國,律師不需要向監(jiān)管者提交律師工作報(bào)告,律師工作報(bào)告也完全沒有納入證券監(jiān)管者的視野,律師被完全“忽略”了。但是,這并不意味著律師不重要,也不意味著法律意見書不重要。實(shí)際上,在證券公開發(fā)行審核過程中,美國證監(jiān)會只和律師溝通,不與券商溝通。在我國,情況正好相反,證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)只和保薦人(券商)溝通,不同律師溝通。美國證監(jiān)會不要求律師提交工作報(bào)告,一個(gè)可能的解釋是,美國律師的素質(zhì)高,美國律師業(yè)強(qiáng)大,美國證監(jiān)會不需要像管理小學(xué)生一樣管理律師,不需要“檢查”律師的作業(yè)。他們相信律師的結(jié)論,不需要再檢查律師是如何得出結(jié)論的。律師的結(jié)論如果出現(xiàn)問題,有市場機(jī)制來加以約束。

因此,我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對法律意見書的管制、對律師工作報(bào)告的管制,帶有非常濃厚的父愛主義(paternalism)色彩。它不僅表現(xiàn)在管制的范圍比較寬,其他國家通常不管制的內(nèi)容,也被納入我國證券監(jiān)管的范圍;也表現(xiàn)在管制的內(nèi)容很細(xì)致,要求比較嚴(yán)密;還表現(xiàn)在監(jiān)管要求的強(qiáng)制性色彩,即便名義上屬于指引性規(guī)范文件,但事實(shí)上成為強(qiáng)制性文件準(zhǔn)備要求,甚至公開披露要求。

三、父愛主義監(jiān)管的存在理由

父愛主義曾經(jīng)被貼上負(fù)面標(biāo)簽,并常常與東亞地區(qū)家長式管理模式等同。從20世紀(jì)90年代開始,隨著心理學(xué)研究的進(jìn)展,父愛主義被法學(xué)學(xué)者重新解讀。心理學(xué)研究發(fā)現(xiàn),正常人的認(rèn)知常常缺乏理性,只看現(xiàn)在、不顧未來的短視現(xiàn)象,只看森林、不見樹木的忽視現(xiàn)象,過于盲目的樂觀精神,以及對風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率的估計(jì)偏誤等認(rèn)知偏誤隨處可見。在許多領(lǐng)域,傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理性人假設(shè)被質(zhì)疑,父愛主義得到重新詮釋,被貼上正面標(biāo)簽,被認(rèn)為是應(yīng)對認(rèn)知失靈的監(jiān)管手段。跳出父愛主義的分析框架,在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯下,市場失靈也是監(jiān)管存在的理由。市場失靈并不必然帶來父愛式監(jiān)管,但是,某些市場失靈背景下的監(jiān)管手段,也容易被貼上父愛主義的標(biāo)簽。在這種情況下,父愛主義監(jiān)管被詮釋為應(yīng)對市場失靈的監(jiān)管措施。但是,不管是傳統(tǒng)意義上的市場失靈,還是心理學(xué)意義上的認(rèn)知偏誤,由此引發(fā)的父愛主義監(jiān)管措施,在法律意見書和律師工作報(bào)告的管制問題上,我認(rèn)為其監(jiān)管邏輯都是存疑的,或者至少是可以重新討論的。

1.市場失靈

法律意見書是信息披露文件,信息披露錯(cuò)誤或者遺漏,對投資者造成損害,這是對法律意見書進(jìn)行管制的理由之一。這一邏輯與招股書的監(jiān)管邏輯一致,在美國和中國沒有差異。為此,證券法既規(guī)定了信息披露錯(cuò)誤或遺漏的法律責(zé)任、追責(zé)機(jī)制,以事后懲罰的方式進(jìn)行監(jiān)管,同時(shí)也規(guī)定招股書的格式和內(nèi)容指引,規(guī)范招股書信息披露的內(nèi)容和形式,以事前監(jiān)管(提供格式指引)和事中監(jiān)管(審核信息披露)的方式進(jìn)行監(jiān)管。

在法律意見書監(jiān)管這個(gè)問題上,潛在的市場失靈主要體現(xiàn)在律師進(jìn)入證券領(lǐng)域的門檻低,質(zhì)量參差不齊。在歷史上,我國曾經(jīng)存在“證券律師”資格準(zhǔn)入措施。在存在準(zhǔn)入門檻的情況下,監(jiān)管機(jī)構(gòu)可以通過控制準(zhǔn)入來限制證券律師的數(shù)量,以此提高法律意見書披露質(zhì)量。這類似于對保薦機(jī)構(gòu)和保薦人的準(zhǔn)入監(jiān)管措施。在中國,券商(保薦機(jī)構(gòu))負(fù)責(zé)撰寫招股書,因此,控制保薦機(jī)構(gòu)及其保薦人的準(zhǔn)入資格,在一定程度上能夠控制招股書的撰寫質(zhì)量。在“證券律師”資格取消之后,律師進(jìn)入證券市場的準(zhǔn)入監(jiān)管門檻也隨之取消,對法律意見書和律師工作報(bào)告的監(jiān)管,成為證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)管控法律產(chǎn)品質(zhì)量的手段。

面對全國幾十萬律師、幾百上千家律師事務(wù)所,發(fā)布法律意見書和律師工作報(bào)告的內(nèi)容和格式指引,詳細(xì)列舉這兩份法律文件應(yīng)該涵蓋的內(nèi)容,指導(dǎo)沒有經(jīng)驗(yàn)或者經(jīng)驗(yàn)不足的律師,逐一核對需要盡職調(diào)查的內(nèi)容,在法律文件中逐一列舉盡調(diào)結(jié)果,關(guān)注重點(diǎn)需要關(guān)注的內(nèi)容,避免遺漏任何重大問題。這種監(jiān)管方式的好處很多。它不僅能夠手把手地教律師如何盡調(diào)、如何披露,也讓監(jiān)管機(jī)構(gòu)很容易事后核查,根據(jù)律師工作報(bào)告的記錄,看看律師都做了什么、怎么做的,是否有遺漏、是否做出了錯(cuò)誤判斷。

如果《12號準(zhǔn)則》的存在理由在于法律服務(wù)市場分散、律師素質(zhì)普遍不高并且參差不齊,在于監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于律師能力和執(zhí)業(yè)操守的擔(dān)心甚至懷疑,那么,父愛式監(jiān)管是否還應(yīng)該繼續(xù)存在、是否存在更好的監(jiān)管模式、注冊制下是否應(yīng)該調(diào)整,這類問題的答案更多在于事實(shí)情況究竟如何。不同研究得出的結(jié)論可能會有很大差異,不同人的觀點(diǎn)也可能完全不同。在2015年的一個(gè)研究中,程金華教授收集了2006年到2012年A股全部1000多個(gè)首發(fā)上市項(xiàng)目的信息,包括律師和律所的信息。13程金華:《中國證券發(fā)行人及其律師》,載吳志攀主編:《北大法律和金融評論》,法律出版社2014年版,第3—28頁。在這個(gè)研究中,他發(fā)現(xiàn)排名前20律所的收費(fèi)占所有首發(fā)項(xiàng)目律師費(fèi)收費(fèi)的接近70%?;谶@一發(fā)現(xiàn),程金華教授認(rèn)為:

中國證券市場已經(jīng)形成了“品牌律所”。品牌律所的形成不僅僅證明了證券監(jiān)管部門放棄對律師準(zhǔn)入進(jìn)行管制的正確性,還意味著中國的律師事務(wù)所已經(jīng)“具備條件”去迎接更多的證券執(zhí)業(yè)機(jī)會和挑戰(zhàn)。鼓勵(lì)并為證券律師承擔(dān)更多角色設(shè)計(jì)充分的制度環(huán)境,不僅僅可以滿足證券法律人的利益訴求,更重要的是讓中國的證券律師擺脫為監(jiān)管機(jī)構(gòu)充當(dāng)“政府看門狗”的角色,并最終實(shí)現(xiàn)“市場看門人”的本色回歸。

程金華教授的發(fā)現(xiàn)為取消證券律師準(zhǔn)入提供了支持論據(jù),同時(shí)也為取消或者放松法律意見書和律師工作報(bào)告的管制提供了一定的支持論據(jù)。2012年之后到現(xiàn)在,國內(nèi)資本市場發(fā)生了很多的變化,科創(chuàng)板的實(shí)施也出現(xiàn)了與以往不同的氣象。程金華教授的結(jié)論是否依然適用,這需要進(jìn)一步的實(shí)證研究支持。但是,從積極一點(diǎn)的角度看,證券監(jiān)管部門對律所質(zhì)量的擔(dān)心,對法律意見書質(zhì)量的擔(dān)心,乃至對信息披露制度質(zhì)量的擔(dān)心,站在2019年的今天回望,我們應(yīng)該有理由相信,2001年出臺的法律意見書管制規(guī)則,其中蘊(yùn)含的理念,在注冊制推行的背景下,一定有可以調(diào)整的空間。

2.認(rèn)知偏誤

基于心理學(xué)和行為學(xué)研究成果,桑斯坦(Sunstein)等部分美國學(xué)者提出了“自由式父愛主義”(liberal paternalism)的觀點(diǎn)。14比較有代表性的文章包括Cass R. Sunstein and Richard H. Thaler, "Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron", U Chi L Rev, Vol.70(2003), 1159, 1174-1177,以及Richard H. Thaler and Cass R. Sunstein, "Libertarian Paternalism", Am Econ Rev,Vol.93(2003),175, 177-1179.他們認(rèn)為,人的某些不理性行為是與生俱來的,與人的大腦分區(qū)和構(gòu)造有關(guān);部分父愛式監(jiān)管措施具備正當(dāng)性,其理由在于,這類措施解決了不理性的認(rèn)知偏誤問題。但是,他們也強(qiáng)調(diào),父愛式監(jiān)管應(yīng)該盡量溫柔(nudge),減少強(qiáng)制性規(guī)則,不剝奪被監(jiān)管者的選擇權(quán),以披露式、非強(qiáng)制性措施為主,采取自由式父愛監(jiān)管理念。

在2013年《耶魯法學(xué)評論》的一篇文章中,桑斯坦教授用相對簡單的語言對父愛主義進(jìn)行了詳細(xì)討論。15Cass R. Sunstein, "The Storrs Lectures: Behavioral Economics and Paternalism", Yale L. J. Vol.122(2013), p.1826.他提出了四個(gè)認(rèn)知偏誤的例子,即當(dāng)前偏誤(present bias),也就是忽視未來的收益或風(fēng)險(xiǎn),忽視(被隱藏的)要點(diǎn)(ignoring shrouded but important attributes)、不現(xiàn)實(shí)的樂觀主義認(rèn)知(unrealistic optimism),以及概率誤判問題(problems with probabilities)。針對每一種認(rèn)知偏誤,桑斯坦教授都舉出了現(xiàn)實(shí)的例子、心理學(xué)研究的成果,以及對應(yīng)的監(jiān)管措施,以此說明父愛主義監(jiān)管的某種正當(dāng)性。

比如,當(dāng)前偏誤的典型例子就是吃不健康食品圖一時(shí)口快,或者開車時(shí)看手機(jī)、發(fā)微信不顧撞車危險(xiǎn)。為什么出現(xiàn)這種認(rèn)知偏誤?桑斯坦教授認(rèn)為,心理學(xué)研究發(fā)現(xiàn),某些人的大腦對未來(利弊)的分析無法映射到當(dāng)前,或者說,某些人在考慮未來利弊的時(shí)候,并沒有把這個(gè)未來(的利弊)和當(dāng)下的自己聯(lián)系在一起,腦子里未來的那個(gè)人并不是當(dāng)下的自己。人們常常提到的拖延癥(procrastination)、懶惰癥(inertia)以及缺乏自控癥,大都屬于當(dāng)前偏誤的表現(xiàn)。針對當(dāng)前偏誤,常見的管制措施既包括溫柔一點(diǎn)的披露要求,如每一個(gè)煙盒上要求注明“吸煙有害健康”,或者更為強(qiáng)制一點(diǎn)的禁止“開車打手機(jī)”、禁止“開車發(fā)微信”的禁止性的交通管制要求。

從認(rèn)知偏誤的角度看待對證券法律產(chǎn)品的管制,當(dāng)然有一定參考價(jià)值。律師也是人,拖延癥、懶惰癥、缺乏自控癥既然能發(fā)生在一般人身上,當(dāng)然也會發(fā)生在律師身上。因此,要求證券項(xiàng)目律師制作工作底檔,記錄現(xiàn)場調(diào)查的要點(diǎn),收集調(diào)查對象的反饋,甚至工作底稿中附上來往的機(jī)票、出租車票,這就是證明律師確實(shí)完成了某一盡調(diào)事項(xiàng)、符合勤勉盡責(zé)要求的父愛式監(jiān)管措施。在實(shí)踐中,證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也確實(shí)依據(jù)類似規(guī)定對不符合要求的律師進(jìn)行了處罰。16比如,2017年6月27日,中國證監(jiān)會對北京市東易律師事務(wù)所做出行政處罰決定,認(rèn)為其未編制查驗(yàn)計(jì)劃,在工作底稿中,大部分訪談筆錄沒有經(jīng)辦律師簽字等問題。參見《中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市東易律師事務(wù)所、郭立軍、陳燕殊)》〔2017〕70號,載中國證監(jiān)會網(wǎng)站:http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201706/t20170630_319382.htm,2019年5月31日訪問。

但是,基于認(rèn)知偏誤的父愛式監(jiān)管理念,如果適用于證券法律產(chǎn)品的管制,存在很多邏輯問題。其中,最大的問題在于適用對象的錯(cuò)配。在桑斯坦教授的例子以及他的許多其他研究中,父愛式監(jiān)管者試圖保護(hù)的主要是普通消費(fèi)者,如吸煙的人、糾結(jié)吃甜食還是堅(jiān)持減肥的人、不考慮未來退休生活只圖眼前痛快消費(fèi)的人。作為“父親”的監(jiān)管者偶爾采取強(qiáng)制措施,通常也限于禁止(吸煙)類措施。既然是父愛式監(jiān)管,那么,監(jiān)管機(jī)構(gòu)的懲罰措施是非常少見的。對吸煙的人、對不顧警告吃甜食的人、對不存錢只消費(fèi)的人,我們很難把吸煙的人關(guān)進(jìn)監(jiān)獄,也很難對吃甜食的人施以五倍、十倍罰款。這也是為什么桑斯坦教授反復(fù)強(qiáng)調(diào),監(jiān)管措施要溫柔(nudge)。

與消費(fèi)者相比,律師是不一樣的,律師和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)系是不一樣的。律師不是需要證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)保護(hù)的消費(fèi)者,他們是信息披露產(chǎn)品的制作者。律師需要對其法律產(chǎn)品承擔(dān)責(zé)任,行政責(zé)任是其中的責(zé)任之一,而證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)是行政責(zé)任的決定者。律師和證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系對立,他們是處罰者和潛在被處罰者的關(guān)系。從這個(gè)意義上來講,證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的父愛對象不是律師。律師的懶惰、短視、忽視(被處罰的可能性)、過于樂觀(認(rèn)知自己不被處罰的可能性)、對(處罰)概率的誤判,這些律師認(rèn)知的問題,理論上都不是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要操心的問題。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要操心的問題,父愛式監(jiān)管應(yīng)該針對的對象,應(yīng)該是購買股票的投資人,應(yīng)該是“金融消費(fèi)者”。盡管股民是否屬于金融消費(fèi)者,學(xué)術(shù)界還沒有達(dá)成一致認(rèn)知。

此外,自由式父愛監(jiān)管主義強(qiáng)調(diào)披露,看起來與對法律產(chǎn)品的監(jiān)管理念存在某種相通之處,但是,針對普通消費(fèi)者的披露內(nèi)容和形式與法律產(chǎn)品的監(jiān)管完全不同。在父愛主義背景下,印上“吸煙有害健康”字樣、披露可口可樂的卡路里含量多少,這類披露形式和要求都是非常簡潔的。針對忽視(被隱藏)要點(diǎn)認(rèn)知問題而采取的披露措施,也是強(qiáng)調(diào)重要披露信息的突出性。比如,在吸煙盒上印上骷髏圖像,以強(qiáng)調(diào)吸煙的危害性。在法律意見書和律師工作報(bào)告的管制問題上,管制規(guī)則細(xì)密,要求披露的問題很多?!?2號準(zhǔn)則》的23項(xiàng)要求也是列舉式要求,既不意味著核查了這23項(xiàng)要求就算盡職調(diào)查完整了,監(jiān)管者也沒有確認(rèn)其中任何要求是重點(diǎn)需要律師額外關(guān)注的內(nèi)容。因此,證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對法律產(chǎn)品的監(jiān)管,在我看來,也很難歸入桑斯坦教授意義上的自由式父愛主義的范疇。

四、父愛錯(cuò)配帶來的問題

傳統(tǒng)市場失靈理由是否成立,傳統(tǒng)父愛主義是否應(yīng)該繼續(xù)采用,這需要實(shí)證研究的支持。律師認(rèn)知失誤的存在,它本質(zhì)上是律師監(jiān)管或律師自律監(jiān)管的范疇,不是證券監(jiān)管的理由。證券監(jiān)管的父愛對象,不是法律產(chǎn)品的制作者,而是法律產(chǎn)品的消費(fèi)者。進(jìn)一步講,在法律產(chǎn)品的管制領(lǐng)域,證券監(jiān)管的父愛主義不僅缺乏存在的理由,而且?guī)砹酥T多問題。

1.忽視披露責(zé)任

《12號準(zhǔn)則》為律師提供了法律產(chǎn)品的內(nèi)容和格式指引,法律意見書和律師工作報(bào)告的公開,為律師提供了法律產(chǎn)品的先例和范本。從證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)角度來講,教律師如何制作合格的法律產(chǎn)品,這是一個(gè)成本相對較低的方式。從追責(zé)角度來講,律師工作報(bào)告中的詳細(xì)記錄,也為日后追責(zé)提供了相對簡便的方式。但是,事無巨細(xì)的要求、“手把手”的講授、父愛式的關(guān)懷,似乎都并沒有帶來預(yù)期效果,反而產(chǎn)生了一系列意想不到的問題。其中,從我的觀察來看,父愛主義最突出的問題在于,律師習(xí)慣了“抄作業(yè)”之后,似乎忽視了作業(yè)的真正功能,忽視了其背后隱含的信息披露引發(fā)的法定責(zé)任。

比如,新三板曾經(jīng)是我國注冊制的試驗(yàn)田。在法律意見書管制問題上,新三板公司曾經(jīng)采取過非常激進(jìn)的放松管制措施。根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票發(fā)行業(yè)務(wù)指引第4號——法律意見書的內(nèi)容與格式(試行)》(以下簡稱《新三板法律意見書內(nèi)容和格式準(zhǔn)則》)的規(guī)定,律師僅出具法律意見書,不需要再出具律師工作報(bào)告。同時(shí),該規(guī)定第7條對法律意見書的必備條款做了要求。根據(jù)第7條的規(guī)定,新三板法律意見書需要包含的必備內(nèi)容只有六項(xiàng),以及一項(xiàng)兜底條款,即律師認(rèn)為需要說明的其他問題。六項(xiàng)必備內(nèi)容涉及是否符合豁免注冊規(guī)定、是否符合投資者適當(dāng)性制度、發(fā)行過程是否合法合規(guī)、發(fā)行文件是否合法合規(guī)、現(xiàn)有股東優(yōu)先認(rèn)購(如有)的程序和結(jié)果、非現(xiàn)金資產(chǎn)認(rèn)購發(fā)行股票的特殊說明。《12號準(zhǔn)則》要求法律意見書和律師工作報(bào)告包含23項(xiàng)內(nèi)容,每一項(xiàng)又有更為細(xì)致的規(guī)定。同《12號準(zhǔn)則》相比,《新三板法律意見書的內(nèi)容和格式準(zhǔn)則》大大簡化,對法律產(chǎn)品監(jiān)管的父愛主義色彩也大大降低。

但是,從2014年以來新三板的實(shí)踐來看,新三板法律意見書監(jiān)管規(guī)則的簡化,并未帶來新三板法律意見書內(nèi)容和篇幅的簡化。從上萬家新三板上市公司律師的法律意見書來看,幾十頁、上百頁的法律意見書隨處可見。最為重要的是,這些法律意見書的內(nèi)容并未限于上述六項(xiàng)必備內(nèi)容,而是與主板、創(chuàng)業(yè)板首發(fā)上市的法律意見書涵蓋內(nèi)容高度相似。也就是說,新三板上市的法律意見書通常也會涵蓋《12號準(zhǔn)則》的23項(xiàng)內(nèi)容,包括前面提到的公司的設(shè)立、業(yè)務(wù)、財(cái)產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)等等問題,而這些都不是《新三板法律意見書的內(nèi)容和格式準(zhǔn)則》規(guī)定的必備內(nèi)容。17比如,北京市中倫文德(常州)律師事務(wù)所《關(guān)于江蘇金沙地理信息股份有限公司申請股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌并公開轉(zhuǎn)讓的法律意見書》,載新三板公司網(wǎng)站:http://www.neeq.com.cn/disclosure/2019/2019-05-31/1559302449_637885.pdf,2019年5月31日訪問。

超出監(jiān)管要求,主動(dòng)出具法律意見,而且出具范圍大大超過監(jiān)管要求、幾乎涵蓋所有領(lǐng)域的法律意見的做法,在美式注冊制下,這是完全不可想象的。美國證監(jiān)會只要求律師出具發(fā)行股票合法性的意見,美國律師再額外增加20項(xiàng)意見提交給美國證監(jiān)會,然后進(jìn)一步向投資者公開披露,這樣的做法聞所未聞!其中的邏輯很簡單。法律意見書不是小學(xué)生的作業(yè)。老師給作業(yè)打分,頂多是影響學(xué)生的自尊,不會產(chǎn)生任何法律后果;意見書背后隱含著法律責(zé)任,言多必失,說多了就可能出錯(cuò),說錯(cuò)了就會產(chǎn)生法律責(zé)任。在美國注冊制強(qiáng)監(jiān)管、強(qiáng)責(zé)任的威懾下,在沒有監(jiān)管要求出具某項(xiàng)法律意見的情況下,沒有一家美國律所希望主動(dòng)出具任何額外法律意見。這是一個(gè)理性律所的正常反應(yīng)。

那么,為什么中國律師會出現(xiàn)這樣的行為模式?在證券法對中介機(jī)構(gòu)發(fā)行上市文件有明確披露責(zé)任的背景下,在監(jiān)管機(jī)構(gòu)不要求某些必備意見的情況下,中國律師為什么主動(dòng)出具可能帶來潛在法律責(zé)任的法律意見?18比如,現(xiàn)行《證券法》第173條規(guī)定:“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動(dòng)制作、出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告、財(cái)務(wù)顧問報(bào)告、資信評級報(bào)告或者法律意見書等文件,應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé),對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏,給他人造成損失的,應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外?!边@是一個(gè)很有意思的心理學(xué)、行為學(xué)問題。針對這個(gè)問題,我還沒有看到任何實(shí)證研究的全面分析。如果去猜測律師行為邏輯的話,各種可能的解釋包括:比如,盡管有簡化的監(jiān)管規(guī)則,監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)行窗口指導(dǎo),仍然要求律師參考《12號準(zhǔn)則》出具法律意見書,從而導(dǎo)致新三板規(guī)則與實(shí)踐的偏離?又比如,如果只寫一個(gè)六七條法律意見、篇幅不超過三五頁的法律意見書,如何向客戶證明律師承擔(dān)了很大的工作量,從而收取希望得到的律師費(fèi)?如何向監(jiān)管機(jī)構(gòu)證明律師確實(shí)勤勉盡責(zé)?因此,新三板法律意見內(nèi)容的擴(kuò)展,也許是經(jīng)濟(jì)因素和其他因素共同作用的理性結(jié)果。

但是,律師難道沒有考慮到由此帶來的潛在責(zé)任嗎?實(shí)際上,新三板2014年才正式開通。在此之前,萬福生科、新大地等出現(xiàn)信息披露造假問題,證監(jiān)會在2013年已經(jīng)處罰了相關(guān)律師事務(wù)所。19比如,中國證監(jiān)會行政處罰決定書(湖南博鰲律師事務(wù)所、劉彥、胡筠)〔2013〕50號,載中國證監(jiān)會網(wǎng)站:http://www.csrc.gov.cn/zjhpublic/G00306212/201402/t20140214_243815.htm,2019年5月31日訪問。認(rèn)為雖然證券法有明文規(guī)定,但監(jiān)管機(jī)構(gòu)實(shí)際不處罰律師,這一假設(shè)顯然是完全不成立的。新三板律師的行為模式究竟是何原因,這需要更為全面的研究。不過,《12號準(zhǔn)則》父愛式監(jiān)管實(shí)踐的影響,尤其是對律師制作法律產(chǎn)品內(nèi)容和格式的影響,恐怕是一個(gè)很重要的原因。否則,很難解釋為什么新三板法律意見書與主板、創(chuàng)業(yè)板法律意見書高度相似。新三板律師對披露責(zé)任的“忽視”,很難說是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的錯(cuò),很難說是《12號準(zhǔn)則》的錯(cuò)。但是,在父愛式監(jiān)管下,新三板律師產(chǎn)生的某種“責(zé)任豁免”錯(cuò)覺,產(chǎn)生的某種責(zé)任認(rèn)知偏誤,這恐怕是法律產(chǎn)品父愛監(jiān)管主義的一個(gè)沒有預(yù)測到的后果。

2.中介責(zé)任不清

父愛主義帶來的另一個(gè)問題是中介責(zé)任不清。從2015年起,為了解決虛假信息披露中股民維權(quán)難問題,我國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)開始實(shí)行先行賠付制度。202015年,證監(jiān)會修訂《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號——招股說明書》,要求保薦機(jī)構(gòu)承諾在虛假陳述發(fā)生的情況下先行賠付投資者損失。一旦發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行項(xiàng)目存在虛假信息披露,保薦機(jī)構(gòu)(券商)先行賠付投資者損失,然后,保薦機(jī)構(gòu)可以向其他中介機(jī)構(gòu)(如律所)追償。從2013年開始的多宗虛假信息披露案件中,如萬福生科、欣泰電氣虛假信息披露案中,興業(yè)證券、平安證券設(shè)立了證券專項(xiàng)補(bǔ)償基金,履行了先行賠付責(zé)任。但是,從保薦機(jī)構(gòu)的追償來看,盡管已有保薦機(jī)構(gòu)通過法律起訴其他中介(包括律所)、向其他中介機(jī)構(gòu)追償?shù)膱?bào)道,但還沒有看到追償成功的判決先例。21夏東霞、范曉:《科創(chuàng)板注冊制背景下對中介機(jī)構(gòu)“看門人”角色的再思考》,載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2019年第3期。

還沒有判決書,并不意味著追償失敗,未來仍有可能追償成功。同時(shí),即便追償失敗,其中原因也非常復(fù)雜,涉及證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)主導(dǎo)的先行賠付制度本身與法院現(xiàn)行訴訟制度的協(xié)調(diào)問題,而先行賠付制度本身是否合理,學(xué)界仍有不同意見。同時(shí),由法院來確定不同中介的過錯(cuò)程度,包括律所的過錯(cuò)程度,即便可以參照證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對包括律所在內(nèi)的中介機(jī)構(gòu)已有的行政處罰決定,但是,對保薦機(jī)構(gòu)的過錯(cuò)認(rèn)定、對律所過錯(cuò)的認(rèn)定,又涉及其義務(wù)的法律性質(zhì)的確定,究竟是“一般注意義務(wù)”,還是“特別注意義務(wù)”,是否做到了“審慎核查”“勤勉盡責(zé)”,這里面涉及相當(dāng)多的法律和事實(shí)問題。22前引注21。

在父愛式監(jiān)管與中介責(zé)任不清之間,存在相當(dāng)多的復(fù)雜因素鏈條,很難說父愛式監(jiān)管就一定導(dǎo)致了中介責(zé)任不清、律所責(zé)任不清的問題。但是,回到《12號準(zhǔn)則》問題上,在我看來,父愛式監(jiān)管在一定程度上扭曲了追責(zé)鏈條,同時(shí),它也無法處理律所法律責(zé)任性質(zhì)及其邊界,從而在某種程度上加重了中介(律所)責(zé)任不清這一問題。

具體來講,從法律意見書的供求雙方來看,《12號準(zhǔn)則》強(qiáng)制性規(guī)定了法律意見書(和律師工作報(bào)告)的提供者和接收者,即發(fā)行人的律師出具法律意見書,法律意見書出具給發(fā)行人自己。要求發(fā)行人的律師向發(fā)行人出具法律意見書,這本身不是實(shí)質(zhì)問題。在美式注冊制下,在僅有的法律意見書要求中,美國證監(jiān)會也要求意見書由發(fā)行人律師出具,意見書向發(fā)行人出具。

但是,在美式注冊制下,由于法律意見書范圍極小,且僅涉及法律專業(yè)問題,不僅律師出錯(cuò)的概率非常低,即便出錯(cuò),發(fā)行人因此起訴自己律師的可能性也非常小。而在我國的證券法制度下,尤其是在引入先行賠付制度的情況下,《12號準(zhǔn)則》對法律意見書提供者和接收者的管制要求,至少引發(fā)了一個(gè)重要的法律形式、法律程序問題:法律意見書是律師與發(fā)行人之間的合同,而保薦人(券商)并非合同一方,保薦人追償、起訴律師的法律基礎(chǔ)是什么?在美式注冊制下,這個(gè)問題完全不存在。美國證監(jiān)會僅僅有限度要求發(fā)行人律師向發(fā)行人出具法律意見,并沒有禁止券商要求發(fā)行人律師向其出具法律意見,也沒有禁止券商聘任自己的律師,向券商出具有關(guān)發(fā)行人的法律意見。因此,在實(shí)踐中,券商都會聘任自己的律師,要求券商律師向券商出具法律意見,同時(shí)也會要求發(fā)行人律師向券商出具意見。23《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》第11條規(guī)定:“同一律師事務(wù)所不得同時(shí)為同一證券發(fā)行的發(fā)行人和保薦人、承銷的證券公司出具法律意見。”2007年12月,中國證監(jiān)會提出了三條適用性意見,以規(guī)范律師事務(wù)所為證券發(fā)行出具法律意見書的行為。中國證監(jiān)會認(rèn)為,同一證券發(fā)行的保薦人、承銷的證券公司、律師事務(wù)所,應(yīng)當(dāng)各自獨(dú)立地履行法律賦予的職責(zé),相互配合,相互制衡?;诖耍l(fā)行人的律師不能再同時(shí)向證券公司、保薦人出具法律意見。根據(jù)前述規(guī)定,在國內(nèi)證券發(fā)行中,發(fā)行人律師不能向保薦人(券商)出具法律意見。同時(shí),法律意見書的內(nèi)容雙方可以協(xié)商,并不限于美國證監(jiān)會強(qiáng)制要求的內(nèi)容。從追責(zé)鏈條來看,券商在承擔(dān)責(zé)任之后,可以直接依據(jù)法律意見書,基于合同關(guān)系向券商律師或者發(fā)行人律師進(jìn)行追償。

在我國,這個(gè)法律形式問題也許不是一個(gè)問題。美國1933年證券法并未將律師列為信息披露的責(zé)任主體,券商向律師的追償,主要依靠合同關(guān)系追償。而我國證券法直接將律師列為信息披露的責(zé)任主體,我國保薦人(券商)可以繞開合同關(guān)系,直接依據(jù)證券法對律師進(jìn)行追償。24法律依據(jù)見現(xiàn)行《證券法》第173條。但問題在于,這種追償?shù)囊罁?jù),又涉及律師的責(zé)任性質(zhì)和邊界(勤勉盡責(zé))的確定,以及律師免責(zé)的依據(jù)(沒有過錯(cuò))與保薦人(券商)的免責(zé)依據(jù)(同樣是沒有過錯(cuò))的確定等復(fù)雜問題。這一復(fù)雜的司法實(shí)踐問題,已經(jīng)完全超過了《12號準(zhǔn)則》的范疇,是《12號準(zhǔn)則》完全不能處理的問題。實(shí)踐中出現(xiàn)的相關(guān)爭議,其核心問題也與此有關(guān)。

比如,在欣泰電氣虛假信息披露案中,證監(jiān)會認(rèn)為,欣泰電氣招股書中財(cái)務(wù)信息存在虛假披露,而欣泰電氣律師出具的法律意見書認(rèn)為,欣泰電氣“在最近三年財(cái)務(wù)報(bào)告中無虛假記載”,因此,法律意見書含有虛假記載內(nèi)容。25《中國證監(jiān)會行政處罰決定書(北京市東易律師事務(wù)所、郭立軍、陳燕殊)》〔2017〕70號,前引注16。在后續(xù)的法院訴訟中,一審法院也支持了證監(jiān)會的認(rèn)定。26張婷婷:《一中院公開宣判欣泰電氣IPO律所訴中國證監(jiān)會行政處罰案》, 2018年6月28日發(fā)布,載北京法院網(wǎng):http://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/06/id/3375817.shtml,2019年5月31日訪問。該案在律師行業(yè)引起很大震動(dòng),其核心問題在于,律師是否有義務(wù)(和能力)對財(cái)務(wù)報(bào)告、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行核查,并出具相關(guān)法律意見(財(cái)務(wù)報(bào)告無虛假記載)。

對此案的實(shí)質(zhì)問題,尤其是律師責(zé)任的性質(zhì)與邊界問題,我不做評論。我關(guān)心的是,《12號準(zhǔn)則》并未要求律師對財(cái)務(wù)報(bào)告出具法律意見,為什么欣泰電氣律師會出具這樣的法律意見?如果事后回顧,考慮到律師可能承擔(dān)的責(zé)任邊界(需要審閱財(cái)務(wù)報(bào)告和財(cái)務(wù)信息),那么,《12號準(zhǔn)則》是否應(yīng)該加以強(qiáng)調(diào),以“突出披露”的方式,提醒律師可能出現(xiàn)的對事后法律責(zé)任的認(rèn)知偏誤?我不認(rèn)為《12號準(zhǔn)則》需要再加上這一條。我的出發(fā)點(diǎn)在于,父愛式監(jiān)管下的《12號準(zhǔn)則》,以及任何其他法律產(chǎn)品的管制措施,或者可能扭曲律師對責(zé)任的認(rèn)知,或者可能“遺漏”某些時(shí)候看來重要的要求,從而對法律產(chǎn)品的制作及其過程產(chǎn)生“誤導(dǎo)”。而這種“遺漏”或“誤導(dǎo)”似乎說明,《12號準(zhǔn)則》的管制模式,至少從目前強(qiáng)化中介責(zé)任的背景來看本質(zhì)上很難解決監(jiān)管者希望解決的問題。

從欣泰電氣律師對證監(jiān)會提起的行政訴訟來看,我猜想,相關(guān)律師一定覺得非?!霸保趾茈y拿《12號準(zhǔn)則》作為起訴依據(jù)?!?2號準(zhǔn)則》只是列舉了法律意見書要涵蓋的內(nèi)容,并未排除額外內(nèi)容;《12號準(zhǔn)則》只是建議法律意見書要寫什么,并沒有說寫了就沒問題。青少年對父母的逆反,通常就是他們對父母“出爾反爾”的也許錯(cuò)誤的認(rèn)知;父母對青少年的無奈,往往就是他們“苦口婆心”之后仍然發(fā)現(xiàn)兒女在沒有叨叨的事情之外繼續(xù)犯錯(cuò)。父愛監(jiān)管并沒有錯(cuò),父愛監(jiān)管的問題,永遠(yuǎn)在于父母無法包攬一切,但兒女的錯(cuò)誤,至少在父母眼里來看,都是父母提醒過但也許并未反復(fù)強(qiáng)調(diào)的問題。

五、證券法能做什么?

我并不主張取消《12號準(zhǔn)則》,《12號準(zhǔn)則》背后的監(jiān)管基礎(chǔ)依然存在。即便存在“品牌律所”“聲譽(yù)機(jī)制”,我國律師行業(yè)仍然處在劉思達(dá)教授所說的諸侯割據(jù)時(shí)代。27劉思達(dá):《割據(jù)的邏輯:中國法律服務(wù)市場的生態(tài)分析》,上海三聯(lián)書店2011年版。同時(shí),律所內(nèi)部的公司化管理、合伙人的協(xié)同、法律產(chǎn)品質(zhì)量的統(tǒng)一,仍然有很長的路要走。在律所內(nèi)部質(zhì)量控制存在完善空間的基礎(chǔ)上,《12號準(zhǔn)則》這種外部規(guī)制,能夠起到某種提醒作用,至少能夠提高法律服務(wù)的底線水平。

但是,《12號準(zhǔn)則》已經(jīng)或可能帶來的負(fù)面效應(yīng),比如造成律師忽視披露責(zé)任、混淆律師責(zé)任邊界,尤其是在加重律師和其他中介責(zé)任的背景下,《12號準(zhǔn)則》可能帶來的問題,需要重點(diǎn)關(guān)注??苿?chuàng)板規(guī)則不再將律師工作報(bào)告作為信息披露文件。從投資者角度看,將信息披露集中在招股書上,讓信息披露載體集中、統(tǒng)一、友好,這是科創(chuàng)板實(shí)行注冊制的一個(gè)非常重要的進(jìn)步。在注冊制的各種宏大敘事中,在證券法修改的熱烈討論中,在信息披露為中心的各種口號式分析中,科創(chuàng)板的這一舉措,幾乎被法學(xué)學(xué)者忽略了。在我看來,這是注冊制實(shí)驗(yàn)到目前為止最為重大的進(jìn)步之一。

盡管如此,《12號準(zhǔn)則》仍然存在,在過去的20年中,其適用范圍并未縮小,反而從主板擴(kuò)展到中小板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板,并且可能會繼續(xù)適用于創(chuàng)新企業(yè)紅籌回歸、滬倫通下英國上市公司到中國上市等等國內(nèi)和涉外證券發(fā)行上市項(xiàng)目中。甚至在并不適用的情況下,它也被律師自愿加以遵守。父愛式監(jiān)管理念的延續(xù)和強(qiáng)化,律師行為模式的慣性,并未因?yàn)榭苿?chuàng)板的推出而發(fā)生實(shí)質(zhì)的變化。至少從法律產(chǎn)品的管制角度來看,科創(chuàng)板在這方面并未有實(shí)質(zhì)改觀。

那么,證券法能做什么?在我看來,在法律產(chǎn)品、信息披露產(chǎn)品管制這一問題上,證券法能做的似乎也非常有限。證券法從1998年頒布到現(xiàn)在,經(jīng)歷了若干次修訂,但沒有一次修訂對法律意見書、律師工作報(bào)告做出任何要求。法律意見書、律師工作報(bào)告都不是證券公開發(fā)行的法定申請文件。將它們列為發(fā)行、上市的法定申請文件,這是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的部門規(guī)章要求,或者是交易所的要求。對法律意見書和律師工作報(bào)告進(jìn)行管制,這也是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管措施,不是任何法定的明文要求。因此,父愛式監(jiān)管都是在證券法之外進(jìn)行的。證券法無論如何修訂,似乎都無法解決證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)在證券法之外所采取的監(jiān)管行為模式。

其實(shí),減少政府干預(yù)、發(fā)揮市場主體作用,這一注冊制背后的核心理念,并不會因?yàn)樽C券法修改或者不修改,就被證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)接受或者放棄。在證券法并未貼上注冊制這一標(biāo)簽的情況下,證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也會嘗試新三板注冊制,嘗試法律產(chǎn)品監(jiān)管措施的簡化。在證券法要求實(shí)行注冊制的情況下,《12號準(zhǔn)則》也仍然繼續(xù)適用,律師的行為模式并未發(fā)生明顯變化。因此,父愛式監(jiān)管有它自己的邏輯,父愛式理念的調(diào)整,很大程度上取決于證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的自我調(diào)整,以及被管制行業(yè)的自我調(diào)整??紤]到本文提到被監(jiān)管者行業(yè)基礎(chǔ)的變化、父愛監(jiān)管可能帶來的問題,證券法能做的,也許僅僅也是強(qiáng)調(diào)注冊制背后所反映的以信息披露為中心、減少政府干預(yù)、減少政府管制、發(fā)揮市場主體(如律師)作用這些原則,從而給市場主體提供準(zhǔn)確的作用認(rèn)知和責(zé)任認(rèn)知,鼓勵(lì)有準(zhǔn)確認(rèn)知的律師進(jìn)入證券發(fā)行市場,避免父愛監(jiān)管帶來的逆向選擇問題。

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