盧建平 北京師范大學(xué)法學(xué)院院長、中國刑法學(xué)研究會副會長

司冰巖 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士生

顧雛軍案再審是在全面推進依法治國的大背景下，人民法院落實黨中央國務(wù)院加強產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益保護政策，依法糾正涉產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家冤錯案件的又一重大事件。此案經(jīng)過一審、二審和再審，可謂歷盡波折，同時也引起了社會廣泛關(guān)注。

2005年7月29日，顧雛軍等人被刑事拘留，同年9月2日被正式逮捕；2006年年初佛山市公安局完成對顧案的偵查，移送佛山市檢察院起訴；佛山市中級人民法院先后于2006年11月和12月兩次開庭審理。2008年1月30日，佛山中院一審判決顧雛軍共獲三項罪名：犯虛報注冊資本罪，判處有期徒刑兩年，罰金660萬元；犯違規(guī)披露、不披露重要信息罪，判處有期徒刑兩年，罰金20萬元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑八年。最終數(shù)罪并罰，判處有期徒刑十年，并處罰金680萬元。顧雛軍不服一審判決，上訴至廣東省高級人民法院。2009年4月10日，廣東省高院對顧雛軍案作出終審裁定，駁回顧雛軍等人的上訴，維持原判。

對顧雛軍等人虛報注冊資本罪，一審和二審均審理查明：2001年顧雛軍決定設(shè)立以顧雛軍和其父為股東的順德格林柯爾公司，同年10月22日，順德格林柯爾憑借廣東省原順德市容桂鎮(zhèn)政府（后更名為容桂區(qū)辦事處）出具的擔(dān)保函，在未驗資與評估的情況下完成公司設(shè)立登記并取得營業(yè)執(zhí)照。因該公司注冊資本總額為12億元，其中無形資產(chǎn)9億元，占注冊資本總額的75%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于當(dāng)時《公司法》規(guī)定的無形資產(chǎn)最高出資比例為20%的規(guī)定，故原順德市工商部門不予核準(zhǔn)年檢，后根據(jù)容桂區(qū)辦事處出具的函件，工商部門核準(zhǔn)了順德格林柯爾的年檢。同時容桂區(qū)辦事處要求順德格林柯爾公司務(wù)必于2002年11月30日之前嚴(yán)格按照企業(yè)工商登記注冊的規(guī)范要求，完善注冊登記手續(xù)。為調(diào)整這一注冊資本結(jié)構(gòu)，完善登記手續(xù)，使無形資產(chǎn)的占比達(dá)到《公司法》所要求的20%限額，在變更登記的過程中，顧雛軍等人采取來回轉(zhuǎn)賬的方式用6.6億元的不實貨幣資本置換了55%的無形資產(chǎn)，被置換的6.6億元轉(zhuǎn)作了公司的資本公積金。一審和二審法院均判定顧雛軍構(gòu)成虛報注冊資本罪。

2012年9月6日，顧雛軍被提前釋放，同月向最高人民法院提出申訴。2017年12月28日，最高人民法院公布將由第一巡回法庭提審顧雛軍一案。2018年6月13日，最高人民法院第一巡回法庭公開審理了此案，并于2019年4月10日進行了宣判。對顧雛軍等人的虛報注冊資本行為，再審認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，危害不大，根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，可以不追究刑事責(zé)任。

筆者贊同再審的審理結(jié)果，再審改判具有重要的社會意義和理論價值。理由如下：

一、從法律價值看，虛報注冊資本行為的違法性和社會危害性評價在不斷降低

首先，社會對虛報注冊資本行為的容忍度提高。

虛報注冊資本罪是建立在1993年我國《公司法》規(guī)定的資本法定最低限額制和資本實繳制基礎(chǔ)之上的，隨后幾十年間社會主義市場經(jīng)濟飛速發(fā)展，民營企業(yè)如雨后春筍般涌現(xiàn)并迅速壯大。虛報注冊資本更多的是為了營造公司的商業(yè)形象、經(jīng)濟實力而虛夸注冊資本，這種違法行為并不會導(dǎo)致公司成立的無效。公司資本不過是公司成立時注冊登記的一個抽象的數(shù)額，而絕不是公司任何時候都實際擁有的資產(chǎn)；它是公司資產(chǎn)演變的一個起點，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個靜止的符號或數(shù)字。注冊資本僅僅是一個賬面數(shù)字，它主要表明了股東已經(jīng)按協(xié)議履行了其對公司的出資義務(wù)，而這在大多數(shù)情況下并不能反映公司的資信狀況。實踐證明，資本信用的神話已經(jīng)被打破，公司的資本并不能真實反映公司的償債能力和對債權(quán)人保護的程度，尤其不能反映資本以外的其他生產(chǎn)要素（如人力資源、經(jīng)營管理能力、科學(xué)技術(shù)）等對公司經(jīng)營發(fā)展的巨大貢獻(xiàn)。隨著公司資本制度的逐漸完善，資本信用向著資產(chǎn)信用過渡，人們會越來越關(guān)注公司的動態(tài)經(jīng)營，綜合衡量公司的經(jīng)營實力，而不再僅僅看公司工商登記或營業(yè)執(zhí)照上靜態(tài)的注冊資本。因此社會對虛報注冊資本行為的容忍度顯著提高，相應(yīng)地，對此行為的違法性和社會危害性評價顯著降低，對其科處刑罰有失公正。

其次，我國公司注冊資本制度不斷改革，降低了虛報注冊資本行為的違法性。

時代在發(fā)展，價值觀念在改變，法益條件也隨之改變，法律規(guī)定自然也要作出相應(yīng)改變。為順應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，《公司法》幾經(jīng)修訂，一再改革公司資本制度，降低公司注冊門檻。

中國的改革開放與公司資本制度的建立幾乎是同步的。1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》允許外資進入中國，同時也為公司資本制度奠定了基礎(chǔ)。而在此之前，因為避諱“資本主義”，均將公司資本稱為公司資金或注冊資金。隨著我國改革開放政策的推行，以公有制為主體的多種所有制形式并存的局面在我國開始形成，特別是外商投資企業(yè)的大量出現(xiàn)，使我國的企業(yè)立法尤其是外資法不得不與國際慣例靠攏。1979 年頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》率先采用了“注冊資本制”，突破了單一的注冊資金制，但內(nèi)資企業(yè)則依然堅守“注冊資金制”，從而形成了內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)分別適用注冊資金和注冊資本的雙軌并存的局面，其用心可謂良苦。1993年《公司法》采用了嚴(yán)格的法定資本制，嚴(yán)格貫徹資本確定、資本維持和資本不變?nèi)笤瓌t。在這樣的立法理念指導(dǎo)下，規(guī)定了有限責(zé)任公司、股份有限公司注冊資本的最低限額、無形資本的比例以及嚴(yán)格的出資形式，如要求投資人一次性足額繳納注冊資本：有限責(zé)任公司最低10萬元，股份有限公司最低1000萬元。以當(dāng)時的經(jīng)濟發(fā)展水平和居民購買力來看，注冊公司門檻之高可見一斑，并且隨著經(jīng)濟的發(fā)展，其弊端日益顯現(xiàn)。2005年《公司法》大修時開始下調(diào)公司注冊門檻，本著便利公司設(shè)立和運行的原則，對公司資本制度進行了較大幅度的改革，取消了按照公司經(jīng)營內(nèi)容區(qū)分最低注冊資本額的規(guī)定；允許公司按照規(guī)定的比例在2年內(nèi)分期繳清出資，投資公司在5年內(nèi)繳足；將最低注冊資本額降為人民幣3萬元；規(guī)定全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的30%以上，相應(yīng)提高了無形資產(chǎn)的出資比例，最高可達(dá)70%。2005年《公司法》的這些改變，體現(xiàn)了我國公司資本制度由法定資本制向授權(quán)資本制的過渡，修改后的公司資本制度使成立公司更加靈活高效，大大便利了投資者。而2013年《公司法》的修訂本著由側(cè)重交易安全轉(zhuǎn)向注重交易效率、由過度行政干預(yù)到加強公司自治的理念，不僅刪除了關(guān)于公司最低注冊資本的一般性規(guī)定，徹底取消了對出資方式的比例限制，而且將資本實繳制改為認(rèn)繳制，由此我國公司授權(quán)資本制正式確立。

法定資本制的產(chǎn)生明顯帶有計劃經(jīng)濟的痕跡，其過高的市場準(zhǔn)入門檻、僵化的設(shè)立模式，嚴(yán)重阻礙了公司的設(shè)立與發(fā)展，成為社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的壁壘。為了規(guī)避這些壁壘，一定時期內(nèi)“三無公司”（無資金、無場地、無機構(gòu)）甚至“四無公司”（無資金、無場地、無機構(gòu)、無執(zhí)照）滿天飛，嚴(yán)重影響了公司成立和創(chuàng)業(yè)活動，給經(jīng)濟發(fā)展和社會秩序帶來很多問題。隨著改革的深入和市場經(jīng)濟的發(fā)展，公司資本制度出現(xiàn)重大變革，原本以資本確定、資本維持和資本不變?yōu)樘卣鞯姆ǘㄙY本制逐漸退出歷史舞臺，授權(quán)資本制成為更有利于增強公司創(chuàng)業(yè)活力的制度，使企業(yè)回歸天然的市場競爭環(huán)境。以“看不見的手——市場”取代“看得見的手——政府”，有利于維護私權(quán)、鼓勵交易、崇尚效率，1王雪丹：《有限責(zé)任公司資本認(rèn)繳登記制度解析——以珠三角地區(qū)商事登記改革為研究中心》，載《暨南學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2013年第6期。符合市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律和要求。

在《公司法》不斷修改公司資本制度、確立和發(fā)展授權(quán)資本制的過程中，對投資人在公司注冊登記過程中實施的違反法定資本制的相關(guān)違規(guī)違法行為的處理就應(yīng)該特別謹(jǐn)慎。

最后，相關(guān)立法、司法解釋一再調(diào)高虛報注冊資本罪的入罪門檻、縮小打擊范圍。

1995年全國人大常委會《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》和1997年修訂《刑法》將虛報注冊資本行為入罪，主要是基于兩大原因：一是市場經(jīng)濟發(fā)展初期公司違法犯罪現(xiàn)象猖獗，二是“嚴(yán)打”政策的影響。而兩者均受制于當(dāng)時市場經(jīng)濟的不成熟和國家治理中威權(quán)主義的影響?！豆痉ā返囊辉傩薷?，降低了公司注冊的門檻，也直接影響了刑法上對虛報注冊資本行為的認(rèn)定。相關(guān)立法、司法解釋也跟隨《公司法》的變動，相應(yīng)提高了虛報注冊資本罪的入罪門檻。如2014年全國人大常委會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第一百五十八、第一百五十九條的解釋》和最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺的《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理虛報注冊資本和虛假出資抽逃出資刑事案件的通知》，都規(guī)定除依法實行注冊資本實繳登記制的公司以外，對申請公司登記的單位和個人不再以虛報注冊資本罪追究刑事責(zé)任，明顯縮小了本罪的打擊范圍。

二、就本案的法律適用看，應(yīng)整體考慮從舊兼從輕

第一，需適用從舊兼從輕原則，重新評價本案行為的違法性和社會危害性。

首先，虛報注冊資本罪屬于典型的行政犯、法定犯。行政犯兼具行政不法和刑事不法，是“違反國家規(guī)定”（主要是行政管理性法律規(guī)定）、情節(jié)嚴(yán)重、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。判斷法定犯的刑事違法性和社會危害性，后者好比是“毛”，而前置法的規(guī)定是“皮”，皮之不存毛將焉附？前置性法律規(guī)范最基本的標(biāo)志是在相關(guān)條款之后有“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的專門規(guī)定。一般地，行政犯需要援引前置性法律規(guī)范的情形有兩種：一是在行政犯構(gòu)成要件中有“違反……法”“違反……管理規(guī)定”等表述或類似表述時；二是在具體界定行政犯構(gòu)成要件要素時，需援引相關(guān)行政法律、法規(guī)。因此，行政犯是否成立，首先需考察是否“違反相關(guān)國家規(guī)定”，即是否違反前置性相關(guān)法律法規(guī)，這就意味著行政犯的入罪門檻會隨前置法規(guī)定的改變而改變。虛報注冊資本罪即是典型的行政犯，在認(rèn)定是否構(gòu)成刑事不法時，須首先認(rèn)定是否違反《公司法》中有關(guān)注冊資本條款的規(guī)定。

其次，前置性法律規(guī)范也應(yīng)遵循從舊兼從輕原則。前置性法律規(guī)范的溯及力問題在我國一直未被真正重視，并且隨著行政刑法條款的增加及行政法的頻繁修訂，這一問題愈加突出。一般而言，刑法的溯及力問題是由于刑法的變更而引起的。但是如果刑法條文并沒有發(fā)生變化，而其所參照的前置性法律規(guī)范內(nèi)容發(fā)生了變更，這種情形是否屬于刑法的變更并進而引起刑法的溯及力問題呢？這其中包含著兩個方面的問題：其一，前置性法律規(guī)范的變更是否屬于刑事法律的變更？其二，前置性法律規(guī)范的變更是否應(yīng)當(dāng)適用從舊兼從輕原則？顯然，解決前一問題是解決后一問題的前提。2參見李富友：《刑法效力問題研究》，光明日報出版社2012年版，第177頁。之所以會存在如此問題，原因有二：第一，行政法中無明確規(guī)定可以適用從舊兼從輕原則；第二，如果認(rèn)定可以適用從舊兼從輕的原則，會對法秩序的安定性造成沖擊。因為《立法法》和《刑法》都規(guī)定原則上法不溯及既往，最高人民法院1997年頒布的《關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第10條也規(guī)定，按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。

1.對于前一個問題，理論上存在肯定說、否定說和折中說的對立，沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。所謂肯定說，即是承認(rèn)前置性法律規(guī)范變更屬于刑法變更。如有臺灣地區(qū)學(xué)者稱：“基于補充法令的實質(zhì)規(guī)范功能以及‘刑法’第二條第一項3臺灣地區(qū)“刑法”第2條第1項規(guī)定：（從舊從輕）行為后法律有變更者，適用行為時之法律。但行為后之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。的立法精神，對于補充刑法空白之行政法規(guī)或命令內(nèi)容的變更，應(yīng)該認(rèn)為也是刑法法律變更。”4黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（上），元照出版公司2012年版，第114頁。所謂否定說，即是否定前置性法律規(guī)范變更屬于刑法變更。因為“在事實上，我國非刑事法律規(guī)范不具有實質(zhì)的刑法性質(zhì)；在理論上，犯罪的‘刑事違法性’特征決定了只有違反刑法規(guī)定， 才能被定罪處罰。非刑事法律規(guī)范刑事責(zé)任條款不是構(gòu)成犯罪的前提條件，只是非刑事法律與刑法的連接點，它不規(guī)定罪名與法定刑，即便存在依法追究刑事責(zé)任的條款，實際上定罪處刑的依據(jù)仍然堅持刑法的獨立性判斷原則?！?吳允峰：《非刑事法律規(guī)范中的刑事責(zé)任條款性質(zhì)研究》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第 2期。所謂折中說，即是依據(jù)立法者修改前置性法律規(guī)范的動機，判斷其變更是否屬于刑事法律變更?！叭缦嫡J(rèn)為原來之補充規(guī)范有不盡適當(dāng)而變更者，為刑事法律變更；如系因時勢發(fā)展而變動者，則不屬刑法變更?！?楊建華：《刑法總則之比較與檢討》，三民書局1998年版，第32頁。

筆者認(rèn)為，在行政刑法尤其是空白刑法的適用上，如果不是依賴補充規(guī)范的填補，人們在實際行動上根本沒有具體的規(guī)范可供遵循，因此否定前置性法律規(guī)范變更屬于刑法變更的觀點，終將流于形式。至于折中說采取的“立法者動機論”的觀點更不具有實踐意義，在實踐中往往很難判斷補充規(guī)范的“不盡適當(dāng)”是立法技術(shù)缺陷引起的，還是因時勢發(fā)展變動而引起的，且法律的修改與立法者的立法動機并不具有必然聯(lián)系。

筆者認(rèn)為，肯定說則明顯更具有可取性。因為補充規(guī)范具有實質(zhì)規(guī)范功能，在判斷其變更是否屬于刑事法律變更時，應(yīng)包括實質(zhì)上刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件變更的判斷，即不能只局限于刑法條文在形式上是否產(chǎn)生改變，而應(yīng)考察刑事違法性范圍是否有實質(zhì)性的變化。換言之，刑法變更并非僅僅指刑法典在形式上的修改，也在于前置性法律規(guī)范之變動所導(dǎo)致的刑法對犯罪行為評價前后的實質(zhì)性差異。所謂實質(zhì)之變動，是指在刑法典形式上沒有變化的前提下，由于前置法律的變動而導(dǎo)致刑法犯罪圈的擴大或者縮小的變化。在這種變動中，雖然刑法典本身并未作出任何修正，但是由于前置法的變動導(dǎo)致相關(guān)罪名的懲治范圍發(fā)生了實際變動。7李騰：《走私行為行、刑處罰中“從舊兼從輕”原則適用范圍界定》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2018年第1期。

申言之，在一定程度上，前置性法律規(guī)范可被看作是刑法（行政刑法）的隱性條款，其改變也就可以看作是刑法的隱性改變。行政犯罪的二次違法性特征，決定了其刑事違法性在相當(dāng)程度上依賴于行政違法性。雖然刑法條款未發(fā)生變化，但是對行政犯罪的認(rèn)定有重要作用的前置性法律規(guī)范發(fā)生了變化，也就意味著行政犯罪的違法性實際上已隨其所依附的前置法的變化而變化了，前置性法律規(guī)范的變更，必然導(dǎo)致構(gòu)成要件的變更。依據(jù)變更后的前置性法律規(guī)范，之前具備刑事違法性的行政不法行為因前置法的修改，而失去了成立行政犯罪的前提基礎(chǔ)，刑法的違法性范圍已發(fā)生變化，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)為刑事法律已經(jīng)發(fā)生變更。8參見李富友：《刑法效力問題研究》，光明日報出版社2012年版，第179頁。再者，行政刑法作為維護其他法律制度的補充手段，理應(yīng)與其他法律、法規(guī)在價值評判上保持一致。如果否認(rèn)了前置性法律規(guī)范的變更是法律變更，就意味著當(dāng)其他法律、法規(guī)都不認(rèn)為某行為違法時，刑法仍認(rèn)為其是犯罪，這會使刑法與其他法律、法規(guī)在價值判斷上相背離，也與刑法的補充性地位是不一致的。9何澤宏、莊勁：《論空白刑法補充規(guī)范的變更及其溯及力》，載《河北法學(xué)》2001年第6期。

在肯定了前置性法律規(guī)范的變更也屬于實質(zhì)的刑法變更的基礎(chǔ)上，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)從舊兼從輕原則在發(fā)生這種變更時的適用，即當(dāng)行為后刑法的前置性法律規(guī)范變更時，原則上適用行為時未變更前的法律規(guī)范作為定罪量刑的依據(jù)；但是，如果按照變更后的法律規(guī)范該行為不構(gòu)成犯罪或者處罰較輕的，則應(yīng)當(dāng)適用變更后的規(guī)范對行為人定罪量刑。10李富友：《刑法效力問題研究》，光明日報出版社2012年版，第179頁。為行政犯罪設(shè)置特殊的出罪、出刑路徑。

2.雖然行政法規(guī)中并無適用從舊兼從輕原則的規(guī)定，但是行政審判中卻往往遇到此類問題。2004年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》，其中第3條規(guī)定了新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則，即根據(jù)行政審判中的普遍認(rèn)識和做法，行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：（1）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；（2）適用新法對保護行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；（3）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實體規(guī)定的。簡言之，該規(guī)定確立了行政審判實務(wù)中行政法可以適用從舊兼從輕原則，可以行使有利于行政相對人的法之溯及既往?！芭e輕以明重”，對于不會產(chǎn)生限制人身自由判決的行政審判尚且適用該原則，那么對直接關(guān)乎人身自由權(quán)利的行政犯或法定犯進行刑事審判時，應(yīng)更加謹(jǐn)慎，更應(yīng)對其所涉及的前置性行政法規(guī)適用這一原則。

3.雖然承認(rèn)前置性法律規(guī)范需遵循從舊兼從輕原則會對法秩序的安定性造成一定沖擊，但是，遵循這一原則符合全民共享發(fā)展紅利的原則，體現(xiàn)法秩序與時俱進的特征，總體利大于弊。恩格斯曾言：“在現(xiàn)代國家中，法不僅必須適應(yīng)于總的經(jīng)濟狀況，不僅必須是它的表現(xiàn)，而且還必須是不因內(nèi)在矛盾而自己推翻自己的內(nèi)部和諧一致的表現(xiàn)。”11恩格斯：《致康·施米特》，載《馬克思恩格斯選集》（第4卷），人民出版社1995年版，第702頁。這句話表達(dá)了兩層含義：其一，法律根植于經(jīng)濟基礎(chǔ)之中，隨經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化而變化，是經(jīng)濟基礎(chǔ)的體現(xiàn)，由經(jīng)濟基礎(chǔ)決定。其二，法律具有自身的相對獨立性，追求自身體系的協(xié)調(diào)，具有內(nèi)部的和諧一致性，只有法律體系的整體結(jié)構(gòu)協(xié)調(diào)，才能順利地發(fā)揮它的功能，并在法律體系不斷消除內(nèi)在矛盾的協(xié)調(diào)過程中，反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)。假若聽任法內(nèi)在矛盾無限滋生和發(fā)展，它的功能就會被削弱以至于消失，于是法就不再是良法了。因此，刑法不僅應(yīng)該與經(jīng)濟發(fā)展同向而行，及時作出修改和解釋，追求刑法與市場經(jīng)濟發(fā)展的外部和諧一致性；而且同時在法律體系內(nèi)部，也應(yīng)注重與其他部門法特別是行政法的內(nèi)在和諧一致性。法律體系是一個有機的統(tǒng)一整體，行政法規(guī)中的行政違法性條款與刑法中的行政犯犯罪條款存在緊密聯(lián)系，在立法、司法、解釋和價值判斷上，均應(yīng)保持違法性判斷的統(tǒng)一性、一致性和協(xié)調(diào)性。這也就意味著，在對行政犯進行定罪量刑時，不僅刑法應(yīng)遵循從舊兼從輕原則，而且前置性法律規(guī)范也應(yīng)遵循該原則，唯其如此，才是符合市場經(jīng)濟發(fā)展以及法律體系和諧一致要求的良法善治。另外，值得注意的是，目前人們除了對刑法安定性的追求之外，還有對刑法妥當(dāng)性的追求，對刑法規(guī)范不再苛求形式上的完備性， 而認(rèn)為只有符合正義理念的刑法規(guī)范才與福利國家的宗旨相符合，才與法治國的理念相符合。12劉艷紅：《空白刑法規(guī)范的罪刑法定機能——以現(xiàn)代法治國家為背景的分析》，載《中國法學(xué)》2004年第4期。承認(rèn)前置性法律規(guī)范適用從舊兼從輕原則，正是實現(xiàn)刑法妥當(dāng)性的途徑之一。

綜上，筆者認(rèn)為，無論是一審、二審還是再審的刑事審判中，由于作為補充規(guī)范的前置性法律、法規(guī)經(jīng)常變化，使相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)容處于經(jīng)常變化的狀態(tài)，因而需要及時根據(jù)補充規(guī)范重新確定有關(guān)犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)容。在相關(guān)法律、法規(guī)的變化導(dǎo)致犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)容發(fā)生變化后，必須嚴(yán)格遵守《刑法》第12條關(guān)于從舊兼從輕的規(guī)定。亦即，不僅在刑法條文的修改后需要適用從舊兼從輕原則，而且在其他法律、法規(guī)的修改導(dǎo)致刑法中的犯罪成立條件發(fā)生變化時，也需要適用從舊兼從輕的原則。13張明楷：《顧雛軍等虛報注冊資本案的刑法適用分析》，載《檢察日報》2019年4月11日。

值得欣慰的是，目前這一觀點已得到最高人民法院于2016年頒布的《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實加強產(chǎn)權(quán)司法保護的意見》的支持，其中明確要求“對改革開放以來各類企業(yè)特別是民營企業(yè)因經(jīng)營不規(guī)范所引發(fā)的問題，要以歷史和發(fā)展的眼光客觀看待，嚴(yán)格遵循罪刑法定、疑罪從無、從舊兼從輕等原則，依法公正處理”，并且規(guī)定“依法處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)申訴案件，堅決落實有錯必糾的要求”。顧雛軍案正是在這樣的背景下，其虛報注冊資本行為最終得以依據(jù)“從舊兼從輕原則”被改判。

作為典型的行政犯，虛報注冊資本罪的適用需滿足當(dāng)前市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。具體而言，需符合當(dāng)前我國授權(quán)資本制的公司資本制度的要求，同時也需保持虛報注冊資本罪的刑法條款與前置的行政法條款之間的和諧一致性，即考察《公司法》中的相關(guān)前置性條款來認(rèn)定出資比例、出資日期、最低注冊資本限額等。顧案在審理過程中，全國人大常委會于2005年10月對《公司法》進行了重大修改，將注冊資本中包含無形資產(chǎn)在內(nèi)的非貨幣財產(chǎn)出資的比例上限提高至70%，故而，本案中超出法定上限的無形資產(chǎn)出資比例已由55%降至5%，違法性程度顯著降低。原審法院雖然也注意到了《公司法》對無形資產(chǎn)占比的調(diào)整，卻僅將此作為顧雛軍虛報注冊資本罪中的“量刑因素”加以考慮。筆者認(rèn)為，《公司法》的這一修訂發(fā)生在本案審理期間，直接影響行為的違法性和社會危害性的判斷，關(guān)乎罪與非罪的重大問題。本著有利于被告的精神，應(yīng)適用從舊兼從輕原則，將其與《刑法》第13條“但書條款”的適用聯(lián)系起來，作為“定性因素”加以考慮。據(jù)此，本案中顧雛軍虛報注冊資本的行為，刑法意義上的違法性和社會危害性已經(jīng)顯著降低，屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為。

第二，行為目的與虛報注冊資本罪的主觀故意存在明顯區(qū)別。

公司變更登記的過程中，顧雛軍等人之所以實施以6.6億元的不實貨幣資本置換等值無形資產(chǎn)的行為，是因為無形資產(chǎn)占比過高，為了滿足法律的形式要求，降低無形資產(chǎn)在注冊資本總額中的比例，完善公司登記的相關(guān)手續(xù)，這與虛報注冊資本罪的行為和主觀故意有明顯區(qū)別。

第三，虛報注冊資本行為的實施與當(dāng)?shù)卣倪`規(guī)支持有關(guān)。

在順德格林柯爾公司設(shè)立時，其憑借原順德市容桂鎮(zhèn)政府（后更名為容桂區(qū)辦事處）出具的擔(dān)保函，在未經(jīng)驗資與評估的情況下，完成了公司設(shè)立登記并取得營業(yè)執(zhí)照。后因該公司的無形資產(chǎn)比例高達(dá)75%，工商部門不予核準(zhǔn)年檢，又由容桂區(qū)辦事處出具函件，使工商部門核準(zhǔn)了該公司的年檢。因此其后變更登記的過程中顧雛軍等人實施的虛報注冊資本的行為，是原違規(guī)設(shè)立登記、核準(zhǔn)年檢行為的延續(xù)，其違法性和社會危害性的產(chǎn)生，當(dāng)?shù)卣兄豢赏菩兜耐撇ㄖ鸀懙淖饔谩．?dāng)?shù)卣緫?yīng)在最初發(fā)現(xiàn)問題時就予以糾正，卻一再縱容乃至違規(guī)支持，在公司設(shè)立、核準(zhǔn)年檢的過程中起到了不當(dāng)作用，因此當(dāng)?shù)卣響?yīng)對顧雛軍虛報注冊資本案的發(fā)生承擔(dān)一定的責(zé)任，而不應(yīng)由顧雛軍等人負(fù)全部責(zé)任。

第四，從行為后果看，虛報注冊資本行為未給公司帶來損失。

顧雛軍等人為解決注冊資本結(jié)構(gòu)不符合法律規(guī)定的問題，變更登記的過程中以6.6億元的不實貨幣資本置換了等值的無形資產(chǎn)，但是顧雛軍并未將這部分無形資產(chǎn)抽走，而是轉(zhuǎn)作公司的資本公積金。換言之，顧雛軍等人的行為僅僅是改變了公司的注冊資本結(jié)構(gòu)，并未造成公司注冊資本總額的損失。

綜上，顧雛軍等人虛報注冊資本行為符合《刑法》第13條但書的規(guī)定，屬于情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為，可以不予追究刑事責(zé)任。

三、從刑法謙抑性來看，資本刑法不宜過度介入經(jīng)濟發(fā)展

刑法應(yīng)當(dāng)具有謙抑性。刑法謙抑性體現(xiàn)為刑法的補充性和最后性，即對于某種危害社會的行為，國家只有在民事、行政法律手段和措施干預(yù)無效時，才能運用刑法的方法。因此，運用刑法手段解決社會沖突，應(yīng)當(dāng)具備以下兩個條件：危害行為必須具有相當(dāng)嚴(yán)重程度的社會危害性；作為對危害行為的反應(yīng)，刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。

首先，本案中顧雛軍等人虛報注冊資本行為的刑事違法性和社會危害性顯著輕微，并未達(dá)到足夠嚴(yán)重的程度，尚屬行政違法的范疇。其次，顧雛軍出資的方式是企業(yè)內(nèi)部的、非交易性的不當(dāng)操作，理應(yīng)由國家管理性規(guī)定即行政法進行干預(yù)，且《公司法》對虛報注冊資本行為規(guī)定了明確的法律責(zé)任。最后，雖然市場經(jīng)濟飛速發(fā)展，但是我們對于市場經(jīng)濟本質(zhì)和規(guī)律的認(rèn)識還不夠深入，很多制度仍在探索和試驗之中，對于一些“新生事物”，作為“最后法”的刑法更應(yīng)節(jié)制，應(yīng)更多地保持一種觀望的態(tài)度，而不宜貿(mào)然介入，更不能陷得太深。要特別注意避免使資本刑法及其罪名淪為地方司法機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛、干預(yù)經(jīng)濟生活、阻礙經(jīng)濟發(fā)展的“幫兇”，更要注意防止虛報注冊資本罪以及虛假出資罪、抽逃出資罪等成為民營企業(yè)家的“原罪”。

因市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律法規(guī)修改頻繁，逐漸放寬對經(jīng)濟行為的規(guī)制，與之銜接適用的刑法條款的修改卻活性不足、惰性有余，通常表現(xiàn)為入罪標(biāo)準(zhǔn)和罪行描述滯后于社會現(xiàn)實和相關(guān)法律法規(guī)的情形，造成入罪門檻較低、經(jīng)濟行為較易獲罪，實屬“罪之謙抑不足”，這會導(dǎo)致民營企業(yè)家面臨極大的刑事法律風(fēng)險。刑法謙抑性要求資本刑法應(yīng)該正確認(rèn)識其自身“罪之謙抑不足”的問題，不將立法價值過度置于維護國家市場秩序的管理之上，而應(yīng)與行政法規(guī)保持“法益同一性”，將法益保護的視角側(cè)重于維護市場經(jīng)濟的正常、健康發(fā)展上。從而，在刑法立法的出罪方面做到及時調(diào)整，堅守刑法的謙抑性。例如，對“虛報注冊資本罪”“虛假出資、抽逃出資罪”等類似罪名或條款，應(yīng)當(dāng)及時廢除或者修改，避免出現(xiàn)此類與公司法修改相脫節(jié)的現(xiàn)象。14陰建峰、劉雪丹：《民營企業(yè)平等刑法保護的多維透視》，載《貴州民族大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2018年第1期。

刑法謙抑性同時要求司法上正視“刑之謙抑不足”的問題。刑法的謙抑性也強調(diào)刑法適用的經(jīng)濟性，立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益——有效的預(yù)防和控制犯罪。15陳興良：《刑法謙抑的價值蘊含》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第3期。為了糾正先前司法中僵化適用刑法罪刑法定原則而導(dǎo)致一些民營企業(yè)家一朝不慎就淪為階下囚的現(xiàn)象，即為了糾正司法中存在的“刑之謙抑不足”問題，應(yīng)在嚴(yán)格依法辦事前提下，樹立謙抑、審慎、善意的司法理念，對通過民事、行政法律手段就能妥善處理的經(jīng)濟案件，不使用強制手段，努力以較小成本取得較好效果。要嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟糾紛與犯罪界限，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟違法行為入刑標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)防刑事執(zhí)法介入經(jīng)濟糾紛；對涉嫌違法的企業(yè)和人員，依法慎重決定是否采取拘留、逮捕和查封、扣押、凍結(jié)等強制措施。確實需要查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的，要嚴(yán)格依法進行，防止超標(biāo)的、超范圍，最大限度地減少對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營的不利影響；對已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的涉案財產(chǎn)，要嚴(yán)格區(qū)分違法所得與合法財產(chǎn)，對違法所得要依法予以追繳、上交國庫，對合法財產(chǎn)要依法盡快返還。

四、結(jié)語

在法治不斷向前推進、全面依法治國進程逐漸加速的時代背景下，我們的生活與法律的關(guān)系日漸緊密，“無法的生活”（a life without law）是很難設(shè)想的，而“無法即無法生活”（we live in and by the law）的說法更貼近現(xiàn)實。法律作為規(guī)范體系其自身也在不斷發(fā)展壯大，其中比較突出的特點是，作為“賦權(quán)法”的憲法、民法等規(guī)范變動迅速，作為“管理法”的行政法不斷增加，作為“最后法”的刑法也在努力跟進。但在外部和諧一致性不斷提升的同時，由于不同法律的位階、性質(zhì)、功能等方面的不同，其變動的內(nèi)容、頻次、速率甚至方向都可能不同，由此導(dǎo)致法律體系內(nèi)部的和諧一致性或均衡性受到削弱。以法定犯時代的公司資本犯罪而論，公司法相關(guān)制度的變動速度明顯快于刑法，刑法的修訂顯得滯后，現(xiàn)實生活中的刑法實施（司法實踐）與社會經(jīng)濟的發(fā)展、與公司法及相關(guān)制度變革的“時間差”就更加明顯。從實質(zhì)正義的角度看，不僅刑法的適用要強調(diào)“從舊兼從輕”，行政法的適用也要貫徹“從舊兼從輕”原則，才符合恩格斯所主張的法律體系的外部和諧一致性與內(nèi)部和諧一致性。但由此必然帶來法律的與時俱進（法秩序的變動性）與垂范久遠(yuǎn)（法秩序的安定性）之間的矛盾，同時給我國現(xiàn)行的違法犯罪“二元分治”的二元制（以刑法治理犯罪，以行政法、管理法等治理違法）帶來挑戰(zhàn)。在世界多數(shù)國家奉行的附屬刑法立法模式和一元制治理模式（刑法對犯罪只定性不定量）下，行政法的變動直接反映在刑法實踐中，形成某種類似“一站式”（one stop）的一體化反應(yīng)模式，而不會出現(xiàn)我國目前的“兩站式”（ two stops）或“異質(zhì)化”反應(yīng)問題。凡此種種挑戰(zhàn)，均是法治前行過程中必須認(rèn)真應(yīng)對的。