(福建師范大學(xué)法學(xué)院，福建福州 350117)

國有企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論，是20世紀(jì)80年代伴隨國有企業(yè)改革產(chǎn)生的一種法學(xué)理論。由于當(dāng)時(shí)國有企業(yè)為獨(dú)立法人的觀念還未形成，國有資產(chǎn)出資到企業(yè)后轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)還不被接受，國有資產(chǎn)屬于國家所有，只有國家才能調(diào)動(dòng)國有資產(chǎn)。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)必然要支配企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，為了使國有企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)能夠順利進(jìn)行，必須授予國有企業(yè)支配企業(yè)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，這種權(quán)利被命名為經(jīng)營權(quán)。當(dāng)國有企業(yè)進(jìn)行建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革后，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離已失去客觀基礎(chǔ)和正當(dāng)?shù)睦頁?jù)。然而，時(shí)至今日，國家仍然將所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離確認(rèn)為國有企業(yè)改革的指導(dǎo)性原則。繼續(xù)堅(jiān)持所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的原則，將無法正確處理國家與國有企業(yè)之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，無法為國有企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)免受政府不當(dāng)干預(yù)設(shè)置防火墻，無法實(shí)現(xiàn)政企分開，國有企業(yè)難以走出“一放就亂，一收就死”的怪圈。因此，必須對所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論做全面、深刻的檢討和批判。

一、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論及其證成的主要依據(jù)

(一)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論

所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論，是我國在經(jīng)濟(jì)體制改革過程中提出的。1979年7月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于擴(kuò)大國營工業(yè)企業(yè)經(jīng)營管理自主權(quán)的若干規(guī)定》，拉開了擴(kuò)大國有企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的序幕。1984年5月，國務(wù)院根據(jù)前三年的改革經(jīng)驗(yàn)和進(jìn)一步深化改革的要求，發(fā)布了《關(guān)于進(jìn)一步擴(kuò)大國營工業(yè)企業(yè)自主權(quán)的暫行規(guī)定》，國有企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大，為所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的產(chǎn)生打下了基礎(chǔ)。1984年10月，黨的十二屆三中全會(huì)通過的《關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》(以下簡稱：《決定》)指出，不能將全民所有同國家機(jī)構(gòu)直接經(jīng)營企業(yè)混為一談。根據(jù)馬克思主義的理論和社會(huì)主義的實(shí)踐，所有權(quán)同經(jīng)營權(quán)是可以適當(dāng)分開的。這是黨的政策中首次正式提出所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的命題。1986年制定的我國《民法通則》第82條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)對國家授予它經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)依法享有經(jīng)營權(quán)，受法律保護(hù)?！边@是我國法律對經(jīng)營權(quán)的最早規(guī)定。此后，1988年制定的我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》和1992年國務(wù)院發(fā)布的《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》均對所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離做了明確的規(guī)定。

所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的要義是國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于國家，通過授予經(jīng)營權(quán)給國有企業(yè)，實(shí)現(xiàn)政企分開?！百Y本所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，是資本所有人與資本經(jīng)營人在資本運(yùn)動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和回歸點(diǎn)上結(jié)成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系在法律上的必然反映。”(1)覃天云：《經(jīng)營權(quán)論》，四川人民出版社2001年版，第335頁。所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的提出，在當(dāng)時(shí)歷史條件下具有重要意義，即通過實(shí)行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離，確立了全民所有制企業(yè)自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的商品生產(chǎn)者地位，為國家對國有企業(yè)的控制從直接控制向間接控制的轉(zhuǎn)變打下了基礎(chǔ)，結(jié)束了全民所有制企業(yè)法律地位不明確的狀況，確立了具有中國特色的企業(yè)制度。

(二)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論證成的主要依據(jù)

從《決定》來看，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離有兩個(gè)基礎(chǔ)：一是馬克思主義理論，二是社會(huì)主義的實(shí)踐。自黨的十四屆三中全會(huì)確定建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制、將國有企業(yè)改革的目標(biāo)定位為建立現(xiàn)代企業(yè)制度以來，我國多數(shù)學(xué)者對所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的理論基礎(chǔ)轉(zhuǎn)向了西方學(xué)者所稱現(xiàn)代企業(yè)制度中存在的“兩權(quán)分離”，許多學(xué)者又將現(xiàn)代企業(yè)制度的“兩權(quán)分離”直接等同于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離。(2)參見王妍：《所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)關(guān)系的當(dāng)代發(fā)展及后現(xiàn)代企業(yè)制度的生成》，《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)研究》2013年第9期；馬捷、段頎、張維迎：《所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離情況下的自由進(jìn)入均衡》，《經(jīng)濟(jì)研究》2013第8期；王躍生：《論當(dāng)代企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)融合的趨勢》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2004第1期。

1.馬克思主義相關(guān)理論中的依據(jù)

從馬克思主義相關(guān)理論中找的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的理論依據(jù)，主要是馬克思和列寧關(guān)于股份公司“兩權(quán)分離”現(xiàn)象的論述?！肮煞莨镜某闪ⅰ瓕?shí)際發(fā)生機(jī)能的資本家，轉(zhuǎn)化為單純的經(jīng)理人，別人所有的資本管理人……資本所有者則轉(zhuǎn)化為單純的所有者，單純的貨幣資本家?！瓩C(jī)能與資本所有權(quán)分離了?！?3)馬克思：《資本論(第3卷)》，人民出版社2004年版，第495頁?！百Y本主義生產(chǎn)本身已經(jīng)使那種完全同資本所有權(quán)分離的指揮勞動(dòng)比比皆是，因此，這種指揮勞動(dòng)就無須資本家親自擔(dān)任了。一個(gè)樂隊(duì)指揮完全不必就是樂隊(duì)的所有者；如何處理其他演奏者‘工資’問題，也不是他這個(gè)樂隊(duì)指揮職能范圍以內(nèi)的事情?！?4)同上注，馬克思書，第434頁。在企業(yè)中，不是企業(yè)的一切活動(dòng)都由資本所有者自己來完成，可以由非所有者來代替所有者完成，這是所有者和非所有者的勞動(dòng)分工。馬克思認(rèn)為資本所有與資本的管理職能是相分離的。列寧也對股份公司的“兩權(quán)分離”現(xiàn)象進(jìn)行了論述：“資本主義的一般特征就是資本所有權(quán)同資本對生產(chǎn)的投資權(quán)相分離，貨幣資本同工業(yè)資本分離，全靠貨幣資本收入為生的食利者同企業(yè)家和其他一切直接參與運(yùn)用資本的人相分離。”(5)列寧：《帝國主義是資本主義的最高階段》，人民出版社2004年版，第51頁。

2.社會(huì)主義實(shí)踐中的依據(jù)

國有企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的社會(huì)主義實(shí)踐，是指前蘇聯(lián)和東歐國家在建國初期和20世紀(jì)80年代所采取的國有企業(yè)經(jīng)營管理的實(shí)際做法。前蘇聯(lián)在“十月革命”后為恢復(fù)和發(fā)展經(jīng)濟(jì)實(shí)行新經(jīng)濟(jì)政策，新經(jīng)濟(jì)政策中的租讓制蘊(yùn)含了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的理論。所謂租讓制，是指蘇維埃國家通過與外國資本家訂立合同的方式，把暫時(shí)無力經(jīng)營或開發(fā)的企業(yè)、礦山、森林區(qū)等租賃給這些資本家來經(jīng)營。“十月革命”后取得勝利的其他社會(huì)主義國家學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)，也采取了各種所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的做法，如南斯拉夫?qū)嵭械墓と俗灾沃?。然而，前蘇聯(lián)的租讓制并沒有維持下來，在斯大林時(shí)期，全面實(shí)行了國有國營。其他社會(huì)主義國家也紛紛效仿。國有國營的低效率使得國有企業(yè)困難重重，難以為繼。保加利亞和匈牙利在20世紀(jì)80年代初先后提出了國家作為所有者與作為經(jīng)營者兩種職能可以分離的思想，并付諸實(shí)踐；波蘭提出了以實(shí)行國營自治企業(yè)為主要內(nèi)容的類似“兩權(quán)分離”的思想，并付諸實(shí)踐。前蘇聯(lián)在戈?duì)柊蛦谭蛑髡陂g，提出了改革新思維，其中包括1985年提出的占有關(guān)系與經(jīng)營關(guān)系是可以分離的思想，并加以推行。(6)參見李維安、丁軍、朱光華：《論所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離形式的硬化機(jī)制——兩權(quán)分離比較研究的啟示》，《南開經(jīng)濟(jì)研究》1987年第3期。

3.現(xiàn)代企業(yè)制度中的依據(jù)

現(xiàn)代企業(yè)存在的“兩權(quán)分離”現(xiàn)象，也被堅(jiān)持所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的學(xué)者作為證成該理論的依據(jù)。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家伯利和米恩斯在20世紀(jì)30年代對西方現(xiàn)代企業(yè)中“兩權(quán)分離”的現(xiàn)象作了如下描述：“公司制度的興起以及隨之而來的由于工業(yè)在公司形式下的集中而產(chǎn)生的所有權(quán)與管理權(quán)的分離，乃是20世紀(jì)中頭一個(gè)重要變化?！?7)Adolf A. Berle, Gardiner Means. The Modern Corporation and Private Property. New York : Macmillan，1932, 69．美國著名管理學(xué)家錢德勒認(rèn)為，股權(quán)分散的加劇和管理的專業(yè)化使得擁有專門管理知識并壟斷了專門經(jīng)營信息的經(jīng)理實(shí)際上掌握了對企業(yè)的控制權(quán)，故而出現(xiàn)“兩權(quán)分離”。從歷史角度上看，從私有制誕生到工業(yè)革命前的漫長歲月里，主要以古典企業(yè)為代表，所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式主要表現(xiàn)為所有權(quán)人自己行使其對物的所有權(quán)，行使的主要方式為對物的利用。在這個(gè)時(shí)候所有者直接參與生產(chǎn)經(jīng)營過程，實(shí)際使用和直接支配著自己的財(cái)產(chǎn)，所有者與物的支配者兩位一體。其財(cái)產(chǎn)權(quán)利結(jié)構(gòu)具有單一化和絕對化的特點(diǎn)。那時(shí)候雖然也存在一些兩種權(quán)利分離的情況，如奴隸主和封建主雇用管家協(xié)助經(jīng)營，但不是主要的。工業(yè)革命之后，現(xiàn)代企業(yè)——建立在技術(shù)現(xiàn)代化和管理現(xiàn)代化基礎(chǔ)之上的，由專門的經(jīng)理人員管理的企業(yè)——出現(xiàn)，特別是股份制出現(xiàn)以后，一方面由于股東人數(shù)眾多，不可能都參與公司管理，也不一定有能力經(jīng)營管理公司，另一方面，隨著社會(huì)分工的發(fā)展，企業(yè)管理活動(dòng)成為一種專業(yè)性的活動(dòng)，于是就出現(xiàn)了股權(quán)與控制權(quán)的分離，“兩權(quán)分離”成為越來越普遍的現(xiàn)象，形態(tài)也越來越完善。(8)參見漆多?。骸镀髽I(yè)走向市場的法律保障》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第48頁。

二、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)概念之厘清

(一)不同語境下“所有權(quán)”概念之厘清

1.不同語境下“所有權(quán)”的不同含義

所有權(quán)概念在法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)中的含義不同，在大陸法系與英美法系中的含義也不同。在大陸法系的話語體系中，所有權(quán)是物權(quán)的一種，是物的所有人在不違反法律、不損害第三人權(quán)益的范圍內(nèi)，自由地對物進(jìn)行處分，并排除他人干涉的權(quán)利。在英美法系的話語體系中，所有權(quán)與財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)都用property表達(dá)，“property，不僅常常被不加區(qū)別地用來指有貨幣價(jià)值的權(quán)利客體，而且還常用來指人們對財(cái)物的權(quán)利。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)既可存在于有形財(cái)產(chǎn)(例如建筑物、動(dòng)物)之中，也可存在于無形財(cái)產(chǎn)(例如版權(quán)、損害賠償權(quán))之中”。(9)參見《不列顛百科全書》(第15版)第15卷，知識出版社1981年版，第56頁。有學(xué)者指出：“英美法系財(cái)產(chǎn)法則沿襲古日耳曼法的傳統(tǒng)，理論上并沒有一個(gè)明確的所有權(quán)概念，至今也沒有一個(gè)完整的定義，所有權(quán)更多地表現(xiàn)為對某一利益的擁有，英美財(cái)產(chǎn)法甚至可以不提所有權(quán)而討論財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律問題。”(10)梅夏英：《民法上“所有權(quán)”概念的兩個(gè)隱喻及其解讀——兼論當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)建》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期。在經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)中，所有權(quán)指對某種財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的歸屬。(11)參見張維迎：《所有制、治理結(jié)構(gòu)及委托—代理關(guān)系——兼評崔之元和周其仁的一些觀點(diǎn)》，《經(jīng)濟(jì)研究》1996年第9期。這在馬克思的經(jīng)濟(jì)學(xué)巨著《資本論》中也有充分體現(xiàn)。馬克思認(rèn)為，所有權(quán)是作為所有制的法權(quán)表現(xiàn)形式存在的，所有權(quán)作為法權(quán)關(guān)系，“是一種反映著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的意志關(guān)系。這種法權(quán)關(guān)系或意志關(guān)系的內(nèi)容是由這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系本身決定”。(12)馬克思：《資本論(第1卷)》，人民出版社2004年版，第102頁。

我國法律對所有權(quán)的規(guī)定主要借鑒了大陸法系的理論和法律規(guī)定。我國《民法通則》第71條規(guī)定：“所有權(quán)是指所有人依法對自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！蔽覈段餀?quán)法》第39條規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！薄段餀?quán)法》沒有沿襲我國《民法通則》籠統(tǒng)地將“財(cái)產(chǎn)”作為所有權(quán)客體的做法，而是明確規(guī)定所有權(quán)的客體是動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)，強(qiáng)調(diào)了它的物權(quán)屬性，權(quán)利僅僅在法律明確規(guī)定其作為物權(quán)客體的情況下才成為物權(quán)客體。企業(yè)的財(cái)產(chǎn)多種多樣，有物、物上的權(quán)利、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等等，在我國《物權(quán)法》施行前，說企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是可以的，在《物權(quán)法》施行后，再籠統(tǒng)地說企業(yè)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，是不夠準(zhǔn)確的。

當(dāng)然，我國《物權(quán)法》也允許法律將權(quán)利規(guī)定為物權(quán)客體。權(quán)利作為物權(quán)客體的，最典型的是權(quán)利質(zhì)權(quán)，我國《物權(quán)法》對權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定，是權(quán)利成為他物權(quán)客體的典型例子。那么，權(quán)利能否成為所有權(quán)的客體呢？從邏輯上看，只要法律有規(guī)定，就是可以的，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》為權(quán)利成為所有權(quán)客體提供了依據(jù)。根據(jù)我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第2條、第3條的規(guī)定，企業(yè)國有資產(chǎn)是國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益，國務(wù)院代表國家對企業(yè)國有資產(chǎn)行使所有權(quán)。然而，權(quán)利成為所有權(quán)的客體，不僅是沒有必要的，而且增添了混亂。如果權(quán)利可以成為所有權(quán)的客體，則會(huì)出現(xiàn)所謂債權(quán)的所有權(quán)、股權(quán)的所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)等等，那么，債權(quán)的所有權(quán)、股權(quán)的所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)分別是指什么呢？如果是指債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、他物權(quán)的歸屬，那這些權(quán)利本身均有非常明確的指向，債權(quán)歸屬債權(quán)人、 股權(quán)歸屬股東、知識產(chǎn)權(quán)和他物權(quán)也皆有明確的權(quán)利主體，再重復(fù)設(shè)定其所有權(quán)歸屬，既無現(xiàn)實(shí)必要，又徒增法律體系混亂。那么它是指權(quán)利的處分嗎？任何權(quán)利的權(quán)利人均可以在法律允許的范圍內(nèi)，依照自己的意志處分權(quán)利?！皞鶛?quán)人在處分其權(quán)利時(shí)，其地位與物權(quán)人的處分權(quán)一致。比如，債權(quán)人以自己的意思表示廢止自己的債權(quán)、放棄債權(quán)(債的免除)等……任何一個(gè)權(quán)利人，其所擁有權(quán)利的地位、其對權(quán)利的處分，與所有權(quán)的擁有與處分是一致的。這一點(diǎn)，在德國法學(xué)中被稱為‘類似所有權(quán)人之地位’?！?13)孫憲忠：《中國物權(quán)法原理》，法律出版社2004年版，第25～26頁。因此，在債權(quán)、股權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、他物權(quán)等權(quán)利后面加上“所有權(quán)”字樣，顯然是畫蛇添足。再以我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》關(guān)于國務(wù)院代表國家行使企業(yè)國有資產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定為例，該法第4條第1款分別授權(quán)國務(wù)院和地方人民政府代表國家享有出資人權(quán)益，這就出現(xiàn)了問題：國務(wù)院代表國家行使的企業(yè)國有資產(chǎn)所有權(quán)與國務(wù)院和地方人民政府分別代表國家享有的出資人權(quán)益是什么關(guān)系？換言之，國務(wù)院如何行使所有權(quán)呢？從我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中難以找到答案。(14)參見王新紅：《關(guān)于總出資人權(quán)法律規(guī)定的思考——對<企業(yè)國有資產(chǎn)法>第3條的檢討》，《江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第3期。

2.所有與所有權(quán)的關(guān)系

在英美法中，所有與所有權(quán)是對應(yīng)的。在大陸法和我國的民法理論與法律體系中，所有與所有權(quán)并不構(gòu)成對應(yīng)關(guān)系。所有權(quán)是一個(gè)物權(quán)的絕對的、排他的權(quán)利概念，而所有表達(dá)的僅僅是權(quán)利的歸屬。(15)參見[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第194頁。任何權(quán)利都是主體的權(quán)利，都有其歸屬，權(quán)利的客體不同，權(quán)利的性質(zhì)也不同。如權(quán)利的客體是物，則權(quán)利人享有物權(quán)；權(quán)利的客體是對他人履行義務(wù)的請求，則權(quán)利人享有債權(quán)；權(quán)利的客體是注冊商標(biāo)，則權(quán)利人享有注冊商標(biāo)專用權(quán)；權(quán)利的客體是專利，則權(quán)利人享有專利權(quán)；等等。例如，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第43條第2款中有“所有或者實(shí)際控制的企業(yè)”的表述，這里的“所有”表達(dá)的是企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬的意思，并非企業(yè)所有權(quán)，理由很簡單，企業(yè)是主體，不能成為權(quán)利的客體。又如，我國《民法通則》第48條有“企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)”的表達(dá)，這里的“企業(yè)所有的財(cái)產(chǎn)”顯然不等于企業(yè)擁有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，因?yàn)槠髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)除了所有權(quán)的客體——不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)以外，還有債權(quán)、注冊商標(biāo)、專利、商譽(yù)等。

(二)我國法律中經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵與性質(zhì)

經(jīng)營權(quán)是我國法律特有的概念,《法國民法典》《德國民法典》和《意大利民法典》等均沒有“經(jīng)營權(quán)”這一概念。國有企業(yè)在公司制改革前，被稱為全民所有制企業(yè)。1988年制定的我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條第2款規(guī)定：“企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于全民所有，國家依照所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的原則授予企業(yè)經(jīng)營管理。企業(yè)對國家授予其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用和依法處分的權(quán)利?！?/p>

關(guān)于經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存在爭論。覃天云認(rèn)為：“經(jīng)營權(quán)是資產(chǎn)(資本)所有權(quán)衍生的、具有商品經(jīng)營職能的法人他主物權(quán)。……經(jīng)營權(quán)作為獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，僅僅是商品經(jīng)濟(jì)高度社會(huì)化‘兩權(quán)分離’的特定法權(quán)形態(tài)，是具有鮮明時(shí)代特征的他物權(quán)?！?16)同前注①，覃天云書，第123頁。王利明主編的民法學(xué)教材則將經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)的一種。(17)參見王利明：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第210頁。對以上觀點(diǎn)，有學(xué)者持不同意見：“無論兩權(quán)合一還是兩權(quán)分離，經(jīng)營權(quán)都是財(cái)產(chǎn)所有者擁有的權(quán)利，也可以在財(cái)產(chǎn)所有者的認(rèn)可下分離出來。”(18)謝志華：《所有權(quán)與經(jīng)營權(quán):本質(zhì)和形式》，《財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)(理財(cái)版)》2014第3期?！坝腥酥豢吹浇?jīng)營權(quán)與所有權(quán)的可分離性。而把它定義為‘他物權(quán)’。這一則未能揭示經(jīng)營權(quán)作為他物權(quán)同其他的他物權(quán)的區(qū)別；同時(shí)也忽視了經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)結(jié)合統(tǒng)一由所有權(quán)人自己行使的情形，在這種情況下，經(jīng)營權(quán)甚至不能稱作他物權(quán)，而是一種自物權(quán)?！?19)漆多?。骸墩摴局苾蓹?quán)分離形態(tài)》，《現(xiàn)代法學(xué)》1992第3期。

所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論蘊(yùn)含的邏輯前提是經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)原本是相統(tǒng)一的。根據(jù)我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條第2款的規(guī)定，經(jīng)營權(quán)的權(quán)能包括占有、使用和處分。這些權(quán)能，都在所有權(quán)的權(quán)能范圍之內(nèi)，所有權(quán)人自然也是享有的。也就是說，經(jīng)營權(quán)是蘊(yùn)含于所有權(quán)之中的。從這個(gè)意義上說，將經(jīng)營權(quán)定義為他物權(quán)似有不當(dāng)。然而，在財(cái)產(chǎn)所有人自己經(jīng)營管理其財(cái)產(chǎn)的情況下，經(jīng)營權(quán)的概念是沒有存在必要的，盡管財(cái)產(chǎn)所有人對其財(cái)產(chǎn)行使占有、使用和處分的權(quán)利與經(jīng)營權(quán)的權(quán)能相重合，但這就是行使所有權(quán)的行為，不存在經(jīng)營權(quán)的問題。這就像地上權(quán)、地役權(quán)一樣，地上權(quán)人和地役權(quán)人對他人之不動(dòng)產(chǎn)所享有的權(quán)利，所有權(quán)人自然也是享有的，但我們不能否認(rèn)地上權(quán)、地役權(quán)是他物權(quán)，也不能說所有權(quán)人對自己的不動(dòng)產(chǎn)也享有地上權(quán)和地役權(quán)。事實(shí)上，經(jīng)營權(quán)的概念也正是在財(cái)產(chǎn)所有者與財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理者相分離的情況下才被提出來的。從我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條關(guān)于經(jīng)營權(quán)的規(guī)定可以看出，經(jīng)營權(quán)的主體是企業(yè)，而企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有者是國家。因此，認(rèn)為經(jīng)營權(quán)只存在于財(cái)產(chǎn)所有人與財(cái)產(chǎn)經(jīng)營者相分離的狀態(tài)下，經(jīng)營權(quán)的主體不包括財(cái)產(chǎn)的所有人，并無不當(dāng)。

然而，經(jīng)營權(quán)是他物權(quán)的判斷卻是有問題的。他物權(quán)是物權(quán)，而企業(yè)的財(cái)產(chǎn)有不同的形態(tài)，有自有物、對他人之物享有的權(quán)利、債權(quán)、專利權(quán)等。對于他物權(quán)、債權(quán)、專利權(quán)等，也稱國家享有所有權(quán)就明顯不妥，企業(yè)享有的經(jīng)營權(quán)也就自然不能稱為他物權(quán)了。綜上所述，從企業(yè)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)上看，企業(yè)財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形式多種多樣，有物、物上的權(quán)利、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等等。即便國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于國家所有，在我國《物權(quán)法》施行后，也只能說，國家對國有企業(yè)的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)享有所有權(quán)，籠統(tǒng)地說國家對國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)是欠缺法律常識的、不準(zhǔn)確的。既然國家對企業(yè)財(cái)產(chǎn)所享有的權(quán)利并非僅僅是所有權(quán)，那么將國家授予國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)定性為他物權(quán)也不準(zhǔn)確。

三、國家與國有企業(yè)之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系之辨正

(一)關(guān)于出資人與被出資企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的企業(yè)法理論

出資人出資設(shè)立企業(yè)，用于出資的不限于物，根據(jù)我國《公司法》第27條第1款的規(guī)定，出資人可以用于出資設(shè)立公司的財(cái)產(chǎn)，除了物以外，還可以是知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)，以及其他可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)，如債權(quán)、股權(quán)等。出資人對其用于出資的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利享有的既可能是所有權(quán)，也可能是他物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、專利權(quán)等。也就是說，出資人可以作為出資的財(cái)產(chǎn)類型是多種多樣的，對其用作出資的財(cái)產(chǎn)因財(cái)產(chǎn)的類型不同，所享有的權(quán)利也不同，籠統(tǒng)地說出資人對其用作出資的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益享有所有權(quán)，不符合我國《物權(quán)法》的規(guī)定。

從企業(yè)法理論來看，企業(yè)性質(zhì)不同，出資人與被出資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益關(guān)系也不同。在個(gè)人獨(dú)資企業(yè)中，企業(yè)不享有獨(dú)立的法律人格，不是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者，出資人作為企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有人享有該企業(yè)的一切權(quán)利，負(fù)擔(dān)該企業(yè)負(fù)擔(dān)的一切義務(wù)。對合伙企業(yè)而言，在企業(yè)法的發(fā)展歷史上，最初是不承認(rèn)其民事主體資格的，現(xiàn)代各國基本上承認(rèn)其為自然人、法人之外的“第三民事主體”。合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)由合伙人共有，合伙企業(yè)的債務(wù)由合伙人共擔(dān)。合伙人投入合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不再屬于合伙人個(gè)人所有，而是轉(zhuǎn)化為全體合伙人共有；合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不能用于償還合伙人個(gè)人的債務(wù)，但合伙人可用其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額清償其個(gè)人債務(wù)。對營利法人而言，其依法取得法人資格，出資人用作出資的財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給企業(yè)，出資人取得的對價(jià)就是其成為企業(yè)的成員，取得出資人權(quán)，企業(yè)對其名下的所有財(cái)產(chǎn)享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。營利法人的典型形式是公司，以公司為例，出資人取得公司股份或資本份額，并憑借所持有的股份或資本份額成為公司股東，對公司享有股權(quán)。

(二)出資人與被出資的營利法人之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系

1.出資人享有出資人權(quán)

根據(jù)企業(yè)法的一般理論，出資人出資設(shè)立營利法人，必須將其用作出資的財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)給被出資的營利法人，并取得對價(jià)——出資人權(quán)。出資人權(quán)是我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》創(chuàng)造的一個(gè)概念，根據(jù)我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第12條的規(guī)定，出資人權(quán)包括資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。這與我國《公司法》第4條關(guān)于股權(quán)的規(guī)定如出一轍：“公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利?！笔聦?shí)上，如果國家出資企業(yè)是公司，則出資人權(quán)就是股權(quán)。之所以使用出資人權(quán)這一概念，是因?yàn)閲页鲑Y企業(yè)除了公司(包括國有獨(dú)資公司)之外還包括非公司制的國有獨(dú)資企業(yè)，國有獨(dú)資企業(yè)的出資人不能稱為股東，出資人享有的權(quán)利也不能稱為股權(quán)。因此，出資人權(quán)包括股權(quán)但不限于股權(quán)，其含義與股權(quán)基本一致。

關(guān)于出資人權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界雖然沒有闡述，但出資人權(quán)的性質(zhì)與股權(quán)的性質(zhì)是相同的。學(xué)界對股權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識有多種觀點(diǎn)，有所謂物權(quán)說、(20)王利明：《論股份制企業(yè)所有權(quán)的二重結(jié)構(gòu)——與郭鋒同志商榷》，《中國法學(xué)》1989年第1期。債權(quán)說、(21)郭鋒：《股份制企業(yè)所有權(quán)問題的探討》，《中國法學(xué)》1988年第3期。獨(dú)立權(quán)利說，等等。筆者認(rèn)為，法律既然使用了股權(quán)這一新的概念，就說明它與物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利存在差異，如果沒有差異，股權(quán)的概念就沒有存在的必要。從股權(quán)的權(quán)能來看，包括選擇管理者的權(quán)利，重大事項(xiàng)決策權(quán)和收益權(quán)等，這些權(quán)利既有人身權(quán)的性質(zhì)又有財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，與所有權(quán)、債權(quán)的權(quán)能相距甚遠(yuǎn)。因此，股權(quán)既不是所有權(quán)也不是債權(quán)，而是一種自成一體的獨(dú)立的權(quán)利類型。(22)江平、孔祥?。骸墩摴蓹?quán)》，《中國法學(xué)》1994第1期。

2.被出資的營利法人享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)

營利法人的財(cái)產(chǎn)最初來源于出資人的出資，出資人出資行為完成后，就不再對其用作出資的具體財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利，繼而轉(zhuǎn)為對營利法人的所有財(cái)產(chǎn)享有按照出資比例或者出資人之間的約定享有出資人權(quán)。營利法人則對包括出資人出資在內(nèi)的所有以自己名義取得的財(cái)產(chǎn)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，法律上稱之為法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。1993年制定的我國《公司法》第3條規(guī)定，企業(yè)是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。由于我國《公司法》并未對法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容作出規(guī)定，同時(shí)該法又規(guī)定“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”，學(xué)者們一般認(rèn)為，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)不包括所有權(quán)。2005年修訂后的我國《公司法》第3條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。”2005年對我國《公司法》修訂后，刪除了(原《公司法》第4條)“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”的規(guī)定。然而，對法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)仍然存在爭論。其主要體現(xiàn)為“法人擬制說”與“法人實(shí)在說”的爭論。持法人擬制說者認(rèn)為，法人并不是法人財(cái)產(chǎn)真正的權(quán)利人，法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)溯源到其真正的權(quán)利人——出資人。持法人實(shí)在說者認(rèn)為，法人就是法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體。法人制度是為了適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而為法律所擬制，從這種意義上來說，所有的法律人格均為法律的擬制。法人具有權(quán)利能力和行為能力，擁有獨(dú)立的意思，并獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其前提條件是法人擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，法人不能基于其主體地位而取得財(cái)產(chǎn)權(quán)，是對法人人格的抹殺，與社會(huì)發(fā)展客觀規(guī)律不符。法人能夠基于其民事權(quán)利能力獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)，所有權(quán)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式之一，就理應(yīng)在法人財(cái)產(chǎn)權(quán)之內(nèi)。因此，以法人形式存在的企業(yè)，必然是其財(cái)產(chǎn)的所有者。有學(xué)者指出，法人必須有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，而這種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)又包含企業(yè)獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益。如果這種獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)不歸企業(yè)所有，那么寓于其中的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)利益也就不歸它享有，而保證企業(yè)有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益，正是搞活企業(yè)所必需。(23)參見林國民：《國家所有權(quán)與國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)的關(guān)系》，《文史哲》1988年第1期。我國《民法通則》對企業(yè)法人獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立意志、獨(dú)立責(zé)任的規(guī)定，已包含了企業(yè)法人理應(yīng)擁有對其財(cái)產(chǎn)完全的支配權(quán)的意思。(24)參見王新紅：《<企業(yè)國有資產(chǎn)法>若干法律問題初探》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2016年第1期。我國《民法通則》有關(guān)法人享有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立意志、獨(dú)立責(zé)任的規(guī)定，全部被我國《民法總則》所吸收。

總之，出資人與被出資的營利法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系表現(xiàn)為出資人將其財(cái)產(chǎn)用作出資設(shè)立營利法人，其用作出資的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給營利法人，出資人取得的對價(jià)為出資人權(quán)，營利法人取得由所有出資財(cái)產(chǎn)所形成的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。出資人不限于所有權(quán)人，出資人用作出資的財(cái)產(chǎn)不限于物，由出資人出資構(gòu)成的財(cái)產(chǎn)也不限于物，另外，企業(yè)法人在經(jīng)營過程中，其財(cái)產(chǎn)的形態(tài)不斷變化，因此法人財(cái)產(chǎn)權(quán)包括但不限于所有權(quán)。

(三)國家與國有企業(yè)之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系

國有企業(yè)因出資主體的不同，可區(qū)分為兩大類：第一類是代表政府履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)單獨(dú)出資或者與其他投資者共同出資設(shè)立的國有企業(yè)；第二類是國有企業(yè)再投資形成的國有企業(yè)。就第一類國有企業(yè)來說，“國家所有的財(cái)產(chǎn)投入到國有企業(yè)后，就不再屬于國家所有，而是屬于被投資的國有企業(yè)所有，國家取得的對價(jià)是出資人權(quán)”。(25)同前注，王新紅文。國家對于投資于國有企業(yè)的那部分財(cái)產(chǎn)，在投資之前享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)因用作出資的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)益的不同而不同，可以是所有權(quán)，也可以是土地使用權(quán)等他物權(quán)，或者是債權(quán)、股權(quán)、專利權(quán)等，以及它們的組合。國家在國有企業(yè)成立后，成為國有企業(yè)出資人，其用作投資的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了國有企業(yè)，并取得出資人權(quán)作為對價(jià)。就第二類國有企業(yè)來說，根據(jù)前述企業(yè)法理論，國家與該類國有企業(yè)不存在直接的財(cái)產(chǎn)權(quán)益關(guān)系，國家只能通過影響其出資的國有企業(yè)去間接影響該類國有企業(yè)。

無論是哪類國有企業(yè)，均是具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和利益的民事主體，均對企業(yè)自身的財(cái)產(chǎn)享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括所有權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)。國有資產(chǎn)進(jìn)入國有企業(yè)后其所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)就歸屬于國有企業(yè)，國有企業(yè)在依法向出資人分配收益的基礎(chǔ)上，可以對企業(yè)財(cái)產(chǎn)行使完全的處分權(quán)。

(四)權(quán)利形態(tài)的變化與國有資產(chǎn)的保值增值

近年來，相關(guān)法律法規(guī)及政策文件中都在強(qiáng)調(diào)國有資產(chǎn)的保值增值。有人認(rèn)為，國家喪失對其所出資的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)是國有資產(chǎn)流失的一種表現(xiàn)。其實(shí)不然，國家的財(cái)產(chǎn)出資到國有企業(yè)后，該財(cái)產(chǎn)就成為國有企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)的一部分，國家在喪失對所出資的國有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，獲得了對價(jià)——出資人權(quán)，這只不過是一種權(quán)利形態(tài)的變化罷了。這種權(quán)利形態(tài)的變化與國有資產(chǎn)的保值增值并沒有必然的聯(lián)系。在國家對所出資財(cái)產(chǎn)失去所有權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，國家取得了出資人權(quán)，國有資產(chǎn)并沒有流失。國有資產(chǎn)流失既可能發(fā)生在國有企業(yè)改制過程中，也可能發(fā)生在經(jīng)營管理中。當(dāng)國有資產(chǎn)流失發(fā)生在國有企業(yè)改制過程中時(shí)，國有資產(chǎn)權(quán)利形態(tài)的變化與國有資產(chǎn)的流失同時(shí)發(fā)生，但是，前者并不是后者的原因。防止國有資產(chǎn)的流失，應(yīng)當(dāng)采取的對策是加強(qiáng)對國有資產(chǎn)的監(jiān)管，而不是限制國有資產(chǎn)權(quán)利形態(tài)的變化。

四、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論與現(xiàn)代企業(yè)制度不相容

(一)現(xiàn)代企業(yè)制度中的國有企業(yè)不存在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離現(xiàn)象

所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的前提是國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于國家，企業(yè)是沒有財(cái)產(chǎn)的。一個(gè)沒有財(cái)產(chǎn)的企業(yè)法人，如何取得和維持法人資格和如何從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)呢？根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，法人應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立的意思和獨(dú)立的責(zé)任。正是因?yàn)槠髽I(yè)法人需要有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，所以，國家才對國有企業(yè)授予經(jīng)營權(quán)。有了經(jīng)營權(quán)之后，國有企業(yè)便有了獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。這種理論與我國計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的全民所有制企業(yè)情況比較契合。該制度中的全民所有制企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，雖然企業(yè)取得法人地位，但企業(yè)僅僅是國家計(jì)劃的執(zhí)行者，并沒有真正獨(dú)立的人格、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立的責(zé)任，國家事實(shí)上對企業(yè)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任；企業(yè)經(jīng)營權(quán)是由國家給予的，給或不給，給多少，都由國家決定。

在現(xiàn)代企業(yè)制度條件下，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論賴以存在的前提并不存在?，F(xiàn)代企業(yè)的生成邏輯是：企業(yè)因出資者的出資行為取得財(cái)產(chǎn)并以此財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)得以設(shè)立，出資人用于出資的財(cái)產(chǎn)，必須轉(zhuǎn)到企業(yè)的名下，出資人在完成出資后，所出資的財(cái)產(chǎn)就歸屬于企業(yè)，出資人取得的對價(jià)就是出資人權(quán)。被出資企業(yè)對所有由出資人出資形成的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，以自己的名義享有支配權(quán)，并對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。也就是說，在現(xiàn)代企業(yè)制度中，企業(yè)對企業(yè)財(cái)產(chǎn)的占有、使用和支配權(quán)是其本身所固有的，無需外界的授予。(26)參見許保利：《如何看待和推進(jìn)國企國資改革》，《國有資產(chǎn)管理》2017年第1期。就國家與國有企業(yè)之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系來說，國家對國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不享有所有權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，所謂“皮之不存，毛將焉附”，既然國家對國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不享有所有權(quán)，不能行使占有、使用和處分的權(quán)利，國家也就沒有能力將占有、使用和處分的權(quán)利授予國有企業(yè)。就國有企業(yè)來說，其作為企業(yè)法人，對其財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)及其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，其對財(cái)產(chǎn)的占有、使用和支配的權(quán)利是其本身所固有的，無需國家授予。

國有企業(yè)的董事會(huì)、經(jīng)理、監(jiān)事會(huì)等對公司事務(wù)的決策、管理和監(jiān)督行為，都是代表公司進(jìn)行的，不存在所有人不能直接支配其財(cái)產(chǎn)的情況。如果經(jīng)營權(quán)僅存在于所有人不直接支配其財(cái)產(chǎn)、委托他人進(jìn)行經(jīng)營的情況下，則在現(xiàn)代企業(yè)制度條件下，經(jīng)營權(quán)沒有立身之所。

(二)現(xiàn)代企業(yè)的“兩權(quán)分離”不是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離

如前所述，對所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的證成主要有三個(gè)方面的理由，即馬克思主義經(jīng)典作家的闡述、社會(huì)主義的實(shí)踐以及現(xiàn)代企業(yè)制度中的“兩權(quán)分離”。從社會(huì)主義實(shí)踐來看，前蘇聯(lián)、東歐都紛紛走上了另謀發(fā)展的他途，并沒有為我們提供所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的成功經(jīng)驗(yàn)，故在此不加討論。這里重點(diǎn)探討一下馬克思主義經(jīng)典作家的闡述和現(xiàn)代企業(yè)制度中的“兩權(quán)分離”。

從前述馬克思和列寧的闡述可以看出，他們所說的“兩權(quán)分離”正是被稱之為現(xiàn)代企業(yè)制度中的“兩權(quán)分離”。這種“兩權(quán)分離”是相對于古典企業(yè)中的“兩權(quán)合一”而言的。根據(jù)企業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究，企業(yè)的控制權(quán)與企業(yè)的剩余索取權(quán)應(yīng)該相統(tǒng)一。企業(yè)的控制權(quán)之所以歸出資人，而不是其他“利益相關(guān)者”，因?yàn)槌鲑Y人是剩余索取者，他們承擔(dān)著邊際上的風(fēng)險(xiǎn)，因而最有積極性作出最好的決策。相比之下，其他參與人的收入是契約所規(guī)定的，在邊際上不受企業(yè)經(jīng)營業(yè)績的影響。企業(yè)治理的邏輯在于，控制權(quán)跟著剩余索取權(quán)(風(fēng)險(xiǎn))走，或剩余索取權(quán)跟著控制權(quán)走。(27)參見趙曉雷：《中國現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)理論》，上海人民出版社2001年版，第324～325頁。在古典企業(yè)中，出資人享有剩余索取權(quán)，也實(shí)際控制企業(yè)，即也享有企業(yè)的控制權(quán)，兩權(quán)是合一的。然而，以股份公司為代表的現(xiàn)代企業(yè)，卻遇到了問題：出資人名義上雖然同時(shí)享有剩余索取權(quán)和對企業(yè)的控制權(quán)，而實(shí)際上一方面因股份的分散，使得公司股東很難集中起來行使表決權(quán)，且對多數(shù)股東來說，行使該權(quán)利并不是理性的選擇，另一方面，因?qū)I(yè)分工的發(fā)展，管理企業(yè)需要越來越多的專門知識，需要專門的管理人才，由此，公司實(shí)際的控制權(quán)就落入了企業(yè)管理者之手，出現(xiàn)了出資人權(quán)(剩余索取權(quán))與控制權(quán)的分離。這種“兩權(quán)分離”是現(xiàn)代企業(yè)的固有缺陷，它導(dǎo)致了委托—代理問題?，F(xiàn)代企業(yè)制度，特別是其中的治理結(jié)構(gòu)的制度安排，就是為了解決這種委托—代理問題而建立的。

由此，可以清楚地看出，現(xiàn)代企業(yè)的“兩權(quán)分離”與所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離風(fēng)馬牛不相及。首先，現(xiàn)代企業(yè)中的“兩權(quán)分離”是一種現(xiàn)象，是要解決的由“兩權(quán)分離”所帶來的道德風(fēng)險(xiǎn)問題。然而，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離卻是一種制度安排，即為了把經(jīng)營權(quán)交給企業(yè)，在國有企業(yè)與政府的公權(quán)力之間形成防火墻，實(shí)現(xiàn)政企分開，使企業(yè)真正成為獨(dú)立的市場主體。它是作為解決政企不分問題的對策提出的，是解決問題的對策。其次，現(xiàn)代企業(yè)中的“兩權(quán)分離”,其“兩權(quán)”的權(quán)利主體分別是出資人和企業(yè)管理者，是企業(yè)內(nèi)部的“兩權(quán)分離”，反映了本應(yīng)屬于出資人的控制權(quán)旁落到了管理者的手中，導(dǎo)致了“內(nèi)部人控制”這一弊病。所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離中的權(quán)利主體分別是企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人和企業(yè)本身，涉及的是企業(yè)與外部的關(guān)系，它是作為處理企業(yè)與政府關(guān)系的原則被人為設(shè)計(jì)的。

(三)我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》已背離所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論

1993年制定的我國《公司法》堅(jiān)持國有企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的原則，其第4條規(guī)定：“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家?！蔽覈豆痉ā吩?005年修訂時(shí)，刪除了“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”的規(guī)定，按照現(xiàn)代企業(yè)制度的邏輯確立了 “股東享有股權(quán)、公司享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”的股東與公司之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的一般準(zhǔn)則。2008年制定的我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》承繼了2005年我國《公司法》確立的股東與公司之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的一般準(zhǔn)則，按照現(xiàn)代企業(yè)制度的邏輯界定了國家與國家出資企業(yè)之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。由于現(xiàn)代企業(yè)制度同所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論格格不入，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》事實(shí)上已經(jīng)不采納所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論了。

我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第2條將企業(yè)國有資產(chǎn)定義為“國家對企業(yè)各種形式的出資所形成的權(quán)益”，即企業(yè)國有資產(chǎn)不是指國家出資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)益，而是指出資人權(quán)益。按照該定義，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第3條規(guī)定的“國有資產(chǎn)屬于國家所有即全民所有”就是指國家基于出資所取得的出資人權(quán)益屬于國家所有，而不是國家出資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)益屬于國家所有。綜觀我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，國家與國家出資企業(yè)之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，就是投資者與被投資主體之間的關(guān)系，雖然國家作為投資者有其特殊性，但這種特殊性并未突破現(xiàn)代企業(yè)制度中投資者與被投資的營利法人之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系的一般原理。

(四)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論對全民所有制企業(yè)也不再具有指導(dǎo)價(jià)值

盡管我國國有企業(yè)改革的目標(biāo)是建立現(xiàn)代企業(yè)制度，且大多數(shù)國有企業(yè)已經(jīng)改組為公司，但我國仍有一定數(shù)量的國有企業(yè)是依照我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》設(shè)立的全民所有制企業(yè)。我國的全民所有制企業(yè)，既不是古典企業(yè)，也不是現(xiàn)代企業(yè)，它是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下產(chǎn)生的國有企業(yè)組織形式，國家與全民所有制企業(yè)之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，并不遵循現(xiàn)代企業(yè)制度的邏輯。依照我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的規(guī)定，全民所有制企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于國家所有，國家出資的行為并不是全民所有制企業(yè)設(shè)立的必要條件，國家向企業(yè)投入資金的行為也不是現(xiàn)代企業(yè)制度中的出資行為，并不發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，有學(xué)者一針見血地指出，全民所有制企業(yè)“是不存在出資人的”。(28)參見前注，許保利文。似乎全民所有制企業(yè)必須獲得國家的授權(quán)取得經(jīng)營權(quán)后，才能實(shí)現(xiàn)企業(yè)對財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營。從我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定來看，確實(shí)如此。

然而，從全民所有制企業(yè)的經(jīng)營管理實(shí)踐以及我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的規(guī)定來看，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論也不再適用于全民所有制企業(yè)。從企業(yè)法理論上看，國有企業(yè)要成為事實(shí)上的營利法人，且國家僅以出資額為限對企業(yè)債務(wù)負(fù)有限責(zé)任，即企業(yè)必須擁有獨(dú)立的意思、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)。企業(yè)財(cái)產(chǎn)屬于國家所有的理論，不能體現(xiàn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。在我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中，全民所有制企業(yè)被稱為國有獨(dú)資企業(yè)，是該規(guī)定的四種國家出資企業(yè)之一。根據(jù)該法第4條、第6條、第11條的規(guī)定，國務(wù)院和地方人民政府分別代表國家對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)，享有出資人權(quán)益；國務(wù)院和地方人民政府授權(quán)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)分別代表國務(wù)院和地方人民政府履行出資人職責(zé)。顯而易見，全民所有制企業(yè)也有明確的出資人。除此之外，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》對國有獨(dú)資企業(yè)的管理者選擇、重大事項(xiàng)決策、監(jiān)督等都做了系統(tǒng)的規(guī)定，這些規(guī)定基本體現(xiàn)了現(xiàn)代企業(yè)制度的邏輯?？梢哉f，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》已經(jīng)無形中對我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》進(jìn)行了修正，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論對全民所有制企業(yè)也不再具有指導(dǎo)價(jià)值。

五、所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的弊害

(一)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論導(dǎo)致了國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的混亂

在現(xiàn)代企業(yè)制度中，企業(yè)對其名下的所有財(cái)產(chǎn)享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。企業(yè)在自己的目的事業(yè)范圍內(nèi)，享有權(quán)利能力和行為能力，可以以自己的名義獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)；企業(yè)有自主的意思，有自己能獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)，它可以以自己的名義，用自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；企業(yè)對于自己所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，用其能獨(dú)立支配的財(cái)產(chǎn)負(fù)清償責(zé)任。企業(yè)當(dāng)然享有經(jīng)營自主權(quán)。企業(yè)的出資人依法享有選擇管理者、重大事項(xiàng)決策和收益的權(quán)利。企業(yè)的出資人行使以上權(quán)利，是通過參與到企業(yè)機(jī)關(guān)中來實(shí)現(xiàn)的?，F(xiàn)代企業(yè)制度條件下的國有企業(yè)作為獨(dú)立的營利法人，經(jīng)營自主權(quán)理應(yīng)是其固有的權(quán)利，而無需國家來授予，更不應(yīng)當(dāng)受到外界的干預(yù)、限制及剝奪。也就是說，在現(xiàn)代企業(yè)制度條件下，政府本來就沒有干預(yù)企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的權(quán)利。然而，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論，企業(yè)對其財(cái)產(chǎn)的支配，不是基于所有人的身份，而是由所有人授予的，這與現(xiàn)代企業(yè)的生成原理大相徑庭，它帶來了一系列的理論困惑，使國有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論變得混亂。

首先，使有關(guān)國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論難以自洽。用所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論無法解釋國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系。例如，在國有資本控股公司中，其動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)屬于誰呢？按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的理論，首先排除了屬于國有資本控股公司，它只享有經(jīng)營權(quán)。動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)屬于國家嗎？國家雖然控股，但還有其他出資人，也許只能解釋為出資人共有。如果解釋為全體股東共有，那么，又無法說出它與合伙企業(yè)中的合伙財(cái)產(chǎn)的共有存在的本質(zhì)區(qū)別。自1993年我國《公司法》頒行以來，有關(guān)公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)、法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的論著可謂汗牛充棟，但只要是固守所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的，均難以在理論上自洽。

其次，混淆了兩種不同性質(zhì)的“兩權(quán)分離”。如前所述，現(xiàn)代企業(yè)存在出資人權(quán)與控制權(quán)一定程度的分離，這種“兩權(quán)分離”與所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離風(fēng)馬牛不相及。然而，為了論證所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論，學(xué)者們有意無意地將兩者等同，或者將出資人權(quán)與控制權(quán)相分離視為所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的發(fā)展，即所謂新的“兩權(quán)分離”。

最后，成為完善現(xiàn)代企業(yè)治理制度的理論障礙?，F(xiàn)代企業(yè)治理制度的核心，是解決出資人與控制人相分離情況下控制人的道德風(fēng)險(xiǎn)問題，為此，各國的法律和各種公司章程設(shè)定了一系列的制度和規(guī)則，即“胡蘿卜和大棒”并舉，以期通過激勵(lì)和約束的手段，最大限度地抑制控制人的道德風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)公司利益的最大化。然而，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論卻使我們踟躕不前。對企業(yè)的激勵(lì)與約束往往以放權(quán)或收權(quán)的形式進(jìn)行，理論界圍繞“授予國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)是大了還是小了，多了還是少了”這一在現(xiàn)代企業(yè)制度中根本就不存在的問題爭論不休；在監(jiān)督問題上，往往認(rèn)為國有企業(yè)出現(xiàn)的各種問題是與授予國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)過多過大有關(guān)，因此限制國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)便常常作為監(jiān)督的重要措施被采用。如此一來，加強(qiáng)對國有企業(yè)的監(jiān)督就因限制企業(yè)的經(jīng)營權(quán)而失去了正當(dāng)性。

(二)國有企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論給立法者造成了困擾

如前所述，我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》按照現(xiàn)代企業(yè)制度的邏輯進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，已經(jīng)不再采納所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論。然而不再采納僅僅是由于這種理論與現(xiàn)代企業(yè)制度不相容，如果遵循現(xiàn)代企業(yè)制度的邏輯進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，就必然表現(xiàn)出對所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的背離，并非立法者意識到這種理論已經(jīng)過時(shí)、不能用于指導(dǎo)國有企業(yè)改革而有意拋棄。相反，立法者仍然受這種理論的不當(dāng)影響。我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》及配套的規(guī)范性文件也并沒有始終如一地堅(jiān)持現(xiàn)代企業(yè)制度的邏輯，仍然有一些規(guī)定體現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的殘余影響，反映了立法者仍受到該理論的困擾。

我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》出現(xiàn)一種少有的立法硬傷，即《企業(yè)國有資產(chǎn)法》同時(shí)采用 “企業(yè)國有資產(chǎn)”和 “國有資本”兩個(gè)不同概念，卻表達(dá)完全相同的意思。從本來意義上看資產(chǎn)和資本是一樣的，“企業(yè)國有資產(chǎn)”應(yīng)是“國有資本”，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》也應(yīng)是 《國有資本法》。表達(dá)同一內(nèi)容卻使用不同語詞，這從表面上看，是立法語言失范，實(shí)際上卻折射出立法者面對所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論和現(xiàn)代企業(yè)制度理論這兩種相沖突理論時(shí)的困惑與難以取舍，最終導(dǎo)致了混亂。

2003年國務(wù)院設(shè)立國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)(以下簡稱：國務(wù)院國資委)，其本意是作為代表國務(wù)院對中央企業(yè)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)。然而，受所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的影響，國務(wù)院在制定國務(wù)院國資委的“三定”方案時(shí)，除了授予其履行出資人職責(zé)的職權(quán)外，還授予其規(guī)章制定權(quán)、對地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)權(quán)等。這樣，國務(wù)院國資委就成為“超級出資人”——對國家出資企業(yè)擁有的權(quán)力(利)遠(yuǎn)超過出資人權(quán)。(29)參見王新紅：《論企業(yè)國有資產(chǎn)管理體制的完善——兼論國資委的定位調(diào)整》，《政治與法律》2015第10期。

(三)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論在實(shí)踐中走向了反面

所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論旨在解決政企不分問題，但從實(shí)踐來看，它恰恰成了導(dǎo)致政企不分的重要原因。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論中，企業(yè)事務(wù)的支配權(quán)是基于所有權(quán)人對物的支配權(quán)而來，這不能合理地解釋企業(yè)事務(wù)的支配權(quán)。因此，在我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》明確規(guī)定了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離之后，企業(yè)與政府(作為所有權(quán)人)的邊界并不清晰。1992年國務(wù)院發(fā)布了《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》，該條例規(guī)定了國有企業(yè)享有14項(xiàng)經(jīng)營自主權(quán)：生產(chǎn)經(jīng)營決策權(quán)、產(chǎn)品勞務(wù)定價(jià)權(quán)、產(chǎn)品銷售權(quán)、物資采購權(quán)、進(jìn)出口權(quán)、投資決策權(quán)、留用資金支配權(quán)、資產(chǎn)處置權(quán)、聯(lián)營兼并權(quán)、勞動(dòng)用工權(quán)、人事管理權(quán)、工資獎(jiǎng)金分配權(quán)、內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置權(quán)和拒絕攤派權(quán)。盡管該條例對于落實(shí)企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)發(fā)揮了極其重要的作用，但是，一方面，其關(guān)于國有企業(yè)享有的14項(xiàng)權(quán)利的規(guī)定，并沒有窮盡國有企業(yè)經(jīng)營過程中國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)享有的所有權(quán)利；另一方面，這14項(xiàng)權(quán)利授予國有企業(yè)行使后，也導(dǎo)致了許多新問題，例如“廟窮方丈富”便是典型問題之一，究其原因，乃是因?yàn)?，國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是國家所有，國有企業(yè)的管理者管理的是國家的財(cái)產(chǎn)而不是自己的財(cái)產(chǎn)，存在委托-代理問題。根據(jù)委托-代理理論，由于管理者與所有者(國家)的利益存在不一致，導(dǎo)致激勵(lì)不相容，管理者往往會(huì)利用信息優(yōu)勢損害國家的利益，這種現(xiàn)象被稱為“道德風(fēng)險(xiǎn)”。為了防治道德風(fēng)險(xiǎn)，監(jiān)督是非常必要的。雖然國家設(shè)立了相關(guān)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，但是這種監(jiān)督來源于國有企業(yè)的外部，存在嚴(yán)重信息不對稱的問題。由于國有企業(yè)的14項(xiàng)權(quán)利都是國家授予的，當(dāng)國家發(fā)現(xiàn)授權(quán)之后產(chǎn)生的消極后果后，自然而然地采取了“收權(quán)”的措施，但是，“收權(quán)”之后，由于企業(yè)缺少從事經(jīng)營活動(dòng)所必需的權(quán)利，企業(yè)經(jīng)營缺乏活力。這樣，國家必然陷于放權(quán)與收權(quán)的兩難境地，而國有企業(yè)必然陷入“一放就亂，一收就死”的怪圈。

我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》頒行后，雖然總體上按現(xiàn)代企業(yè)制度的邏輯重塑了國家與國有企業(yè)之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，但如前所述，該法有些規(guī)定體現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論的殘余影響。甚至更為嚴(yán)重的是，國務(wù)院國資委等履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)將所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論奉為圭臬，其履行出資人職責(zé)的行為出現(xiàn)了越位、缺位與錯(cuò)位現(xiàn)象。如首任國務(wù)院國資委主任李榮融就一再強(qiáng)調(diào)，國資委的職責(zé)是“管人、管事、管資產(chǎn)”。(30)盛利：《李榮融在四川指出國資委今后要進(jìn)入公司董事會(huì)》，http://finance.sina.com.cn/g/20040517/1609763820.shtml，2019年7月6日訪問。這種狀況，即使在黨的十八屆三中全會(huì)提出“以管資本為主推進(jìn)國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)職能轉(zhuǎn)變”之后也沒有根本改變。2019年6月5日國務(wù)院國資委公布《國務(wù)院國資委授權(quán)放權(quán)清單(2019年版)》就是典型例證。這表明，國務(wù)院國資委仍然固守所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論，試圖通過厘清所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的邊界來解決問題。然而，只要仍然認(rèn)為國有企業(yè)的經(jīng)營權(quán)來源于國家的授予，而不是企業(yè)所固有的，則國家對國有企業(yè)的不當(dāng)干預(yù)就不可避免。誠如孟勤國教授所言：“以所有權(quán)支配有限的經(jīng)營權(quán)，無論適當(dāng)與否，都由所有人意志和利益決定。他物權(quán)范疇中的國有企業(yè)經(jīng)營權(quán)不具備獨(dú)立物權(quán)的功能，在理論與實(shí)踐中都沒有對抗政府部門以所有權(quán)名義進(jìn)行控制和干預(yù)，根本不可能造就國有企業(yè)的獨(dú)立法人地位?！?31)孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論——中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)》，人民法院出版社2002年版，第27頁。因此，只有徹底拋棄所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論，認(rèn)為經(jīng)營自主權(quán)是國有企業(yè)作為營利法人內(nèi)生的、固有的權(quán)利，不是國家授予的，國家對國有企業(yè)的各種不當(dāng)干預(yù)才可能被隔離，國有企業(yè)才可能走出“一放就亂，一收就死”的怪圈。

(四)為國有企業(yè)“走出去”留下法律風(fēng)險(xiǎn)

黨的十八大以來，習(xí)近平提出了“一帶一路”戰(zhàn)略，即積極主動(dòng)地發(fā)展與“一帶一路”沿線國家的經(jīng)濟(jì)合作伙伴關(guān)系，共同打造政治互信、經(jīng)濟(jì)融合、文化包容的利益共同體、命運(yùn)共同體和責(zé)任共同體。國有企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略是落實(shí)“一帶一路”戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。我們?nèi)绻淌厮袡?quán)與經(jīng)營權(quán)相分離理論，仍然將所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離視為國有企業(yè)改革的基本原則，則國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)屬于國家所有，不屬于國有企業(yè)所有，國有企業(yè)對其只享有經(jīng)營權(quán)，這可能會(huì)導(dǎo)致國有企業(yè)的獨(dú)立法人地位不被其他國家司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可的法律風(fēng)險(xiǎn)。