李 響

（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100022）

2018年4月27日，《中華人民共和國(guó)人民陪審員法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《人民陪審員法》）公布并施行，其第18 條規(guī)定“人民陪審員的回避，適用審判人員回避的法律規(guī)定”，承襲了我國(guó)一直以來(lái)將職業(yè)司法官與業(yè)余陪審員的回避標(biāo)準(zhǔn)不加區(qū)分的做法。然而，我國(guó)之所以要進(jìn)行人民陪審制改革并給予專(zhuān)門(mén)立法規(guī)制，就是因?yàn)槿嗣衽銓徶圃谝酝痉▽徟谢顒?dòng)中表現(xiàn)欠佳，如果要進(jìn)一步究其根由，人民陪審員回避機(jī)制不完善、不健全、不合理是重要影響因素?？扇缃裥路ㄈ耘f未能充分正視人民陪審員回避問(wèn)題，遂作此文自陳一孔之見(jiàn)。

一、陪審制度的功能及其特征

及目寰宇，當(dāng)代法治國(guó)家?guī)缀趸蚨嗷蛏俣加心撤N形式的吸收平民百姓直接參與案件審理活動(dòng)，與職業(yè)法官共享或分享審判權(quán)的制度。如果按照介入程度與權(quán)限范圍來(lái)劃分，大致可以分為兩種類(lèi)型：即英美法系的陪審團(tuán)制與大陸法系的參審制，前者以陪審團(tuán)只負(fù)責(zé)判定事實(shí)問(wèn)題，且法官有權(quán)推翻陪審團(tuán)裁決為特點(diǎn)，而后者則表現(xiàn)為陪審員與法官地位平等，共同審理、評(píng)議、決定所有問(wèn)題，并采取單一投票制產(chǎn)生判決結(jié)果[1]。盡管陪審團(tuán)制與參審制兩者由于裁判流程與權(quán)力結(jié)構(gòu)不同而在運(yùn)作細(xì)節(jié)方面體現(xiàn)出種種差異，但它們?cè)诒驹醋非笊暇哂泄餐ㄖ?，即依靠“訴諸平民、訴諸同輩”的方法來(lái)抵御法律職業(yè)共同體過(guò)度精英化所導(dǎo)致的把持司法甚至壟斷正義狀況。

有陪審員參與做出的審判結(jié)果會(huì)更加公正嗎？對(duì)于這一問(wèn)題，迄今為止并沒(méi)有令人信服的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)或研究成果可以證實(shí)，但有陪審員參與做出的審判結(jié)果會(huì)更具公信力和親和力則是毋庸置疑的。從表面上看，陪審制度的優(yōu)勢(shì)在于能夠借助普通公民經(jīng)由日常生活經(jīng)驗(yàn)養(yǎng)成的人性洞察力與常識(shí)判斷力，來(lái)彌補(bǔ)所謂“恐龍法官”因?yàn)殚L(zhǎng)期供職于相對(duì)封閉的官僚化司法體系而與復(fù)雜多變的社會(huì)脫節(jié)所造成的不足。但平心而論，僅憑這點(diǎn)優(yōu)勢(shì)并不足以抵消人們對(duì)其推高訴訟成本與導(dǎo)致訴訟遲延的指責(zé)，真正讓各國(guó)堅(jiān)持陪審制度的原因在于對(duì)司法機(jī)關(guān)自利化的警惕。而把一部分公民提到法官的地位，既是一種分權(quán)更是一種監(jiān)督，利用人民群眾的數(shù)量?jī)?yōu)勢(shì)來(lái)對(duì)職業(yè)法官的質(zhì)量?jī)?yōu)勢(shì)形成制衡，無(wú)疑是讓民意滲透法院的便捷途徑。

基于以上論述，就不難理解為何不同國(guó)家簡(jiǎn)拔法官的資質(zhì)要求大相徑庭，而挑選陪審員的條件設(shè)定卻大同小異，基本原則通常都是越接地氣越好，越是通曉法律知識(shí)或者從事法律工作的反而不受青睞，無(wú)業(yè)人士在現(xiàn)實(shí)中甚至都比法學(xué)教授更受歡迎，因?yàn)閲?guó)家其實(shí)并不真正在乎每一位作為個(gè)體的陪審員是否具備超出同儕的睿智或理性，他們更大的價(jià)值在于作為一個(gè)整體把民意帶到司法過(guò)程當(dāng)中。因此，各個(gè)國(guó)家的陪審員們往往具備某些一致的特征：

其一是代表性。由于陪審制度在現(xiàn)代公民社會(huì)中是人民群眾對(duì)司法審判工作行使知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)的最直觀體現(xiàn)，所以候選人是否具有較為廣泛的代表性是各國(guó)挑選陪審員的第一要義，即在陪審員的產(chǎn)生機(jī)制上要盡可能照顧到各個(gè)民族、階層、社區(qū)的利益，讓所有群體都有機(jī)會(huì)被代表在法庭上發(fā)聲[2]。也正因?yàn)槿绱耍瑥奈⒂^上看每位陪審員在庭審過(guò)程中是在自由心證規(guī)則指引下獨(dú)立行使職權(quán)的，但從宏觀上看他所做出的任何決定都必定會(huì)在潛移默化間受到他的種族、階級(jí)、教育的影響。

其二是草根性。陪審制度由近代走向現(xiàn)代的一個(gè)最顯著發(fā)展就是遴選陪審員的范圍始終在擴(kuò)大，如今很多國(guó)家都放棄了對(duì)陪審員在出身、財(cái)產(chǎn)、地位方面的要求，基本上只要是精神狀態(tài)正常且本國(guó)語(yǔ)言流利的成年人就有資格入選，因此同樣是描述陪審制度的經(jīng)典影片，1957年拍攝的《十二怒漢》里擔(dān)任陪審員的都是清一色的白人男性，而2003年拍攝的《失控的陪審團(tuán)》里則出現(xiàn)了許多女性和有色人種陪審員，對(duì)于這一變化，《紐約時(shí)報(bào)》曾感嘆，如今的陪審團(tuán)不再由那些受人尊敬的市民們組成，而是充斥著酒鬼無(wú)賴(lài)和無(wú)業(yè)游民[3]。

其三是業(yè)余性。目前世界各國(guó)挑選陪審員的條件設(shè)定當(dāng)中都有或明或暗排斥法律專(zhuān)業(yè)人士的規(guī)則，因?yàn)闊o(wú)論從理論還是實(shí)踐角度來(lái)看，盡可能地保持陪審員的業(yè)余性都有實(shí)際好處：從理論角度而言，陪審制度的最大作用在于平民階層對(duì)司法權(quán)力的制衡，所以如果陪審員本身就是法律職業(yè)共同體成員的話，這種制約和平衡就難以體現(xiàn)。此外，陪審制度的價(jià)值還表現(xiàn)在為職業(yè)法官裁斷案件提供“另一種視角”，而不被頭腦中已有的法律思維定式與成見(jiàn)所束縛，恰恰是陪審員保持自身獨(dú)特性與差異性的訣竅所在。

其四是臨時(shí)性。陪審即便不是一種權(quán)力，也算得上是一種權(quán)利，然而在現(xiàn)實(shí)生活中，民眾更多地將其視為一種義務(wù)，因?yàn)榇蠖鄶?shù)人都不愿意為了一件與自己沒(méi)有直接關(guān)系的事情打亂正常的工作生活節(jié)奏。即便陪審員在完成履職之后會(huì)獲得一定報(bào)酬，但數(shù)量不多，可能只夠支付交通費(fèi)用，所以大多數(shù)人都視被選中參加陪審為畏途。故此，各個(gè)國(guó)家除了強(qiáng)調(diào)隨機(jī)挑選陪審員的原則之外，一般也都規(guī)定了每個(gè)人參加陪審的次數(shù)或任期限制，即一年內(nèi)只要參加過(guò)一到兩次陪審就不再征召，或者擔(dān)任陪審員的資格只在兩到三年內(nèi)有效，這就使得陪審員完全變成了一項(xiàng)臨時(shí)性任務(wù)。

二、人民陪審制的改革取向

陪審制度在我國(guó)的具體運(yùn)用是人民陪審員制。我國(guó)人民陪審員制度的核心功能與其他國(guó)家的陪審制度存在一些共通之處，除了期待大眾思維的價(jià)值理性能與專(zhuān)業(yè)思維的技術(shù)理性有機(jī)融合形成互補(bǔ)，從而架設(shè)起普通民眾與職業(yè)法官之間相互理解體諒的橋梁以外，實(shí)際上更主要的還是希望利用人民群眾直接介入個(gè)案審理的方式對(duì)司法機(jī)關(guān)實(shí)施分權(quán)與監(jiān)督，以協(xié)助克服本乃國(guó)之公器的司法權(quán)力日漸暴露出的板結(jié)化、地方化、商品化、行政化、私有化、裙帶化等一系列不良傾向[4]。

毋庸諱言，人民陪審制在我國(guó)司法實(shí)踐中的表現(xiàn)并不盡如人意。從初創(chuàng)伊始就“重政治而輕司法”的定位設(shè)計(jì)，使人民陪審制的實(shí)際作用主要體現(xiàn)在對(duì)外展示我國(guó)政權(quán)的人民性、階級(jí)性、優(yōu)越性方面，而它的司法功能卻由于主觀上缺乏認(rèn)真對(duì)待與客觀上缺少制度規(guī)劃而被忽視了，這使得人民陪審制在審判實(shí)務(wù)當(dāng)中并未真正融入到司法審判活動(dòng)中。有人民陪審員參與審理的案件數(shù)量并不少，但實(shí)際上很多時(shí)候都是在法院案多人少的矛盾下為了湊夠合議庭人數(shù)而由承辦法官隨意找兩個(gè)所謂“陪審專(zhuān)業(yè)戶”加入開(kāi)庭的情況，因此這些被拉來(lái)充數(shù)的人民陪審員一般也都會(huì)在法庭上保持沉默，甚至往往都不會(huì)參加日后的評(píng)議，即便參加評(píng)議也不會(huì)發(fā)表任何實(shí)質(zhì)性意見(jiàn)，這就是深為學(xué)界所詬病的人民陪審員 “陪而不審、審而不議、議而不決”形象流傳開(kāi)來(lái)的原因所在[5]。而其根源則在于尚未貫徹以庭審為中心，人民陪審員履職能力不足、法律概念模糊內(nèi)容含混等方面，且其中任何一個(gè)因素都是牽一發(fā)而動(dòng)全身的結(jié)構(gòu)性問(wèn)題，人民陪審制看似已經(jīng)走入困境，甚至學(xué)界曾經(jīng)爆出過(guò)干脆將其取消的呼聲[6]。

然而，就在學(xué)者們糾結(jié)于人民陪審制表面上的粗陋之際，黨中央?yún)s敏銳地察覺(jué)到了其根本上的價(jià)值，即作為一種副作用相對(duì)較小的牽制力量打入具有抱團(tuán)傾向與同誼情結(jié)的司法機(jī)關(guān)，其能夠在法院扎下根來(lái)本身就代表了巨大的成功。讓人民陪審員在個(gè)案審理過(guò)程中發(fā)揮不可或缺的實(shí)質(zhì)性作用固然需要久久為功，但現(xiàn)階段并非迫不急待地需要人民陪審員發(fā)揮頭腦或喉舌的功能，而是只要能夠充當(dāng)合格的眼睛和耳朵就足以成為將其保留下來(lái)的理由。由此可見(jiàn)，黨中央近年來(lái)數(shù)次高調(diào)重提“人民司法”的理念絕非無(wú)的放矢，而是要以人民作為破解司法機(jī)關(guān)針插不進(jìn)水潑不進(jìn)局面的妙手，人民陪審制作為人民群眾與司法機(jī)關(guān)之間的聯(lián)系紐帶理應(yīng)發(fā)揮更大的作用[7]。

事實(shí)上，此輪肇始于2014年的人民陪審制改革恰是遵循上述邏輯展開(kāi)的，最為明顯的例證就是《人民陪審員法》帶來(lái)的“一升一降”與“三個(gè)隨機(jī)”的人民陪審員挑選機(jī)制的變化，即將學(xué)歷要求從原有的大專(zhuān)以上降低到一般具有高中以上文化程度，并將年齡要求從23 周歲提高到28 周歲，以及采取隨機(jī)抽取人民陪審員候選人、隨機(jī)抽取確定人民陪審員人選、隨機(jī)抽取人民陪審員審理具體案件的辦法，前者意在擴(kuò)大人民陪審員的選任入口以便更多普通百姓能夠參與司法審判，而后者則利于防范監(jiān)督力量的陳化腐敗乃至受到人為操控進(jìn)而勾結(jié)合流。盡管這些改革舉措是基于中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況實(shí)施的，卻也順應(yīng)了陪審制度發(fā)展的世界潮流，讓人民陪審員呈現(xiàn)出越來(lái)越多代表性、草根性、業(yè)余性、臨時(shí)性的特征，而這些特征無(wú)疑構(gòu)成了人民陪審員的回避標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該不同于審判員的正當(dāng)理由。

首先，此次《人民陪審員法》加強(qiáng)了人民陪審員選任的代表性，而代表性往往意味著先入為主的傾向和根深蒂固的立場(chǎng)，可這種傾向與立場(chǎng)違背了裁判者必須絕對(duì)中立的司法原則[8]。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的釋義，代表是指“受委托或指派代替?zhèn)€人、團(tuán)體、政府辦事或表達(dá)意見(jiàn)的人”，雖然法律要求人民陪審員憑借良知和常識(shí)獨(dú)立履職，但是讓一個(gè)普通人為了無(wú)直接關(guān)聯(lián)的事情背叛自己所代表的階層、族群、地域非常困難，更何況這種代表與被代表的關(guān)系往往是藏在人的潛意識(shí)里，和個(gè)體的出身、教育、財(cái)富、性別、信仰、職業(yè)密切相關(guān)。與人民陪審員不同，職業(yè)法官的選拔條件里并沒(méi)有關(guān)于代表性的要求，更不允許在審判活動(dòng)中保留太多私心雜念。坐在審判席上的法官是有著七情六欲的人，更是法律行走在人間的使者，正如紀(jì)伯倫所贊頌的“（當(dāng)他們）把手指放到善惡交界之處，就能觸碰上帝的袍服”[9]。故此，如果承認(rèn)在挑選人民陪審員時(shí)考慮到了他們的代表性，那么就應(yīng)該為這種代表性設(shè)立專(zhuān)門(mén)的回避事由。

其次，此次立法增加了人民陪審員的廣泛性。為此法律把學(xué)歷要求降低到了高中，而且規(guī)定這只是“一般應(yīng)當(dāng)具有”，這在當(dāng)前隨著大學(xué)擴(kuò)招普通民眾學(xué)歷越來(lái)越高的社會(huì)背景下，顯然是有意讓更多草根階層人士有機(jī)會(huì)加入人民陪審員行列。盡管通常伴隨草根階層的低學(xué)歷、低收入、低社會(huì)地位，絕對(duì)不能和低見(jiàn)識(shí)、低能力、低素質(zhì)劃等號(hào)，但是如果一概否認(rèn)長(zhǎng)期處于資源匱乏狀態(tài)會(huì)給一個(gè)人的人生態(tài)度與思維方式造成影響，也不是唯物主義的態(tài)度。法官在審理案件時(shí)之所以需要身披仿自中世紀(jì)教士服的黑色法袍，就是為了昭示坐在審判席上的法官已經(jīng)暫時(shí)割斷了人性而進(jìn)入到了神性的領(lǐng)域，“祂以黑暗為藏身之處，以水的黑暗、天空的厚云為他四圍的行宮”[10]。在生活中應(yīng)對(duì)他人抱有最大的善意，但是在立法時(shí)必須不憚以最大的惡意來(lái)揣測(cè)他人，既然無(wú)法確保所有人民陪審員都會(huì)在法庭上從容淡定、客觀公正，那么就應(yīng)該在制定回避規(guī)則時(shí)把這一點(diǎn)納入考量范圍，否則對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)是極不公平的。

再次，為了保持陪審員隊(duì)伍的業(yè)余性，《人民陪審員法》 特意把法律工作者排除在了候選范圍之外。這樣做可以保證人民陪審員判定是非曲直時(shí)的“純潔性”，憑自己的樸素認(rèn)知和一顆良心辦案，而不受一知半解的各種僵化法律思維定式干擾。但是在我國(guó)的司法實(shí)務(wù)操作當(dāng)中，回避的應(yīng)用本身就不廣泛，而其中更是以主動(dòng)回避占絕大多數(shù)，申請(qǐng)回避的比例極少，可見(jiàn)如果不是裁判者主動(dòng)觸發(fā)回避條款，回避實(shí)際上是很難發(fā)生的[11]。這并不是說(shuō)裁判者都是為了徇私舞弊而有意逃避回避，而多半是由于法律規(guī)定事由不完善、職業(yè)倫理道德教育不充分以及信息披露機(jī)制不健全造成的，這三點(diǎn)對(duì)人民陪審員的影響顯然比對(duì)法官更甚。

最后，為了吸取從前人民陪審制貫徹施行不太成功的教訓(xùn)，此次《人民陪審員法》格外強(qiáng)調(diào)了陪審工作的臨時(shí)性，除了采用“三個(gè)隨機(jī)”來(lái)確定參審個(gè)案的人民陪審員人選，還規(guī)定了每位人民陪審員年度參審案件數(shù)量的上限，力求杜絕審判員與人民陪審員組成長(zhǎng)期固定搭配的怪象。雖然臨時(shí)性至少能從形式上維系人民陪審員的獨(dú)立性，從而有助于避免人民陪審制容易遭人操弄的狀況，但是在人民陪審員善德先驗(yàn)論存疑的背景下，其作為臨時(shí)工作人員的道德水平反倒更加難以令人信服[12]。人民陪審員的臨時(shí)性身份一方面會(huì)影響其敬業(yè)心，因?yàn)榕銓徑?jīng)歷只是人生歷程中的一個(gè)小插曲，在短暫參與陪審以后每位人民陪審員都會(huì)回歸原先的生活軌跡，所以難免會(huì)有人抱定盡早脫身的想法在法庭上是非不分、糊弄了事；另一方面也會(huì)影響責(zé)任心，因?yàn)橄啾扔诜ü僖艿桨讣呐邪l(fā)回重審率與錯(cuò)案責(zé)任追究的制約，以及黨委、紀(jì)委、監(jiān)察委、政法委、審委會(huì)的監(jiān)督，人民陪審員只要不是故意貪贓枉法、徇私舞弊，隨大流或辦錯(cuò)案都是不用承擔(dān)責(zé)任的，這無(wú)異于為其上演“葫蘆僧亂判葫蘆案”大開(kāi)了方便之門(mén)。另外，絕大多數(shù)法官都是在一地長(zhǎng)期任職的，律師對(duì)其個(gè)人情況與社會(huì)關(guān)系比較熟悉，方便提出回避申請(qǐng)，而隨機(jī)被選中臨時(shí)參與案件審理的人民陪審員則對(duì)律師來(lái)說(shuō)是陌生的，無(wú)法提出回避申請(qǐng)，這也是為大家忽視的一個(gè)重要因素。

汝之蜜糖、彼之砒霜，對(duì)于審判員與人民陪審員這兩種在許多方面都截然不同的角色來(lái)說(shuō)，把適用于前者的回避規(guī)定套用在后者身上，無(wú)疑有削足適履之嫌。只有根據(jù)各自特點(diǎn)設(shè)計(jì)適宜的回避制度，才是對(duì)國(guó)家、人民與司法事業(yè)實(shí)事求是的負(fù)責(zé)態(tài)度。

三、法官回避制度與人民陪審員的不匹配

作為當(dāng)今法治社會(huì)中一種重要的權(quán)利與權(quán)力對(duì)沖機(jī)制，以裁判者中立為基本訴求的回避制度，一向被認(rèn)為代表了現(xiàn)代正當(dāng)程序規(guī)則對(duì)古老自然正義理念的積極響應(yīng)，既是公平法院組成的基石，也是司法信賴(lài)形成的源泉，因而從來(lái)都是支撐任何國(guó)家民事訴訟法的骨干構(gòu)件，對(duì)當(dāng)事人獲得形式正義的司法服務(wù)與實(shí)質(zhì)正義的審理成果起到了第一層次的保障作用。與此同時(shí)，回避制度還體現(xiàn)了當(dāng)代協(xié)同主義民事訴訟模式重視法院與當(dāng)事人之間對(duì)話的特點(diǎn)，賦予了當(dāng)事人在一定范圍內(nèi)挑選裁判者的權(quán)力，讓當(dāng)事人在憑借國(guó)家強(qiáng)制力推動(dòng)的司法進(jìn)程中獲得了參與感，把民事訴訟由原先的單向聽(tīng)命服從機(jī)制轉(zhuǎn)變?yōu)殡p向協(xié)商互動(dòng)機(jī)制，從而有助于提升裁判結(jié)果的權(quán)威感與接受度。

我國(guó)對(duì)回避制度亦相當(dāng)重視，《民事訴訟法》專(zhuān)門(mén)用了一章篇幅來(lái)規(guī)定相關(guān)概念體系及其實(shí)施路徑，法條涵蓋了回避的主體、事由、方式、程序、后果、責(zé)任等多個(gè)方面。再加上諸多司法解釋不遺余力地查缺補(bǔ)漏，一套形式完整、邏輯自洽、流程閉環(huán)的回避制度已經(jīng)建立起來(lái)。

就技術(shù)角度而論，我國(guó)民事訴訟法律對(duì)回避制度的規(guī)定仿效了大陸法系的立法模式，即按照回避方式的不同列述相對(duì)分離的回避事由[13]。其中，法官自行回避的事由共6 項(xiàng)，其中除了一項(xiàng)兜底條款外，其余絕大多數(shù)為關(guān)系回避，既包括親密關(guān)系回避，也涉及利害關(guān)系回避，以及一項(xiàng)程序上的客觀因素，可見(jiàn)自行回避的事由一般與法官的身份或血緣有關(guān)，通常屬于原發(fā)性質(zhì)。而當(dāng)事人申請(qǐng)回避的事由，除了涵蓋前述自行回避的事由外，另外還有6 項(xiàng)，其中同樣包含一項(xiàng)兜底條款，此外則全都可以被歸入行為回避的范疇。顯然申請(qǐng)回避的事由往往是由法官自身違反職業(yè)倫理道德乃至涉嫌違法犯罪的行為構(gòu)成的，基本都屬于繼發(fā)性質(zhì)。在實(shí)務(wù)操作中，如果存在需要自行回避的事由，法官會(huì)在知曉后主動(dòng)提出，而要是出現(xiàn)了容許申請(qǐng)回避的事由，當(dāng)事人必須說(shuō)明理由，并在案件開(kāi)始審理時(shí)或知曉相關(guān)事由后提出，但最遲限于法庭辯論終結(jié)前。

從紙面上看，我國(guó)的民事訴訟回避制度立法比較全面合理，但是當(dāng)它在多個(gè)司法實(shí)務(wù)現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際運(yùn)用的時(shí)候，卻顯得有些左支右絀、力不從心。各種缺陷比如回避事由模糊含混、難以把握以致可操作性不強(qiáng)，回避程序行政管理色彩濃厚因而對(duì)當(dāng)事人疏于保護(hù)等，開(kāi)始顯露出來(lái)，于是在民事審判第一線上便有了作壁上觀的意味：實(shí)際上很少有自行回避的情況發(fā)生，通過(guò)申請(qǐng)導(dǎo)致的回避更可以忽略不計(jì)[14]。坦率地講，這套回避制度之所以能沿用至今，主要原因就在于它適用的對(duì)象是職業(yè)法官：

第一，它依賴(lài)法官的專(zhuān)業(yè)性。學(xué)界對(duì)法官回避制度的批評(píng)多針對(duì)回避事由，克制一點(diǎn)的會(huì)說(shuō)“重疊和臃腫”[15]，而直白一點(diǎn)的則評(píng)價(jià)其“含糊不清、疆界不明、令人生疑”[16]。的確，如果不是專(zhuān)門(mén)從事法律工作的人，很難在短時(shí)間內(nèi)弄清楚在民事訴訟當(dāng)中有哪些情況是需要審判人員回避的，不僅各類(lèi)規(guī)定散落于不同層級(jí)和效力的文件中，而且要理解諸如“親戚關(guān)系、利害關(guān)系、其他關(guān)系”等術(shù)語(yǔ)難度也較大。因此，只有法官依靠其解釋法條的專(zhuān)業(yè)技巧與熟能生巧的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)，才能把這套回避制度運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)。

第二，它依賴(lài)法官的自覺(jué)性。與大陸法系諸國(guó)類(lèi)似，我國(guó)目前的司法實(shí)踐中主要有兩種回避方式（條文中還有職權(quán)回避），分別是自行回避與申請(qǐng)回避，但不同之處在于，大陸法系諸國(guó)通常是以申請(qǐng)回避為主自行回避為輔，我國(guó)則是自行回避較少而申請(qǐng)回避幾乎沒(méi)有。原因并不在于中國(guó)法官的覺(jué)悟比外國(guó)同行更高，而是因?yàn)槲覈?guó)法律規(guī)定的當(dāng)事人有權(quán)提出回避申請(qǐng)所依據(jù)的事由，其中一多半都涉及違法亂紀(jì)行為，一旦被提出就不只是需不需要回避的問(wèn)題，而是輕則丟官、重則坐牢。那么隨之而來(lái)的一個(gè)悖論就是，涉事審判人員會(huì)主動(dòng)告知這些信息嗎？不告知的話能被發(fā)現(xiàn)嗎？于是，有關(guān)申請(qǐng)回避的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中就被束之高閣了，我國(guó)回避制度的實(shí)施只能依靠自行回避一種方式，幾乎全憑法官自覺(jué)。

第三，它依賴(lài)法官的紀(jì)律性。一個(gè)國(guó)家回避制度施行的好壞，法律制定的是否科學(xué)合理固然重要，但更關(guān)鍵的是有無(wú)完善充實(shí)的審判人員個(gè)人信息披露機(jī)制作為保障，因?yàn)樵诟鞣N關(guān)系回避占據(jù)回避事由絕大多數(shù)比例的條件下，如果除了名字和職務(wù)以外，完全不了解一個(gè)人的家庭情況、社會(huì)交往、財(cái)產(chǎn)狀況、工作履歷、學(xué)歷背景等信息，很難判斷他是不是應(yīng)該回避[17]。由此可見(jiàn)，健全通暢的個(gè)人信息披露機(jī)制是回避制度實(shí)施的根基所在，而我們國(guó)家也正在探索審判人員披露個(gè)人信息的內(nèi)容、形式與渠道，但在建立過(guò)程中也遇到了不小的困難，其中之一就是確定在怎樣的限度內(nèi)披露，既能防止回避制度空洞化，又不至于侵犯當(dāng)事人隱私，故此審判人員的主動(dòng)配合就顯得至關(guān)重要。我國(guó)的法官隊(duì)伍主要是由黨員組成，有組織、有紀(jì)律、有信仰，聽(tīng)指揮、敢擔(dān)當(dāng)、講奉獻(xiàn)，政治上的先進(jìn)性與行動(dòng)上的服從性確保了我國(guó)各地法院開(kāi)展多種多樣的審判人員個(gè)人信息披露嘗試成為可能，讓回避制度逐漸變得有血有肉起來(lái)。

我國(guó)民事訴訟回避制度順利運(yùn)行所需要的三項(xiàng)先決條件，與人民陪審員關(guān)系都不大?，F(xiàn)實(shí)情況是，我國(guó)法律對(duì)于回避事由的規(guī)定較為簡(jiǎn)單模糊，一些含混之處經(jīng)常以“其他利害關(guān)系”指代。如果說(shuō)職業(yè)法官還能依靠自己的學(xué)術(shù)見(jiàn)解與工作經(jīng)驗(yàn)加以理解，那么只接受過(guò)短期培訓(xùn)的人民陪審員就很難弄清楚究竟應(yīng)該在何時(shí)主動(dòng)回避了。一名合格職業(yè)法官的培養(yǎng)是極費(fèi)工夫的，單論職業(yè)倫理道德養(yǎng)成方面，求學(xué)時(shí)要上有關(guān)職業(yè)倫理道德的專(zhuān)業(yè)必修課，入職時(shí)國(guó)家司法考試有專(zhuān)門(mén)的職業(yè)倫理道德部分，工作后更是必須不間斷地接受職業(yè)倫理道德方面的訓(xùn)導(dǎo)。那么對(duì)平時(shí)有著自己本職工作的人民陪審員而言，就很難談得上職業(yè)倫理道德教育了，能否在正式上崗之前以速成方式使他們了解回避制度，實(shí)在難以讓人持樂(lè)觀態(tài)度。此外，與總體人數(shù)不多且工作環(huán)境封閉的職業(yè)法官相比，人民陪審員不僅在數(shù)量上要多3 倍有余，而且社會(huì)關(guān)系更加復(fù)雜多變，按照目前的信息管理水平，根本無(wú)法做到實(shí)時(shí)跟蹤與及時(shí)披露，這更使申請(qǐng)回避成為無(wú)源之水[18]。參考陪審制度在其他國(guó)家的發(fā)展歷程，當(dāng)和法官并肩審案由一項(xiàng)紳士榮譽(yù)轉(zhuǎn)變?yōu)榇蟊娏x務(wù)后，大部分被抽到的人都會(huì)覺(jué)得這是一個(gè)壞運(yùn)氣，會(huì)想方設(shè)法找借口逃避。筆者認(rèn)為中國(guó)也會(huì)如此，當(dāng)民眾逐漸明白充任人民陪審員不是對(duì)自己智商的認(rèn)證或品行的獎(jiǎng)勵(lì)，而更多和運(yùn)氣相關(guān)后，還會(huì)有多少人在培訓(xùn)時(shí)認(rèn)真鉆研法律規(guī)定，在參審時(shí)謹(jǐn)慎權(quán)衡前因后果，在平日里事無(wú)巨細(xì)匯報(bào)動(dòng)態(tài)信息？由此可見(jiàn)，人民陪審員既談不上專(zhuān)業(yè)性，也不能完全依靠自覺(jué)性和紀(jì)律性，這些特點(diǎn)注定了他們?cè)诼穆氝^(guò)程中需要得到更多的愛(ài)護(hù)與幫助，簡(jiǎn)單地讓他們直接適用職業(yè)法官的回避規(guī)定不近情理，更加無(wú)助于實(shí)現(xiàn)促進(jìn)司法公正、提高司法公信力的目標(biāo)，因此需要另行規(guī)劃適合人民陪審員的回避制度。

四、人民陪審員回避制度的改革路徑

不忘初心，方得始終。我們?cè)诳紤]如何通過(guò)機(jī)制設(shè)計(jì)滿足人民陪審員回避的終端需求時(shí)，需要不斷回頭重新審視回避制度存在的初始目的——其中很重要的一項(xiàng)就是確保審判符合 “外觀上正義”的要求，即西諺所云“正義要以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)”。但我們以往總是把重心過(guò)度傾向“正義”方面，而忽略了對(duì)“看得見(jiàn)”的追求。例如，在表述回避事由兜底條款時(shí)所用的表述方式通常是 “有其他關(guān)系，可能影響案件公正審理的”，言下之意是不是說(shuō)只要裁判者與當(dāng)事人之間的關(guān)系事實(shí)上沒(méi)有達(dá)到足以影響案件公正審理的程度（但外人只知道關(guān)系，不了解程度），盡管從外觀上惹人懷疑，也用不著回避呢，這從本質(zhì)上看就是一種結(jié)果決定論的表現(xiàn)。那么，如果裁判者與當(dāng)事人之間的確沒(méi)有任何關(guān)系，但就是對(duì)后者看不慣甚至有偏見(jiàn)，這位裁判者應(yīng)不應(yīng)該回避呢？再或者，如果裁判者與當(dāng)事人之間其實(shí)有可能影響案件公正審理的利害關(guān)系，但是裁判者絲毫不念舊情秉公執(zhí)法，他當(dāng)初沒(méi)有回避做得對(duì)不對(duì)呢[19]？

裁判者依法斷案不僅是一項(xiàng)技術(shù)和藝術(shù)，而且像是一種權(quán)術(shù)，不是按照司法三段論邏輯進(jìn)行推理判斷，將具體案件事實(shí)置于法律規(guī)范的構(gòu)成要件之下，得出一個(gè)合乎法律規(guī)定的裁判結(jié)果就萬(wàn)事大吉了。這種只把目光聚焦于庭前方寸之地的裁判者勉強(qiáng)稱(chēng)得上合格，但真正優(yōu)秀的裁判者其實(shí)在做一名法官的同時(shí)也是一位“演員”，他的工作不僅是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案實(shí)質(zhì)上的正義，并且也是為了把外觀上的正義表演給法庭之外的全體公民來(lái)看，這才是把回避的制度價(jià)值發(fā)揮到最大限度的做法。因此，判斷一位裁判者是否應(yīng)該回避的標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)該僅僅取決于他是否會(huì)影響公正審理，還應(yīng)該包括別人信不信任他會(huì)公正審理，抑或說(shuō)大家覺(jué)得有沒(méi)有可能影響公正審理。不論是基于關(guān)系、行為或其他因素，也不管能否拿得出令人信服的證據(jù)，只要足以讓旁人合理地懷疑裁判者的中立性與客觀性，這位裁判者就應(yīng)該回避。由是觀之，回避制度關(guān)注的焦點(diǎn)實(shí)在于心（他者之心思）而不在于形（裁判者之形跡），其不止能去法院庭上之“賊”，更欲破眾人心中之“賊”。

理想中的人民陪審員回避制度應(yīng)是怎樣的？竊以為，其核心要點(diǎn)在于解決兩個(gè)問(wèn)題：什么樣的人民陪審員應(yīng)當(dāng)回避，以及如何做到讓他們回避。與此同時(shí)，還要努力爭(zhēng)取程序正義與訴訟效率達(dá)到較為完美的平衡。

針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，一項(xiàng)基本原則須是不拘成文法上的已知事由，但凡當(dāng)事人能說(shuō)服法官相信某位人民陪審員恐有不能中立地、公正地、盡職地履行陪審責(zé)任之虞時(shí)，其若未主動(dòng)回避，則應(yīng)當(dāng)被要求回避。盡管由于受大陸法系立法習(xí)慣影響，我們不太可能完全拋棄一項(xiàng)項(xiàng)陳列規(guī)定的形式，但是囿于法條表述修辭技術(shù)的局限，回避事由是無(wú)法通過(guò)窮舉法來(lái)清晰、全面、準(zhǔn)確說(shuō)明的，此為人類(lèi)目前之智識(shí)所無(wú)法克服的。因此，我們要以人本主義而非文本主義的態(tài)度看待此事，注意保持整個(gè)回避事由體系的開(kāi)放性，使之隨時(shí)能夠得到適當(dāng)補(bǔ)充與合理解讀。尤應(yīng)考慮在現(xiàn)有的關(guān)系回避、程序回避、行為回避之外，加入偏見(jiàn)（成見(jiàn)）回避這一類(lèi)事由，即如果某位人民陪審員基于自身的民族、性別、宗教信仰、教育背景、感情經(jīng)歷、階層地域等原因，在案件開(kāi)庭審理之前就已經(jīng)對(duì)當(dāng)事人或他的所作所為（也可以是對(duì)不特定的這類(lèi)人或這類(lèi)行為），抱有較為頑固的看法或持有相當(dāng)堅(jiān)定的立場(chǎng)，比如對(duì)婚內(nèi)出軌尤其深?lèi)和唇^，這可能會(huì)導(dǎo)致憎恨與義憤在一定程度上使他無(wú)法懷著完全客觀冷靜的態(tài)度參與庭審，那么此人顯然是應(yīng)該回避的[20]。同理，若是某位人民陪審員對(duì)參與審判表現(xiàn)出了明顯的消極情緒或反感態(tài)度，顯而易見(jiàn)無(wú)法做到勤勉履職，當(dāng)事人也可以要求將其排除[21]。

針對(duì)第二個(gè)問(wèn)題，筆者建議在審判流程當(dāng)中提高人民陪審員的準(zhǔn)入門(mén)檻與增強(qiáng)對(duì)他們履職的過(guò)程監(jiān)管，并且適當(dāng)擴(kuò)大當(dāng)事人的參與度以求制造更多獲得感，具體包括：

第一，設(shè)置人民陪審員遴選程序，即首先按照實(shí)際所需人數(shù)的3～5 倍（按案件類(lèi)型的不同）隨機(jī)抽取人民陪審員，并在通知其按指定時(shí)間到庭參加遴選程序的同時(shí)，要求填寫(xiě)一份旨在披露最新個(gè)人信息的調(diào)查問(wèn)卷（包括身份、教育、財(cái)產(chǎn)、工作、婚姻、親屬、訴訟等方面）。然后在遴選程序開(kāi)始當(dāng)天由法院工作人員將調(diào)查問(wèn)卷副本交給雙方當(dāng)事人（或其律師），使他們能大致了解這批人民陪審員的基本情況，與此同時(shí)法院工作人員也會(huì)給等候遴選的人民陪審員介紹日程安排與案情信息。遴選程序正式開(kāi)始后，主持法官與雙方當(dāng)事人輪流向人民陪審員發(fā)問(wèn)，并根據(jù)后者回答問(wèn)題時(shí)的現(xiàn)場(chǎng)表現(xiàn)選出參與案件開(kāi)庭審理的正式人民陪審員與幾名候補(bǔ)人民陪審員，在場(chǎng)的人民陪審員若有適當(dāng)理由也可以主動(dòng)要求回避。這個(gè)過(guò)程看似比較繁瑣，其實(shí)一旦操作熟練，絕大多數(shù)案件通常幾十分鐘到一個(gè)小時(shí)就能完成。有條件的地方還可以充分運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，以異地點(diǎn)、異時(shí)間、不同步的方式完成這一過(guò)程，從而把時(shí)間與經(jīng)濟(jì)成本降到最低[22]。

第二，酌情賦予當(dāng)事人提出無(wú)因回避的權(quán)利，即可以考慮在人民陪審員和法官組成七人合議庭的場(chǎng)合，賦予當(dāng)事人有限次數(shù)的無(wú)因回避申請(qǐng)權(quán)利。所謂無(wú)因回避是針對(duì)有因回避而言的，后者需要基于法定事由且說(shuō)服法官認(rèn)同，而前者則不需要說(shuō)明理由且法官原則上應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。只要有正當(dāng)理由就可以提出有因回避申請(qǐng)，而提出無(wú)因回避申請(qǐng)則應(yīng)根據(jù)案情及其可能后果的嚴(yán)重程度設(shè)置不同的次數(shù)限制。從理論角度看，無(wú)因回避除了能夠彌補(bǔ)列舉式回避事由具有的局限性外，還能夠緩和當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)時(shí)的舉證壓力，以及提高遴選人民陪審員的效率。從實(shí)踐角度看，給雙方當(dāng)事人各一兩次無(wú)因回避機(jī)會(huì)，對(duì)案件最終審理結(jié)果并不會(huì)有什么影響，其效果更多在于給心懷忐忑的當(dāng)事人一種心理慰藉。自古以來(lái)就是“民予則喜，奪則怒”，能夠通過(guò)這樣惠而不費(fèi)的辦法安撫一下當(dāng)事人何樂(lè)而不為呢？

第三，允許法官在審理進(jìn)行時(shí)解除人民陪審員的職責(zé)，即如果在案件審判過(guò)程當(dāng)中出現(xiàn)了某位人民陪審員不再適合繼續(xù)履職的情況，該案的審判長(zhǎng)（或其他回避決定主體）應(yīng)有權(quán)依當(dāng)事人申請(qǐng)或自行決定阻止其繼續(xù)參與該案的審理，并征召候補(bǔ)人民陪審員替補(bǔ)進(jìn)入合議庭。根據(jù)域外經(jīng)驗(yàn)，這種情形主要出現(xiàn)在陪審員受到大眾媒體“污染”的時(shí)候，因?yàn)榉梢笈銓弳T只能夠根據(jù)在法庭上被出示并接受的證據(jù)斷案，所以陪審員應(yīng)該盡力避免自己在出席庭審之余接觸到大眾媒體對(duì)相關(guān)案件的報(bào)道或評(píng)論，尤其是絕對(duì)不允許主動(dòng)使用谷歌或臉書(shū)這類(lèi)軟件搜索案件信息，并將未在法庭上出現(xiàn)的信息向其他陪審員散布，這不僅可能導(dǎo)致整個(gè)陪審團(tuán)都被法官解散，而且也會(huì)給自己招致藐視法庭的懲罰[23]。而就我國(guó)的實(shí)際情況而言，案件集中審理原則的貫徹并不盡如人意，再加上案多人少情況愈演愈烈，一起案件的審理工作綿延日久，卡著審限結(jié)案的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，故此以不間斷開(kāi)庭方式連續(xù)審理是很難做到的，這就造成人民陪審員很容易接觸外界信息。何況我國(guó)新聞媒體對(duì)于尚未審結(jié)案件的報(bào)道尺度尚在探索之中，各種自媒體的興盛更是給了輿論審判以可乘之機(jī)，人民陪審員遭受“污染”并非杞人憂天。然而縱觀《人民陪審員法》，并未建立起有效的人民陪審員隔離與除斥機(jī)制，這顯然是一個(gè)漏洞，如果聽(tīng)之任之無(wú)異于直接放棄了對(duì)人民陪審員回避的過(guò)程監(jiān)管，因而亟待采取積極辦法加以完善。

當(dāng)前我國(guó)基層法院普遍存在案多人少的矛盾，故此可能有人會(huì)指出，對(duì)于不能為法官加快辦案節(jié)奏或節(jié)約辦案時(shí)間，反倒要額外增加司法程序工作量與爭(zhēng)議項(xiàng)的改良舉措應(yīng)當(dāng)審慎對(duì)待。然而“案多人少”與人民陪審員回避制度的改良涉及的是兩個(gè)層面的問(wèn)題：“案多人少”描述的是民事訴訟制度的資源錯(cuò)配問(wèn)題，歸根結(jié)底是由于司法體制改革沒(méi)有真正建立起與當(dāng)前社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)的案件分流、程序分類(lèi)、權(quán)限分界、職能分層這一整套現(xiàn)代民事訴訟機(jī)制所導(dǎo)致的，以至于需要依賴(lài)一審普通程序來(lái)審理的民事訴訟案件過(guò)多，讓法官應(yīng)接不暇[24]。面對(duì)這種艱難處境，我們應(yīng)該積極建立多元化的訴訟外糾紛解決機(jī)制；應(yīng)該努力探索以人工智能為代表的現(xiàn)代科技在智慧法院建設(shè)過(guò)程中的應(yīng)用；應(yīng)該徹底改變“以合議制為主，獨(dú)任制為輔”的傳統(tǒng)審判組織模式，等等。而本文對(duì)人民陪審員回避制度提出改良建議則屬于提升個(gè)案審判結(jié)果公信力的范疇，其中心意旨既是為了提高民事判決的公平正義，又是想要改善當(dāng)事人對(duì)于司法權(quán)力行使的觀感。對(duì)于大多數(shù)普通人來(lái)說(shuō)，走進(jìn)法院、擔(dān)任陪審員是極其難得的能夠切身體會(huì)到何謂法律、何謂司法、何謂正義的時(shí)機(jī)，也是他們心中初現(xiàn)對(duì)法律的信仰、對(duì)司法的信賴(lài)，對(duì)正義的信服的契機(jī)，更是他們?cè)谏钪兄饾u靠近法律、親近司法、接近正義的發(fā)端，因此值得花一些時(shí)間在他們身上。的確，從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，對(duì)于大部分案件而言，遴選陪審員只不過(guò)是一個(gè)按部就班的流程，但正是這樣一個(gè)看似普通的遴選過(guò)程，給了當(dāng)事人參與司法進(jìn)程的信心，讓他們看到再微小的權(quán)利也會(huì)得到最充分的尊重。我們承認(rèn)即便在當(dāng)前，人民陪審員陪而不審的現(xiàn)象仍難杜絕，但這恰恰是改革的對(duì)象與起點(diǎn)。

五、結(jié) 語(yǔ)

除了回避制度以外，《人民陪審員法》 當(dāng)中還有一些規(guī)定值得反思，譬如第20 條的法官指導(dǎo)制度，這向來(lái)都是各國(guó)陪審制度立法的重中之重，也是司法實(shí)踐當(dāng)中雙方當(dāng)事人必爭(zhēng)的一塊高地，而我國(guó)法律的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，未能充分意識(shí)到這可能會(huì)引發(fā)眾多爭(zhēng)議；又如第22 條的事實(shí)認(rèn)定與法律適用相區(qū)分制度，既然法官與人民陪審員有職責(zé)上的分工，就應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人提出“直接裁決”或“不理會(huì)陪審團(tuán)裁決”動(dòng)議（Directed Verdict 和JNOV，目前都被改稱(chēng)為JMOL）的權(quán)利，否則本來(lái)的分工協(xié)作就會(huì)變得重復(fù)累贅；再如第23 條的少數(shù)服從多數(shù)制度，這在法官與人民陪審員一人一票并且獨(dú)立表決的條件下，從理論上講完全有可能會(huì)產(chǎn)生人民陪審員多數(shù)票否決法官少數(shù)票的情況，這種狀況應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注。然而，這些疑問(wèn)的存在并不意味著我國(guó)人民陪審員制度改革的失敗，反而給予了我們對(duì)人民陪審制未來(lái)發(fā)展的信心，因?yàn)檫@說(shuō)明改革還在路上，對(duì)于未來(lái)我們?nèi)杂泻艽蟮奶嵘臻g。