冉克平

一、問題的提出

《民法總則》第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外?！痹摋l有關民事法律行為違反強制性規(guī)范的效力，大體沿襲了《合同法》第52條第5項以及法釋〔2009〕5號第14條注《民法總則》第153條第1款的問世可謂命運多舛。自2015年《民法總則(草案)》起草以來，一審至三審稿均規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定的民事法律行為無效?！钡?，2017年3月初草案正式提交全國人大審議時，該條卻被刪除。在孫憲忠等代表的呼吁之下，3月12日下午全國人大各代表團審議時恢復了該條，由此形成了現(xiàn)在的條文，但是與此前草案的表述顯然有差異。參見單玉曉：《代表熱議民法總則草案，代表呼吁恢復“效力性強制規(guī)定”條款》，http://topics.caixin.com/2017-03-12/101065140.html, 訪問日期：2017年3月12日。。但在結構上，法律行為“無效但書有效”的表述卻是“效力性強制規(guī)范與管理性強制規(guī)范”這一“二分結構”所未有的。從我國審判實務來看，法院對所援引強制性規(guī)范的性質(zhì)判斷，常常缺乏必要的說理論證注例如在“盧濟政土地使用權轉讓合同糾紛案”中，法院認為：“《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第1款第2項規(guī)定……該規(guī)定屬于管理性規(guī)定而非效力性強制規(guī)定?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?2013)民提字第165號民事判決書。。在此情形下，強制性規(guī)范究竟是效力性還是管理性規(guī)范的認定，僅僅為法官判決法律行為有效抑或無效披上了法律的外衣，只是發(fā)揮在形式上將裁判結果予以正當化的功能注參見雷磊：《法教義學的基本立場》，《中外法學》2015年第1期。。

近年來，就如何調(diào)和國家干預與私法自治之間的價值沖突，并維系私法體系的相對獨立性，學術界展開了多角度的分析注理論研究文獻，參見劉凱湘、夏小雄：《論違反強制性規(guī)范的合同效力——歷史考察與原因分析》，《中國法學》2011年第1期；黃忠：《違法合同的效力判定路徑之辨識》，《法學家》2010年第5期；劉志剛：《基本權利對民事法律行為效力的影響及其限度》，《中國法學》2017年第2期等。偏重于實證研究的文獻，參見葉名怡：《我國違法合同無效制度的實證研究》，《法律科學》2015年第6期；朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項評注》，《法學家》2016年第3期；姚明斌：《“效力性”強制規(guī)范裁判之考察與檢討以〈合同法解釋二〉第14條的實務進展為中心》，《中外法學》2016年第5期等。。針對《民法總則》第153條第1款，存在以下幾個爭議問題：(1)法律行為“無效但書有效”的結構是否表達了“原則無效，例外有效”的價值判斷？(2)在法律秩序內(nèi)，民事法官(包括最基層的法官)對強制性規(guī)范尤其是公法規(guī)范的性質(zhì)進行甄別和判斷的正當性何在？(3)如何識別導致法律行為無效的“效力性強制規(guī)范”？筆者以期拋磚引玉，為“強制性規(guī)范干預法律行為效力”的法教義學構造略盡綿薄之力。

二、“無效但書有效”的結構及其價值判斷

強制性規(guī)范是國家公權力透過法規(guī)范干預經(jīng)濟、社會秩序的表現(xiàn)形式。在位階上，強制性規(guī)范仍限于法律與行政法規(guī)[注]有學者認為，以提高無效依據(jù)的規(guī)范等級的方式應對管制的泛濫，這無異于強調(diào)民法的法源是封閉而非開放的(參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項評注》，《法學家》2016年第3期)。實質(zhì)上，《民法總則》將強制性規(guī)范的法源限為法律、行政法規(guī)，在很大程度上是基于我國社會的現(xiàn)實。一方面，數(shù)量龐大的部門規(guī)章、地方性法規(guī)的制定往往受到強勢部門的影響甚至左右，立法中存在著地方保護主義和部門利益法制化傾向；另一方面，由于我國不存在司法審査制度，法院無權宣告規(guī)范性文件的不法而拒絕適用。若是法律行為被低位階的法源所禁止，但又違反公序良俗原則(如《人類輔助生殖技術管理辦法》第2條禁止“代孕”)，可依據(jù)第153條第2款判定無效。?！睹穹倓t》第153條第1款規(guī)定，法律行為違反強制性規(guī)范無效，但是其不導致法律行為無效的除外。這一形式上的表述，是否表達了法律行為無效推定的價值判斷？

筆者認為，由于我國強制性規(guī)范數(shù)量眾多，意義和目的各不相同且需個別查知，僅僅依據(jù)強制性規(guī)范的目的進行個案考察，這顯然無法在法教義學上令人滿意。《民法總則》第153條第1款的表述并沒有表達法律行為違反強制性規(guī)范“原則無效，例外有效”的價值判斷。相反，由于民法奉“私法自治原則”為圭臬，應當盡可能地使法律行為有效，以鼓勵自由交易與保障交易的安全。具體而言：

首先，法律行為違反強制性規(guī)范“原則無效，例外有效”這一價值判斷的背后，隱含著如下思想：唯有公法才服務于公共利益，只有以刻意的方式實現(xiàn)共同目的的行動才有助益于公共需求。相反，私法只保護個人的私利。因此私法應當服從公法的利益。然而，這實在是對是非的完全顛倒。真實的情況是，相比政府組織為我們所提供的大多數(shù)特定的服務，自生自發(fā)的社會秩序所提供的東西更為重要，只有為保障正當行為規(guī)則的實施而由政府組織提供的安全是例外[注]參見哈耶克：《法律、立法與自由》(第一卷)，鄧正來等譯，北京：中國大百科全書出版社，2000年，第209頁。。

其次，私人生活以自治為圭臬，法不禁止即自由。在一個法制國家，最大限度地維護法律行為意義上的自由是一項極為重要的公共政策。這是因為，人類社會發(fā)展的經(jīng)驗告訴我們，社會財富的創(chuàng)造主要依賴于自由個體之間的自愿協(xié)作。自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟過程的一種高效手段，能夠將勞動和資本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方，個人也可以通過自主決策實現(xiàn)與其他社會同伴之間的積極合作來最大限度地實現(xiàn)每個個體的私人利益[注]參見熊丙萬：《私法的基礎：從個人主義走向合作主義》，《中國法學》2014年第3期。。自由的融合與相互限制使每個人都享有同等的自由，而自由的優(yōu)先性意味著只有為了自由本身才能限制自由[注]參見約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，北京：中國社會科學出版社，2009年，第191頁。。德沃金堅持認為：“只有當人們享有按自己愿望行動的法律自由時，理想的分配才是可能的。對自由做出必要的限制只能是為保護人身和財產(chǎn)安全或為矯正市場的某些缺陷的目的?！盵注]羅納德·德沃金：《至上的美德：平等的理論與實踐》，馮克利譯，南京：江蘇人民出版社，2008年，第150頁。

再次，與之相對應的是，我國的市場經(jīng)濟脫胎于計劃經(jīng)濟，私人自治的實踐雖然獲得長足進步，但是政府干預和管制經(jīng)濟活動的偏好較強，強制性規(guī)范廣泛存在。而政府措施同樣會產(chǎn)生第三方影響，由“外部的”影響導致的“政府失靈”并不比“市場失靈”少[注]參見米爾頓·弗里德曼、羅絲·弗里德曼：《自由選擇》，張琦譯，北京：機械工業(yè)出版社，2016年，第31頁。。從我國司法實踐的實際運行狀況來看，法律行為因違反強制性規(guī)范而無效的比例較高。據(jù)學者對建設工程合同、房屋租賃合同、房屋買賣合同、承攬合同以及借款合同等常見合同的統(tǒng)計分析表明，法院在援引《合同法》第52條第5項的所有判決書中，判決合同無效的案例占各自總數(shù)的比例在78%到92%之間，顯示出較高的“無效比”[注]參見葉名怡：《我國違法合同無效制度的實證研究》，《法律科學》2015年第6期。。

最后，從現(xiàn)行法來看，依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，合同視為有效；對于農(nóng)村集體決議違反“必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”這一程序性強制規(guī)范的效力，雖有判決認為決議無效[注]如在“自貢市大安區(qū)團結鎮(zhèn)樓房村六組農(nóng)業(yè)承包合同糾紛再審案”中，法院認為：“《村民委員會組織法》第24條規(guī)定……《土地管理法》第14條第2款規(guī)定……詹水生與樓房村六組于2007年6月30日簽訂的《魚塘承包合同書》對魚塘承包進行了調(diào)整，但未經(jīng)村民會議討論決定，違反了民主議定原則及法律的強制性規(guī)定，應屬無效?！眳⒁娝拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ?2014)川民提字第108號民事判決書。，但是司法實踐越來越傾向于認為既有決議有效[注]如在“鄭長民房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為：“鄭長民按合同約定向柳行村委交付房屋，柳行村委又將房屋出租與金博士幼兒園并收取租金，上述合同簽訂及履行過程均未損害柳行村的集體利益，柳行村委僅以簽約未經(jīng)村民集體決議為由，主張合同無效，依據(jù)不充分，本院不予支持。”參見山東省高級人民法院(2016)魯民終524號民事判決書。。此外，如果當事人所追求的目的雖有不法的因素，但是除去該具有不法目的的條款之后，則法律行為可以有效[注]如在“車康順案”中，法院認為：“買賣雙方以逃避國家房地產(chǎn)交易稅收為目的而達成的更名條款無效后，如不影響雙方合同交易目的的實現(xiàn)，且其他條款的繼續(xù)履行無損公共利益，則該條款無效并不導致合同其他條款無效。從維護誠實信用原則和鼓勵交易的合同法精神出發(fā)，應支持雙方根據(jù)合同目的，并依照合同其他有效條款繼續(xù)履行?！眳⒁娚蹏鴺s、谷丹：《逃避房地產(chǎn)交易稅費條款無效后的合同效力及其履行》，《人民司法》2013年第20期。。這些本來應該是違法無效的例外規(guī)則，可這樣的實踐規(guī)則越來越多，似乎反而是使法律行為盡可能有效原則的體現(xiàn)。為進一步發(fā)展市場經(jīng)濟，減少行政管制過度的傾向，2014年以來，中央大力倡導負面清單模式，以降低市場主體的準入、創(chuàng)新風險以及在法律空白領域的風險，并減少市場主體實施法律行為效力的不確定性，以保障私法主體的意思自治與行為自由[注]參見王利明：《負面清單管理模式與私法自治》，《中國法學》2014年第5期。。

總之，在《民法總則》第153條第1款為概括授權條款時，在強制性規(guī)范是否影響法律行為的效力存有疑義時，應將該條解釋為“原則有效，例外無效”的價值判斷，以適度放松管制和盡可能地尊重和鼓勵市場主體的意思自治、保護交易安全，避免違反誠信原則以及浪費社會資源。在論證責任的分配上，主張強制性規(guī)范導致法律行為無效的當事人與法院，應承擔說理和論證自身價值取向適當?shù)呢熑巍?/p>

三、強制性規(guī)范干預法律行為效力的正當性審查

強制性規(guī)范大多屬于公法，法律上的評價建立在“國家—個人”關系的基礎上，而私法中的強制性規(guī)范主要集中于交易安全以及公共利益等領域，其目的在于界定自治行為的邊界，它們通常只是從另一個角度支撐私法自治原則。因此，各級民事法官在援引強制性規(guī)范尤其是公法上的強制性規(guī)范，從而具體甄別法律行為違法后的不同效力時，勢必面臨著法官是否僭越權限的詰問。

我國學說通常認為，強制性規(guī)范對行為人的意思自治進行限制，是基于社會公共利益的考量，社會公共利益又被稱為公共政策[注]參見王利明：《民法總則研究》，北京：中國人民大學出版社，2012年，第579頁。。但是，社會公共利益或公共政策非常抽象，屬于典型的彈性條款[注]如在“巴菲特投資有限公司股權轉讓糾紛案”中，法院認為：“國有產(chǎn)權交易應當在產(chǎn)權交易市場進行……(該強制性規(guī)范的)目的在于最大限度地防止國有資產(chǎn)流失，避免國家利益、社會公共利益受損”。參見《最高人民法院公報》2010年第4期。該案將交易的國有產(chǎn)權視為國家利益、社會公共利益，有失妥當。。正因為如此，在相當多數(shù)的情況下，法律并不規(guī)定違反強制性規(guī)范的法律行為究竟是有效還是無效。

在民事法官援引強制性規(guī)范時，其處理的根本對象是法律行為的效力或者是公權力對私法自治的干涉程度，而非強制性規(guī)范本身。在《民法總則》第153條第1款作為引致條款時，由于強制性規(guī)范已就法律行為的效力進行了明確規(guī)定，民事法官自然不得僭越；在《民法總則》第153條第1款作為概括授權條款時，由于強制性規(guī)范未就法律行為的效力予以規(guī)定，表明法律已經(jīng)授權民事法官就法律行為的效力給出答案，此時民事法官亦非僭權。

但是，鑒于私法自治系通過法律行為這一工具而展開，法律行為意義上的自由是憲法自由權的題中之義，屬于基本權利的范疇，具有防御權屬性，國家權力自不能輕易損害之。如果法律秩序是以個人主義為中心，則公法主要圍繞私法和所有權而運行，它僅僅把國家作為保護的一小部分；相反，若是法律秩序奉行社會本位，則個人的因素會越來越小，私法的地位很有限，而公法則無所不包[注]參見拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，北京：商務印書館，2014年，第91頁。。因此，在《民法總則》第153條第1款作為概括授權條款時，為甄別和判斷強制性規(guī)范可能限制法律行為的效力，民事法官對強制性規(guī)范的目的進行正當性的審查非常有必要。在具體案件中，法官應從體系的高度出發(fā)，依循意思自治和財產(chǎn)權自由的正當行為規(guī)則，對強制性規(guī)范的目的正當性進行審查。規(guī)范目的正當是公權力行為正當?shù)那疤幔ü僭趥€案中首先應當查明立法者、行政者的真實目的，否定明顯不正當?shù)哪康?，這有利于限制立法者、行政者的目的設定裁量，有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義[注]參見劉權：《目的正當性與比例原則的重構》，《中國法學》2014年第4期。。具體而言：

第二，強制性規(guī)范所欲實現(xiàn)的具體立法政策是否著重于法律行為本身的效力。如果違法并不涉及法律行為的組成部分，只是其或近或遠的法律后果，相應的行政、刑事處罰措施足以達到管制的目的，則法律行為的無效不具有正當性[注]B. S. Markesinis, W. Lorenz & G. Dannemann, The German Law of Obligations, 1997，Vol. 1, p.180.。典型的是“為純粹管理社會與經(jīng)濟秩序的強制性規(guī)范”，例如土地出讓金和開發(fā)進度的強制規(guī)定(《城市房地產(chǎn)管理法》第39條)[注]參見最高人民法院(2014)民申字第719號民事裁定書。、超載的禁止規(guī)定(《道路交通安全法》第48條)、營業(yè)時間限制的規(guī)定(《娛樂場所管理條例》第28條)、彩票賒銷或者信用方式銷售之禁止(《彩票管理機構條例》第18條)、列入目錄的產(chǎn)品必須經(jīng)法定認證機構進行認證的強制規(guī)定(《認證許可條例》第30條)[注]如在“徐曉東買賣合同案”中，法院認為：“電腦(單臺電腦除外)屬國家規(guī)定必須經(jīng)過認證的產(chǎn)品，蔣兆梅所售電腦因未獲強制性產(chǎn)品認證證書及未施加強制性認證標志，屬不得銷售的產(chǎn)品，故神往網(wǎng)吧與蔣兆梅之間的買賣合同因違反行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效?！眳⒁娊K省無錫市中級人民法院(2007)錫民二終字第0033號民事判決書。該判決以強制認證限制合同自由，顯然缺乏正當性。、機動車登記制度[注]如在“夏萬云買賣合同糾紛案”中，法院認為：“《道路交通安全法》第8條明文規(guī)定‘國家對機動車實行登記制度’，目的是為了實現(xiàn)車輛行政管理的需要，并非針對買賣車輛的民事行為本身，違反相關規(guī)定并不必然否定買賣行為的效力。”參見最高人民法院(2013)民申字第175號民事裁定書。、委托買賣證券必須在法定營業(yè)場所(《證券法》第145條)等。違反此類強制性規(guī)范的法律行為的有效性之所以不受影響，是因為此類規(guī)范往往以抽象秩序為規(guī)制對象，個案當事人利益是否受損反倒非其所問[注]參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項評注》，《法學家》2016年第3期。。

第三，能否維系公法與私法對具體法律行為規(guī)整的無矛盾性。針對當事人的法律行為，法官面臨著既要實現(xiàn)當事人的意思自治，又要維護經(jīng)濟與社會秩序的雙重任務。在個案的判斷上，例如禁止非法持有槍支、彈藥(《刑法》第128條)，槍支、彈藥的交易協(xié)議就應當無效，否則民法與刑法在價值與結果上就是矛盾的；反之，若是維系當事人的意思自治與公法上的強制性規(guī)范不產(chǎn)生體系上的矛盾，就應盡可能地承認法律行為的效力。例如民間借貸涉嫌犯罪(詐騙罪或者吸收公眾存款罪)，與承認借貸合同有效之間并不矛盾(法釋〔2015〕18號第13條第1款)。由于私法上的正當行為規(guī)則具有更為根本的意義，法律行為無效的制裁應當采謙抑性原則。

概言之，法官對強制性規(guī)范的目的進行正當性審查，是法官司法能動性的具體表現(xiàn)，以及強調(diào)司法必須與社會發(fā)展變化保持同步并回應社會在發(fā)展變化中形成的需要。司法機關在個案中監(jiān)督強制性規(guī)范的目的正當與否，可以使立法機關尤其是行政機關在設置強制性規(guī)范時有所顧忌，避免設定目的的隨意性，以保障私法自治。

四、效力性強制規(guī)范與目的理性

(一)效力性強制規(guī)范的識別方法及其不足

法釋〔2009〕5號第14條規(guī)定違反“效力性”強制規(guī)范導致合同無效。效力性規(guī)范與管理性規(guī)范本身僅僅具有指示強制性規(guī)范分類的作用，該二分法對于如何界定某一強制性規(guī)范為此為彼，其必須具有何種實質(zhì)性的特征，并無意義[注]蘇永欽教授認為，二分法頂多是用某種空洞的公式去以問答問的推論。參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京：北京大學出版社，2012年，第298頁。。但是，效力性規(guī)范與管理性規(guī)范并非僅僅是事后指示行為有效、無效原因的概念工具。若是已經(jīng)形成學術共識或者被最高人民法院一再肯定的強制規(guī)范類別，該結果可以成為法律適用時的推論前提，典型的如《物權法》第191條關于抵押物的禁止轉讓、國有資產(chǎn)轉讓評估的強制規(guī)范等[注]最高人民法院雖有反復，但在諸多案例中業(yè)已明確《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第55條和《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理辦法》第3條關于國有資產(chǎn)評估管理的規(guī)定系管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定，不能據(jù)此認定未經(jīng)評估的交易合同無效。參見最高院(2012)民提字第29號代位權糾紛再審案、(2013)民申字第2119號案外人執(zhí)行異議糾紛申請再審案、(2013)民申字第2036號項目轉讓合同糾紛申請再審案、(2013)民二終字第33號股權轉讓糾紛上訴案、(2013)民一終字第18號開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審案、(2014)民提字第216號房屋買賣合同糾紛再審案、(2014)民一終字第72號建筑施工合同糾紛案。。

如何識別效力性強制規(guī)范與管理性強制規(guī)范，是適用《民法總則》第153條第1款的要點。我國學界主要有以下四種學說：(1)國家利益和社會公共利益說。認為涉及損害國家利益和社會公共利益的強制性規(guī)范屬于效力性規(guī)范[注]王利明：《合同法研究》(第一卷)，北京：中國人民大學出版社，2011年，第638頁。。(2)規(guī)范目的說。認為應當以強制規(guī)范所要實現(xiàn)的目的作為判別準據(jù)，并據(jù)此將法律禁令三分為內(nèi)容禁令、實施禁令與純粹秩序規(guī)定。內(nèi)容禁令系絕對禁令內(nèi)容的，法律行為違反之為無效；違反旨在禁止所實施的行為本身的原則有效例外無效；違反純粹秩序規(guī)定的合同效力不受影響[注]參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項評注》，《法學家》2016年第3期。。(3)利益衡量說。認為先要對強制規(guī)范所保護的利益加以確定，再對探明的強制規(guī)范所保護的利益加以評價和衡量。在全部評價過程中必須回答，在所評價的案件事實中的各種沖突價值中，哪一種價值值得抽象的和實踐的評價對其優(yōu)先考慮[注]參見耿林：《強制規(guī)范與合同效力——以合同法第52條第5項為中心》，北京：中國民主法制出版社，2009年，第208頁。。(4)規(guī)范對象說。認為若是強制性規(guī)范所禁止的是市場準入的主體、時間和地點，或者合同的履行行為，均屬于管理性強制規(guī)范[注]參見王軼：《民法典的規(guī)范配置——以對我國〈合同法〉規(guī)范配置的反思為中心》，《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》2005年第3期。。

就上述學說而言，我國法發(fā)〔2009〕40號第16條均有采納。然而，以法律行為違法是損害國家利益和社會公共利益作為效力性強制規(guī)范的識別方法，存在以下兩個不足之處：一是國家利益和社會公共利益屬于民法上的彈性概念，本身非常抽象而難以把握；二是如果認為效力性強制規(guī)范的本質(zhì)在于關涉“國家利益和社會公共利益”，此時可以依《合同法》第52條第4項認定合同無效，而不需要繞道第5項，這種解釋客觀上制造了兩項的競合[注]參見姚明斌：《“效力性”強制規(guī)范裁判之考察與檢討以〈合同法解釋二〉第14條的實務進展為中心》，《中外法學》2016年第5期。。更何況，管理性規(guī)范并非全然與社會公共利益無關。就規(guī)范對象說而言，法律、行政法規(guī)針對主體行為資格的限制并非就是管理性規(guī)范。例如有關建筑企業(yè)施工資質(zhì)的規(guī)定就屬于效力性規(guī)范。

(二)強制性規(guī)范的合理性與比例原則

強制性規(guī)范對于財產(chǎn)權自由和私法自治的干預具有正當性，并不意味著此時法律行為在民事后果上應當無效，必須給予私法后果上的否定制裁。判定法律行為的無效及其后果是“手段”，強制規(guī)范所欲實現(xiàn)的立法政策則是“目的”。對有意義的社會行動的探索，都與“目的”和“手段”這對范疇密不可分。韋伯將社會行動劃分為情感行動、傳統(tǒng)行動、目的理性的行動和價值理性的行動四種類型。其中，目的理性行動表現(xiàn)為，行動者完全理性地考慮達到一個目的所要選擇的手段，該目的與附帶后果的關系，以及各種可供選擇的目的的相對重要性[注]參見韋伯：《經(jīng)濟與社會》，閻克文譯，上海：上海世紀出版集團，2010年，第115頁。。目的理性行動含攝兩層關系：一是目的設定的合宜程度，二是目的和手段間的理性聯(lián)系。前者即目的的正當性，后者常常又被稱為工具理性(目的—手段的合理性)，其僅偏重手段的選擇，著重考慮的是手段對達成特定目的的能力或可能性[注]參見韋伯：《社會學的基本概念》，顧忠華譯，桂林：廣西師范大學出版社，2011年，第52、53頁。。

就法律行為無效與強制性規(guī)范的立法政策而言，目的設定的合宜程度即上文論述的強制性規(guī)范干預私法自治的正當性問題；目的和手段之間的理性聯(lián)系是指強制性規(guī)范干預私法自治的合理性問題。韋伯認為，對于給定目的的合理性問題，是絕對可以進行科學考察的。在某個時段的知識范圍內(nèi)，我們能夠有效地確定可供利用的手段是否適合于引向一個前定的目的，從而間接地根據(jù)當時的歷史處境判斷目的設定自身在實踐上是有意義的還是無意義的[注]參見韋伯：《社會科學方法論》，李秋零、田薇譯，北京：中國人民大學出版社，2014年，第3頁。。從該表述來看，“目的”與“手段”的理性聯(lián)系實質(zhì)上就是比例原則的表達[注]參見紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，《政法論壇》2016年第3期。。比例原則源于德國，是源于行政法上的一項基本原則。比例原則要求公權力必須在限制基本權利的目的與手段之間進行關聯(lián)性考察與衡量，反對不擇手段地追求目的的實現(xiàn)，從而達到保護人民的自由與權利的目的[注]參見張翔：《財產(chǎn)權的社會義務》，《中國社會科學》2012年第9期。。近年來，我國學者趨向于認為，比例原則的適用范圍不限于公法，還可以廣泛地作用于私法領域，判斷民事立法、民事司法和法律行為領域是否存在“禁止過度”的情形。在國家公權力介入民法領域對私法自治和主體的私權施加某種限制的情形，比例原則可以確保相關主體的權利和自由不被過度干預，從而能夠捍衛(wèi)私法自治的價值[注]參見鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，《中國法學》2016年第2期。。英國法律委員會認為，法院有自由裁量權以決定違法是否作為對契約執(zhí)行的請求權的一項抗辯。但是，自由裁量權應當被結構化，法院須從比例原則的角度考慮以下因素：違法的嚴重性、尋求強制執(zhí)行一方的認知和意圖、否定救濟是否作為一種威懾、否定救濟是否是法規(guī)的進一步目的以使合同非法以及否定救濟是否與違反成比例[注]參見馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范原則》，高圣平等譯，北京：法律出版社，2014年，第476頁。。法國最高法院在立法者沒有明確規(guī)定合同違反強制性規(guī)范的法律效果時，遵循合同絕對有效的謙抑性原則與比例原則[注]參見葉名怡：《法國違法合同無效制度探析》，《環(huán)球法律評論》2013年第1期。。

在判斷法律行為是否因違反禁止規(guī)定而無效時，必須考慮其是否有助于該規(guī)范目的的達成，以及是否有必要使該合同無效[注]B.S. Markesinis, W.Lorenz & G. Dannemann,The German Law of Obligation，The Law of Contract and Restitution: A Comparative Introduction, London: Clarendon Pess, Vol.1, 1997, p.180.。如果強制性規(guī)范針對的是違法行為人的犯罪或行政制裁，強加的制裁足以威懾行為，增加的合同無效性則非必要。于此情形，民事案件的審理法官應當對相關的行政或檢察機關提出司法建議。均衡原則屬于價值判斷，該原則要求所欲達到的規(guī)范目的與所造成的損害應當成狹義比例。規(guī)范目的的重要程度的判斷可以借鑒日本學說，一是有關法令本身的基準，如該法令在法律體系中的位置和適用范圍，以及為了實現(xiàn)該目的法令所準備措施的程度等；二是有關人們社會觀念的基準，如強制性規(guī)范所調(diào)整的對象在社會觀念上具有何種重要性以及人們對此的認識程度等[注]參見解亙：《論違反強制性規(guī)定契約之效力——來自日本法的啟示》，《中外法學》2003年第1期。。此外，行為人主觀的惡意程度以及違反的嚴重程度，也可以在均衡原則范圍內(nèi)考慮[注]參見黃忠：《比例原則下的無效合同判定之展開》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。。法律行為無效所引起的損害主要表現(xiàn)為兩個方面：一是當事人的正當預期。法律行為本屬對當事人之履行期待的保護，然一旦失去強制執(zhí)行力后，則當事人的正當預期就會受到威脅。二是被拒絕強制所導致利益的剝奪。若一方已依據(jù)法律行為履行義務而對方接受，法律行為的無效會導致接受方的履行利益被剝奪的后果。因此在評價法律行為無效所引起的代價時，應當考量當事人正當預期的維護和履行利益的剝奪。

五、效力性強制規(guī)范的類型化分析

(一)法律行為主體違法

在現(xiàn)代社會，選擇職業(yè)、經(jīng)營企業(yè)以及市場交易等經(jīng)濟活動，通常須獲得政府的許可或者頒發(fā)的證書后才可以實施[注]參見米爾頓·弗里德曼、羅絲·弗里德曼：《自由選擇》，第27頁。。政府行政許可的類型可以分為兩種：一是行為人實施的某一具體法律行為必須經(jīng)政府行政許可或批準這一程序，否則產(chǎn)生不利的法律后果。此類針對具體法律行為的管制，可以歸于程序性違法的范疇。二是法律允許或者反對行為人進入某一個領域實施法律行為，這稱之為市場準入型管制。市場準入型管制有積極與消極兩種表現(xiàn)形式：(1)前者主要表現(xiàn)為法律規(guī)定從事特定民事活動的主體必須具備相應的資質(zhì)。例如，建筑工程施工資質(zhì)(《建筑法》第13、26、29條)，建設工程勘察、設計資質(zhì)(《建設工程質(zhì)量管理條例》第18條)，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)(《城市房地產(chǎn)管理法》第30條，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第5條)，商品房銷售資質(zhì)(法釋〔2003〕7號第2條)，醫(yī)療執(zhí)業(yè)資質(zhì)(《醫(yī)療機構管理條例》第24條)，出版物發(fā)行、批發(fā)和零售資質(zhì)(《出版管理條例》第35條)，涉及人體健康、公共安全、安全生產(chǎn)、環(huán)境保護、自然資源開發(fā)利用等經(jīng)營活動的資質(zhì)(《無照經(jīng)營查處取締辦法》第2、3條)，從事藥品經(jīng)營活動資質(zhì)(《藥品管理法》第13條，《藥品管理法實施條例》第10條)，從事危險化學品運輸資質(zhì)(《危險化學品安全管理條例》第43條)，從事特種設備制造、安裝、改造活動資質(zhì)(《特種設備安全監(jiān)察條例》第14條)，律師從業(yè)資格(《律師法》第5條)，營業(yè)演出資質(zhì)(《營業(yè)性演出管理條例》第7條)，房地產(chǎn)中介資質(zhì)(《城市房地產(chǎn)管理法》第58條第2款)，水路運輸資質(zhì)(《國內(nèi)水路運輸管理條例》第8條)，港口經(jīng)營許可(《港口法》第22條)，直銷經(jīng)營許可資質(zhì)(《直銷管理條例》第9條)等。(2)后者是指法律針對特定類型的人員禁止其參與某類民事活動。例如證券從業(yè)人員之禁止(《證券法》第43條)、公務員禁止從事營利性活動的禁止(《公務員法》第53條)等。

由于現(xiàn)行法上有關主體違法的強制性規(guī)范數(shù)量眾多，有學者認為可以進一步區(qū)分為針對法律行為主體的要求(締約資質(zhì))與針對履行行為主體的要求(履約資質(zhì))[注]參見劉貴祥：《合同效力研究》，北京：人民法院出版社，2012年，第43頁。。前者如房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)；后者如建筑工程施工資質(zhì)，欠缺履約資質(zhì)的合同無效(〔2004〕14號第1條第1、2項)。對于主體資質(zhì)違法的屬性，有學者認為，履約資質(zhì)的規(guī)制強度通常大于締約資質(zhì)，明確指向履約資質(zhì)的強制規(guī)范，原則上不應影響合同效力[注]參見姚明斌：《“效力性”強制規(guī)范裁判之考察與檢討以〈合同法解釋二〉第14條的實務進展為中心》，《中外法學》2016年第5期。。易言之，締約資質(zhì)更不會影響合同的效力。還有學者認為，全部資格或者資質(zhì)類的要求都不構成對合同效力的影響[注]參見耿林：《強制規(guī)范與合同效力》，第298頁。。

筆者認為，在一般情形下，締約資質(zhì)(如房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì))屬于經(jīng)營范圍的范疇，超越經(jīng)營范圍的法律行為有效[注]參見最高人民法院(2012)民抗字第17號民事判決書。。但是超越國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的除外(法釋〔1999〕19號第10條第2句)。結合《民法總則》第153條第1款，尚需對行為人超越限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及禁止經(jīng)營的行為作進一步的評價。實質(zhì)上，締約資質(zhì)與履約資質(zhì)的劃分在諸多領域均不可適用。例如醫(yī)療執(zhí)業(yè)資質(zhì)、律師從業(yè)資質(zhì)、房地產(chǎn)中介資質(zhì)等，所謂締約資質(zhì)與履約資質(zhì)合二為一。因此，即使贊同這一分類的學者也認為，如果強制性規(guī)范所規(guī)制的“經(jīng)營”行為通常表現(xiàn)為合同的締結以及通過履行換取對價，則此類規(guī)范不僅僅是履約資質(zhì)，也可能構成締約資質(zhì)[注]參見姚明斌：《“效力性”強制規(guī)范裁判之考察與檢討以〈合同法解釋二〉第14條的實務進展為中心》，《中外法學》2016年第5期。。市場準入管制領域實際是國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營或者禁止經(jīng)營的領域?？梢越梃b法國法的做法，將這些領域區(qū)分為經(jīng)濟公序與政治公序的領域[注]參見葉名怡：《我國違法合同無效制度的實證研究》，《法律科學》2015年第6期。，然后以比例原則進行考量，判斷該法律行為是否無效。例如建筑工程施工資質(zhì)、醫(yī)療執(zhí)業(yè)資質(zhì)[注]如在“聶新鋼合同糾紛案”中，法院認為：“合同雙方當事人均違反了國務院《醫(yī)療機構管理條例》第24條的強制規(guī)定，所簽協(xié)議無效，不受法律保護?！眳⒁姼拭C省高級人民法院(2015)甘民二終字第33號民事判決書。但是，醫(yī)療人員未取得執(zhí)業(yè)證書和注冊給患者診療，并不影響醫(yī)療合同的效力。、從事危險化學品運輸資質(zhì)，均具有保障公眾生命、健康法益的規(guī)范目的。進一步從比例原則考察，建筑工程施工資質(zhì)、醫(yī)療執(zhí)業(yè)資質(zhì)與從事危險化學品運輸資質(zhì)在客觀上有利于規(guī)范目的的實現(xiàn)，以避免欠缺資質(zhì)帶來的危害公共秩序的風險(適當性原則)。以建筑施工資質(zhì)、醫(yī)療執(zhí)業(yè)資質(zhì)與從事危險化學品運輸資質(zhì)作為合同有效條件具有必要性，而不是僅僅施以行政處罰(必要性原則)，而且法律明確規(guī)定此類法律行為無效，還具有極強的價值宣示的作用[注]由于資質(zhì)往往具有稀缺性甚至壟斷性，若是代價過高，需求方可能會選擇不具有資質(zhì)的人簽訂合同。因而此類法律行為的無效并不足以完全阻止沒有資質(zhì)的一方與他人訂立相關協(xié)議。但是，鑒于法律宣布這類法律行為不受法律認可，需求方就會評估由此可能帶來的風險，如品質(zhì)不合格會不受保障、喪失相應的請求權、財務賬表不合規(guī)等。。經(jīng)濟公序的維護與當事人的行為預期與所獲利益的剝奪相比在價值評價上具有更高的層次(均衡性)。從現(xiàn)實層面來看，各行各業(yè)存在大量借用他人資質(zhì)的現(xiàn)象。尤其是建筑行業(yè)借用建筑施工資質(zhì)。司法解釋將建筑工程合同的效力系于工程驗收的結果(法釋〔2004〕14號第2條)，并不表明建筑施工企業(yè)資質(zhì)的相關規(guī)定應作為建筑工程合同的管理性規(guī)范而非效力性規(guī)范，主要是有關資質(zhì)的管理需要改革。從現(xiàn)實情況看，一方面，建筑工程資質(zhì)設置的門檻較高，以至于很多本來可以參與的人或企業(yè)無法獲得資質(zhì)；另一方面，申請人主要是企業(yè)，然而相關技術人員才是資質(zhì)的真實載體。因技術人員的頻繁流動，從而導致具有資質(zhì)的企業(yè)不具有相應的技術人員、具有相應的專業(yè)技術人員的企業(yè)不具有資質(zhì)這樣倒掛的現(xiàn)象。其間的矛盾，若是政府管理部門適當降低資質(zhì)設置的門檻，以適應市場的實際需求，并將相關資質(zhì)授予具體的專業(yè)技術人而不是企業(yè)，或許可以得到緩解。與此相類似，藥品經(jīng)營活動資質(zhì)、特種行業(yè)資質(zhì)等均屬于經(jīng)濟公序；而出版物資質(zhì)[注]如“北京泰德博思投資顧問有限公司合同糾紛案”，法院認為：“兩公司均未取得從事相關業(yè)務的出版經(jīng)營許可證，《項目合作合同C》及補充協(xié)議因違反國家關于出版物經(jīng)營許可的強制性規(guī)定，應屬無效?！眳⒁姳本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ?2016)京01民終4491號民事判決書。、公務員不得參與經(jīng)營活動，則屬于政治公序的范疇[注]參見孫良國：《公務員訂立營利性投資經(jīng)營協(xié)議的效力及其法律后果——從張繼峰入股煤礦案談起》，《法學》2010年第10期。。

為減少市場準入資質(zhì)對法律行為效力的影響，對于保險從業(yè)資質(zhì)、港口經(jīng)營資質(zhì)[注]在“內(nèi)河老碼頭租賃案”中，法院認為：“由于內(nèi)河老碼頭無經(jīng)營許可證問題的形成有歷史原因，同時因受自身條件的限制，因此，規(guī)范內(nèi)河老碼頭應當有一個逐步完善和穩(wěn)妥推動實施的過程，且目前港口行政管理部門并未因該碼頭尚不具有經(jīng)營許可證通知關閉取締該碼頭，事實上原告也一直使用租賃的碼頭至今。綜上所述，雙方簽訂的碼頭出租合同應認定有效?！眳⒁娚虾Ｊ兄屑壢嗣穹ㄔ?2008)滬一中民二終字第1062號民事判決書。本案法院考慮了歷史與現(xiàn)實的原因，這同樣是必要性原則的思維方式。、水路運輸資質(zhì)、房地產(chǎn)中介資質(zhì)、就業(yè)中介資質(zhì)、直銷許可資質(zhì)等而言，因這些資質(zhì)通常與公共秩序無涉，服務需求方可以按照自己的判斷標準來選擇自己信賴的服務提供者。國家對于資格或者資質(zhì)的管理是為服務需求方更方便地尋找合格的合同服務者提供便利的條件。因此，即使這類資質(zhì)符合適當性原則，但是并不符合必要性原則和均衡原則。欠缺此類資質(zhì)而設立的法律行為，并不因此而無效。

(二)法律行為標的違法

法律行為的標的違法，例如禁止拍賣的財產(chǎn)(《拍賣法》第7條)，不得抵押、質(zhì)押的財產(chǎn)(《物權法》第184條、第209條)，行政許可原則上禁止轉讓(《行政許可法》第9條)，藥品經(jīng)營許可證或批準文號禁止轉讓(《藥品管理法》第82條)，住房公積金必須用于特定用途(《住房公積金管理條例》第5條)，中標項目禁止轉讓(《招標投標法》第48條)，網(wǎng)絡文化許可證禁止轉讓(《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理條例》第12條)，捕撈許可證禁止轉讓(《漁業(yè)法》第43條)，企業(yè)資金借貸禁止(《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條)，禁止“小產(chǎn)權房”交易(《關于切實加強農(nóng)業(yè)基礎建設進一步促進農(nóng)業(yè)發(fā)展農(nóng)民增收的若干意見》中發(fā)〔2008〕1號)，違法建筑物租賃(法釋〔2009〕11號第2條)等。法律行為標的違法是否會影響法律行為的效力，應當考慮以下因素：

第一，強制性規(guī)范的目的是否涉及政治公序與經(jīng)濟公序。典型的是行政許可證的轉讓禁止。從行政許可證的來源看，許可審批須經(jīng)過嚴格的審查的，通常表明行政許可與公共秩序具有密切關聯(lián)。例如網(wǎng)絡文化許可證因涉及政治公共秩序，轉讓無效。但是為了緩和這一嚴格限定條件，連同網(wǎng)吧的許可證的轉讓則是有效的[注]如在“李陽、吳迪確認合同無效糾紛案”，法院認為：“轉讓《網(wǎng)絡文化經(jīng)營許可證》是指單獨將許可證出售、出讓，轉讓給他人的行為，這是法律明令禁止的。吳迪出兌網(wǎng)吧的行為，不是單純的轉讓網(wǎng)絡文化經(jīng)營許可證。而是將整個網(wǎng)吧轉讓給李陽，包括房屋使用權，設備所有權及各種證照手續(xù)。該轉讓行為，法律并不禁止”。參見吉林省白城市中級人民法院(2016)吉08民終1000號民事判決書。。同理，藥品經(jīng)營許可證或批準文號禁止轉讓亦屬于效力性強制規(guī)范。這類行政許可證的申請具有嚴格的限定條件，禁止轉讓規(guī)定本身具有價值宣示意義。但是，如果行政許可源于申請人支付一定的價格，以公開、公平競爭方式取得，則可以自由轉讓。例如主要以出讓方式取得的土地使用許可、礦產(chǎn)資源的采礦許可、海域使用權許可、漁業(yè)許可[注]在“蘇淵德等船舶買賣合同糾紛案”中，法院認為：“裴德、蔣興志關于要求蘇淵德協(xié)助將‘桂防漁24888’號漁船的《漁業(yè)船舶所有權證書》、《漁業(yè)船舶登記證書》及《漁業(yè)捕撈許可證》等有關證件全部過戶到裴德、蔣興志名下的訴請，合法合理，應予支持?！眳⒁姀V西壯族自治區(qū)高級人民法院(2012)桂民四終字第16號民事判決書。類似案件參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民四終字第98號民事判決書。等。

第二，結合比例原則予以考量。對于中標項目的轉讓，受讓對象如果具有相同的建設施工資質(zhì)，可以有效，因為此時并不與規(guī)范目的(保障工程質(zhì)量、保護公眾安全)相悖，而且法律行為無效不符合必要性原則與均衡原則[注]最高人民法院對此存疑。在“中國民航機場建設集團公司建設工程施工合同糾紛案”中，法院認為“《招標投標法》第48條關于‘中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓’的規(guī)定，屬管理性規(guī)范還是效力性規(guī)范，值得研究?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?2011)民申字第324號民事裁定書。。以禁止拍賣的財產(chǎn)與禁止抵押的財產(chǎn)為標的的交易，若是標的與公共秩序相關，例如土地所有權、社會公益設施等法律明文禁止交易的財產(chǎn)，法律行為無效。反之，若是與公共秩序無關如權屬不明的爭議財產(chǎn)(《物權法》第184條第4項)，判定交易行為無效反而會損害善意相對人的信賴利益。若是認為合同有效，在合同得不到履行的情形，賦予相對方合同解除權更有利于保護交易的安全[注]參見周江洪：《風險負擔規(guī)則與合同解除》，《法學研究》2010年第1期。。企業(yè)之間的借貸與此類似[注]參見黃忠：《企業(yè)間借貸合同無效論之檢討》，《清華法學》2013年第4期。。

(三)法律行為目的違法

法律行為目的違法，是指行為人所追求的法律行為的意旨違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。法律規(guī)定法律行為目的違法通常是為了維護市場經(jīng)濟秩序。政府實施并維持對市場經(jīng)濟至關重要的制度，是“看不見的手”施展魔力的前提[注]參見保羅·克魯格曼、羅賓·韋爾斯：《微觀經(jīng)濟學》，黃衛(wèi)平等譯，北京：中國人民大學出版社，2012年，第21頁。。如果市場失靈，設計良好的公共政策可以提高經(jīng)濟效率或者促進平等。鑒于此，法律在維系以效率為導向的自由市場之外，還被賦予消除或彌補市場失靈的功能。例如禁止競爭者之間的壟斷協(xié)議(《反壟斷法》第13條)、禁止競爭者與交易相對人之間的壟斷協(xié)議(《反壟斷法》第14條)。此外，為保障特定的政治經(jīng)濟秩序，法律也可能限制法律行為的效力，如改變農(nóng)村集體土地用途的使用權協(xié)議(《土地管理法》第63條)[注]在“濟南銀河農(nóng)業(yè)開發(fā)有限公司土地租賃合同糾紛再審案”中，法院認為：“在原有廢棄宅基地的基礎上進行餐飲、休閑娛樂、水上世界、古典園林式別墅賓館、體育健身等項目的約定，違反了《土地管理法》第六十三條關于農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設的規(guī)定，該部分約定無效?！眳⒁娚綎|省高級人民法院(2015)魯民提字第305號民事判決書。。

此外，我國《民法通則》第58條第7項與《合同法》第52條第3項均規(guī)定：“以合法形式掩蓋非法目的”的民事行為或合同無效。但是，《民法總則》并未沿襲該規(guī)定。如果行為人所實施違反強制性規(guī)范的法律行為所追求的目的違法，可以依據(jù)《民法總則》第153條第1款而無效。

(四)法律行為締結程序違法

法律行為的締結程序違法，意指行為人在締結法律行為時，違反了以法律、行政法規(guī)規(guī)定的程序為內(nèi)容的強制性規(guī)范。程序性強制性規(guī)范的范圍比較廣泛，大體可以分為以下四類：一是法律行為需經(jīng)行政許可或審批。例如，商品房預售許可(法釋〔2003〕7號第2條)，建設工程合同許可，如土地使用權證、建筑工程規(guī)劃許可證、建設用地規(guī)劃許可證、施工許可證(《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第10條、第11條)，招標項目的審批(《招標投標法》第9條)，國有資產(chǎn)轉讓審批(《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條)，探礦權、采礦權轉讓審批(《礦產(chǎn)資源法》第6條)，劃撥土地使用權經(jīng)過審批交易(《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓條例》第45條)，農(nóng)村土地承包合同報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府批準(《農(nóng)村土地承包法》第48條)，合營協(xié)議的批準(《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第3條)。二是法律行為需經(jīng)評估或招標程序。如國有資產(chǎn)交易評估(《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第55條、《國有資產(chǎn)評估管理辦法》第3條)、法定工程建設項目必須進行招標(《招標投標法》第3條)、招標的期限要求(《招標投標法》第24條)。三是法律行為需滿足法定的條件。例如轉讓采礦權的法定條件(《探礦權采礦權轉讓管理辦法》第6條)。四是法律行為需經(jīng)表決程序。例如土地承包及經(jīng)營權流轉的表決(《土地管理法》第14條、第15條)，以借貸、租賃或者其他方式處分村集體財產(chǎn)的表決(《村民委員會組織法》第28條)，業(yè)主事項的表決(《物權法》第76條)，公司決議的表決(《公司法》第90條)，公司對外提供擔保(《公司法》第16條)[注]對于《公司法》第16條規(guī)定的性質(zhì)，我國司法審判實踐與學說爭議較大。一種觀點認為，該條屬于內(nèi)部控制程序的管理性規(guī)范，參見錢玉林：《公司法第16條的規(guī)范意義》，《法學研究》2011年第6期；參見最高人民法院(2012)民提字第156號民事判決書；參見最高人民法院(2013)民申字第2275號民事裁定書。另一種觀點認為，《公司法》第16條之規(guī)定主要是為了保護公司的利益，借此間接實現(xiàn)保護公司股東和除被擔保人之外的在先債權人的利益，這是對法定代表人的代表權限進行法定限制，故公司法定代表人越權擔保的問題并非僅僅只是公司內(nèi)部控制問題。參見高圣平：《公司擔保中相對人的審查義務基于最高人民法院裁判分歧的分析和展開》，《政法論壇》2017年第5期；參見最高人民法院(2014)民申字第1876號民事裁定書。筆者贊同第二種觀點?！豆痉ā返?6條的規(guī)定具有公示作用，債權人應當知道提供擔保的公司為債務人的債務提供擔保須經(jīng)公司股東會決議，否則債權人顯然負有過錯，因而其不能被認定為善意第三人。等。

程序性規(guī)范在功能設置上具有多元化的特點，因而法律行為違反程序性規(guī)范的法律效力存在差異。具體而言：

第一，程序性規(guī)范構成法律行為的生效要件。例如行政許可與批準，這類許可被稱為生效性管制。生效性程序性規(guī)范的管制目的，通常是為了維護政治公序與經(jīng)濟公序。例如法律規(guī)定欠缺商品房預售許可證的法律行為無效。又如，建設用地規(guī)劃許可證與建設工程規(guī)劃許可證對于有序推動城鎮(zhèn)建設規(guī)劃和建設用地的開發(fā)具有重要意義，建設施工合同的無效與該規(guī)范目的具有實質(zhì)關聯(lián)性，而且對于該目的的實現(xiàn)必不可少，否則會導致社會資源巨大的浪費。建設工程施工合同的無效與規(guī)范目的相比較也大體均衡。相反，若是僅僅施工許可證和國有土地使用權證欠缺，對于規(guī)范目的就不具有緊迫性與實質(zhì)性。因此，建設用地規(guī)劃許可證與建設工程規(guī)劃許可證屬于建設工程施工合同的效力性規(guī)范，而施工許可證和國有土地使用權證則屬于該合同的管理性規(guī)范。同理，法定項目的招標程序也屬于效力性規(guī)范(法釋〔2004〕14號第1條第3項)。

第二，未經(jīng)政府批準的合同，合同已成立但未生效。例如對于礦業(yè)權等特定民事權利的變動，當事人未辦理批準、登記手續(xù)的，該合同已成立未生效(法釋〔1999〕19號第9條)。從比較法上看，德國立法與學說則認為屬于合同有效但履行不能[注]參見湯文平：《德國法上的批準生效合同研究》，《清華法學》2010年第6期。。但是，學說認為，國有資產(chǎn)轉讓、探礦權、采礦權轉讓、招標項目等未經(jīng)行政審批的合同，行政審批的法律意義僅在于控制相關合同的履行，從合理分配此類轉讓合同而產(chǎn)生之風險與負擔，防范當事方的機會主義行為的角度出發(fā)，權利轉讓合同即使未獲審批亦為有效合同，這相比將未經(jīng)行政審批的法律行為視為已成立但未生效更符合比例原則，是立法論的應然選擇[注]參見蔡立東：《行政審批與權利轉讓合同的效力》，《中國法學》2013年第1期。。從司法審判實踐來看，招標項目審批手續(xù)[注]如在“廣廈建設集團有限責任公司合同糾紛案”中，法院認為：“《建筑法》第7條、《招標投標法》第9條關于建筑工程開工前建設單位應當申請領取施工許可證、招標項目應當先履行審批手續(xù)等規(guī)定，屬于管理性的強制性規(guī)定，而并非對招投標行為及中標合同的效力性強制性規(guī)定?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?2014)民一終字第155號民事判決書。、農(nóng)村土地承包合同報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))政府批準[注]如在“東莞市樟木頭鎮(zhèn)石新社區(qū)居民委員會承包經(jīng)營合同糾紛案”中，法院認為：“《土地管理法》規(guī)定承包合同并報鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府批準，此規(guī)定只是行政管理性規(guī)定，不屬合同效力性強制性規(guī)定，不影響對承包合同效力的認定?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ?2013)民一終字第44號民事判決書。等已被認為屬于管理性規(guī)范。易言之，司法審判逐漸改變立法及其司法解釋的做法。法律行為所需滿足的法定程序性條件，亦應作為管理性規(guī)范。

六、結論

《民法總則》第153條第1款作為授權條款時，若強制性規(guī)范是否影響法律行為的效力存有疑義，應堅持“原則有效，例外無效”的價值判斷，以盡可能保護市場主體的意思自治和保護交易安全。在《民法總則》第153條第1款為概括條款時，民事法官應對強制性規(guī)范干預法律行為效力的目的進行正當性審查，具體包括：是否關涉公序良俗，是否著重于法律行為本身的效力，能否維系私法與公法調(diào)整的無矛盾性。在對強制性規(guī)范進行正當性審查之外，需要進一步判斷法律無效作為手段與該強制性規(guī)范的立法目的之間是否符合比例原則的要求。

強制性規(guī)范對私法自治的干預體現(xiàn)在主體、標的、目的和程序性違法等方面。對于締約資質(zhì)，需要分析該資質(zhì)的規(guī)范目的是否關涉公共秩序并結合比例選擇進行判斷。法律行為的標的違法亦應如此思考。法律行為的目的違法，若是涉及競爭領域，比例原則表現(xiàn)為“卡-希效率”；若是構成“以合法形式掩蓋非法目的”，則依據(jù)《民法總則》第153條第1款而使之無效。違反程序性法律規(guī)范的效力表現(xiàn)為：一是程序性規(guī)范構成法律行為的生效要件；二是未經(jīng)政府批準的法律行為未生效，但是司法審判逐步認為此類規(guī)范是管理性規(guī)范；三是決議違反程序性強制規(guī)范，應當認為可撤銷。如果決議行為本身的存在也無法被認可時，可以構成決議不存在的事由。