邱本

〔摘要〕 法律思維、法治思維與法理思維是三個(gè)相互關(guān)聯(lián)但又有所區(qū)別的重要概念。其中，法理思維是一種普遍性思維、一種理論思維、一種價(jià)值思維、一種理想思維、一種求真思維、一種辯證思維、一種綜合思維。法理思維既是法律思維、法治思維的原理和基礎(chǔ)，又是法律思維、法治思維的指導(dǎo)和引領(lǐng)。法理思維的特性決定了從法律思維、法治思維到法理思維的必要性，這是一個(gè)逐步遞進(jìn)和不斷升華的過程，我們迫切需要促進(jìn)這種遞進(jìn)和升華。

〔關(guān)鍵詞〕 法理思維，法律思維，法治思維

〔中圖分類號(hào)〕D90 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2019）01-0005-14

人是一種有思維、會(huì)思維的動(dòng)物，人的思維直接支配人的行為，人有什么樣的思維就有什么樣的行為。法律是人的行為規(guī)范，法律要有效地規(guī)范人的行為，關(guān)鍵是要規(guī)訓(xùn)好人的思維，使人們依據(jù)法律思維，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法治。但法律要規(guī)訓(xùn)好人的思維，就需要研究法律思維。

關(guān)于法律思維，人們已經(jīng)做了許多廣泛而深入的研究，并取得了豐碩的成果。在此基礎(chǔ)上，黨的十八大報(bào)告《堅(jiān)定不移沿著中國特色社會(huì)主義道路前進(jìn) 為全面建成小康社會(huì)而奮斗》、十八屆三中全會(huì)《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》以及十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》等又提出或重申了“法治思維”。至于兩者的關(guān)系，有人認(rèn)為，法律思維是根據(jù)法律進(jìn)行思考，法治思維是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)、圍繞法律及其相關(guān)社會(huì)規(guī)范進(jìn)行思考。相比較而言，法治思維更加全面和綜合。法治思維能夠彌補(bǔ)法律思維的不足，二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在法律主體、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、作用范圍和學(xué)科屬性上。法律思維與法治思維共同指向中國法治建設(shè)的實(shí)踐。從法律思維到法治思維展現(xiàn)了法治的拓展和深化?！? 〕也有人認(rèn)為，法律思維就是法治思維，法治思維是法律思維的政治化，是法律思維向政治思維的延伸，要求政治人也應(yīng)該像法律人那樣思考。法律思維的目標(biāo)與法治思維是一樣的，都是要達(dá)到法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。兩者的不同在于，法律思維主要是指法律人的職業(yè)思維，它的作用范圍主要是司法領(lǐng)域，而法治思維主要是想把法律思維推廣到政治和社會(huì)領(lǐng)域。從法治發(fā)展的歷史來看，法律思維是法治思維的楷模，是政治人對(duì)法律人思維和行為方式的模仿?！? 〕還有人認(rèn)為，法治思維是基于對(duì)法治的崇尚、信仰、敬畏而形成的治理實(shí)踐思維。① 等等。張文顯教授在法律思維、法治思維的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出了法理思維，認(rèn)為法理思維是法律思維和法治思維之上的高級(jí)思維，屬于真理性、價(jià)值性、普適性思想。① 限于論題，本文也將涉及法理思維與法律思維和法治思維的一些關(guān)系，但主要論述法理思維，特別是法理思維的特性。

一、法理思維是法律思維、法治思維的基礎(chǔ)

許多人認(rèn)為，法律思維就是“依（根）據(jù)法律思維”。如鄭成良教授認(rèn)為：“法律思維是在公共決策和私人決策的過程中按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會(huì)問題的思考模式或叫思維方式。” 〔3 〕62梁慧星教授認(rèn)為：“法律思維的本質(zhì)特征是，嚴(yán)格按照法律條文進(jìn)行判斷。” 〔4 〕林來梵教授認(rèn)為：“法律思維就是以法律規(guī)范為準(zhǔn)據(jù)的思維”。〔5 〕陳金釗教授認(rèn)為：“法律思維就是根據(jù)法律的思考”?！? 〕

大家之所以如此認(rèn)為，不僅是望文生義，而且是為了法律至上的法治原則和宗旨。因?yàn)樾叛龇墒欠ㄖ蔚那疤?，也是法律思維的目的。法律思維是為了信仰法律、實(shí)現(xiàn)法治，而不是貶損法律、妨礙法治。法律思維是為法律、法治而思維。就此而言，法律思維與法治思維并無二致。

這里的問題是怎樣界定其中的“法律”，但人們對(duì)“法律”的界定并不統(tǒng)一。許多人僅把法律思維局限于司法思維或法官思維，因此，他們所界定的“法律”主要是法律規(guī)則，并不包括法律理念、法律目的和法律原則。雖然也有人把“法律”界定得比較寬泛，不僅包括法律規(guī)則，而且包括法律思維規(guī)則、法律目的、法律理念、法律價(jià)值，甚至還認(rèn)識(shí)到，“目的、理念和價(jià)值等在很多場景下也發(fā)揮著極為重要的、甚至是決定性的作用。沒有法治理念很難做出符合法治原則的解釋和論證?！?〔2 〕但由于他們堅(jiān)持形式法治，以規(guī)則為中心、以尊重規(guī)則為宗旨，且認(rèn)為法律目的、法律理念、法律價(jià)值具有不確定性、不可操作性而大都被排斥在“法律”之外。此外，在司法實(shí)踐中還有一條戒律，叫做“不可輕易向一般原則逃避”，這就進(jìn)一步限制了法律原則在司法實(shí)踐和司法思維中的適用。有人也看到了法律規(guī)則的局限性，如滯后性、僵化性、漏洞性等，但“兩害相權(quán)取其輕”，仍然堅(jiān)持在法律思維中法律規(guī)則優(yōu)先。這樣一來，“依據(jù)法律思維”就被簡化為“依據(jù)法律規(guī)則思維”。

這就涉及到對(duì)法律（規(guī)則）及其適用的正確理解。

法律規(guī)則是抽象的、一般性的，但法律規(guī)則所要適用的個(gè)案是具體的、特殊性的，兩者很難一一對(duì)應(yīng)，更不是天造地設(shè)的絕配，兩者之間存在著不可避免的不對(duì)應(yīng)性，甚或脫節(jié)性。如曾有一則廣告說：“買一套仕奇西服贈(zèng)一套杉杉西服”。杉杉西服狀告仕奇西服不正當(dāng)競爭，要求其賠償自己的損失。但法官查遍了我國的《反不正當(dāng)競爭法》，它只規(guī)定了11種不正當(dāng)競爭行為②，其中并不包括上述特定情形。如果人們只會(huì)機(jī)械地照抄照搬適用法律，那么，許多案件不是無法審判，就是審判不當(dāng)。要克服這種情況，就不僅需要法律思維，而且需要法治思維，更需要法理思維。因?yàn)槔頌榉ㄔ矗ㄔ诶碇?；思及法理，自有法律?/p>

法律是固定的、穩(wěn)定的，而法律所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是變動(dòng)不居的。這就使得法律具有滯后性，甚至法律制定之日就是法律與社會(huì)關(guān)系脫節(jié)之際。要克服法律的滯后性，使法律能夠與時(shí)俱進(jìn)，就不能僅僅依據(jù)法律思維、法治思維，還要精通銘記法理，依據(jù)法理思維。否則，法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系，就猶如刻舟求劍，不僅不能調(diào)整好社會(huì)關(guān)系，反而會(huì)束縛社會(huì)發(fā)展，甚至損害法律的形象和權(quán)威。如我國《刑法》等規(guī)定的“投機(jī)倒把罪”就是如此。確立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制都好長時(shí)間了，我們的一些法律還一直規(guī)定著“投機(jī)倒把罪”，直到2009年的《刑法》修改才將其予以廢除。又如2004年我國就“人權(quán)入憲”了，但直到2012年我國《刑事訴訟法》的修訂才將“尊重和保障人權(quán)”寫入其總則，整整晚了9年。當(dāng)時(shí)還被許多人認(rèn)為這是《刑事訴訟法》修改的最大亮點(diǎn)，但我看這恰恰是最大缺點(diǎn)。

法律規(guī)則是有限的，但法律規(guī)則所要調(diào)整的領(lǐng)域是無限的，這就使得有限的規(guī)則難以完全把握無限的世界。要真正做到“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，不是貪多法律規(guī)則，規(guī)則再多也無濟(jì)于事，而是訴諸法律原則，法律原則是兜底條款，是萬法之源，也是萬能之法，是沒有法律時(shí)的法律。如《瑞士民法典》第1條規(guī)定：“（1）凡本法在文字上或解釋上有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法。（2）如本法沒有可以適用的規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣法，無習(xí)慣法時(shí)，應(yīng)依據(jù)他作為立法者所制定的規(guī)則裁判之。（3）于此情形，法官應(yīng)遵循公認(rèn)的學(xué)理與慣例?！边@就在立法上確立了學(xué)（法）理作為法律淵源的地位，具有重大意義。在法律（典）中規(guī)定法律的基本原則也是我國法律的一個(gè)優(yōu)良傳統(tǒng)。如我國的許多法律都首先規(guī)定了基本原則。在英美法系國家也非常倚重法律的基本原則或法律的基本理念，如美國聯(lián)邦最高法院作出的那些著名判例，它們援用最多的就是憲法（原則）及其修正案。實(shí)踐證明，只有訴諸法律原則、法律原理，才能用有限的法律把握無限的世界，真正實(shí)現(xiàn)法治。

法律是死的，法官是活的。所以我國古諺云：“徒法不足以自行”“有其法尤貴有其人”，死的法律只有依靠活的法官才能靈活運(yùn)用。但靈活運(yùn)用又不能亂用濫用，這就需要法理思維。西方法諺說：“法律是不會(huì)說話的法官，法官是會(huì)說話的法律?！?〔6 〕224法官就是要將法律不能說的話說出來。當(dāng)然，法官不能胡說亂說，而要說得合乎法律（治）的宗旨、說得合乎邏輯、說得有道理，能以理服人，這就需要法理思維。法理思維具有彌補(bǔ)法律漏洞、續(xù)造法律、指引法律等重要功能。所謂的法律思維、法治思維，歸根結(jié)底都離不開法理思維，甚至均要上升為法理思維。

所以，依據(jù)法律思維不限于、不等于依據(jù)法律規(guī)則思維，還應(yīng)包括依據(jù)法律原則思維以及法理思維。信仰法律不等于迷信法律規(guī)則，更不能“惡法亦法”。這里需要評(píng)論一下法律實(shí)證主義?；裟匪拐f：“法律是法律人的圣經(jīng)。法律人只有一個(gè)共同準(zhǔn)則，那就是法律?！钡覀儗?duì)霍姆斯大都只是正面評(píng)價(jià)，其實(shí)他在美國法律史上也是一個(gè)充滿爭議的大法官。他在司法中有時(shí)也是選擇性司法，如他對(duì)反壟斷法的司法就是如此?；裟匪够谒臍v史哲學(xué)觀念，對(duì)《謝爾曼法》非常反感，在1904年北方證券公司訴美國一案中，霍姆斯就投了反對(duì)票，認(rèn)為裁定北方證券公司違反《謝爾曼法》是站不住腳的。他的異議令提名任命他為大法官的老羅斯?？偨y(tǒng)極為光火，以至于氣憤地說：“我用香蕉都能雕刻出一個(gè)比他更有骨氣的法官?！?〔7 〕144之所以如此，與其說是與其依法思維有關(guān)，不如說是與其法律理念、法理思維有關(guān)。有什么樣的法律理念，就有什么樣的法律思維，也就是說，是法理思維決定著法律思維。

僅僅籠統(tǒng)地說法律思維、法治思維是不充分的，它沒有突出法理思維的重要性。僅有法律思維、法治思維也是不全面的，還要有超越它們的法理思維。沒有法理思維，法律思維、法治思維都會(huì)不可避免地存在漏洞、陷入片面、處于僵化。法理思維既是法律思維、法治思維的基礎(chǔ)，又是它們的指導(dǎo)，還是它們的升華。法律思維是奉法，法治思維是踐法，法理思維是明理，明理才能更好地奉法、踐法。因此，法理思維超越法律思維、法治思維。

二、法理思維是一種普遍性思維

在法律思維中普遍性優(yōu)先于特殊性，這是由法律的屬性決定的。

我國的黃老學(xué)派要求法律“不苛細(xì)小”，陳亮認(rèn)為“法深無善治”，王夫之主張“無定法”，黃宗羲所謂“法愈密而天下之亂即生于法之中”；西方的亞里士多德指出，“法律始終是一種一般的陳述”，盧梭認(rèn)為：“法律的對(duì)象永遠(yuǎn)是普遍的，它絕不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為”，〔8 〕225-226黑格爾說，“法對(duì)于特殊性始終是漠不關(guān)心的”， 〔9 〕58等等。這些觀點(diǎn)都深刻地揭示了法律的普遍性這一基本屬性。

如立法，就是從紛繁復(fù)雜的特殊性中抽象概括出能夠普遍適用的一般性法律規(guī)則。所以，柏拉圖指出，立法者“無法為種種情況立法，而只能用一般性的立法方式”； 〔10 〕18保羅說：“立法者并不關(guān)注那些只發(fā)生過一兩次的情形” 〔8 〕225-226。黑格爾在其《法哲學(xué)原理》中曾引用了這么一個(gè)例證：“依據(jù)法律規(guī)定，傳喚病人到法庭作證，只供給他‘jumentum（馱獸）使用?！边@里的“jumentum（馱獸）”就是一般性的規(guī)定，可能是馬，也可能是二輪車或四輪車，但如果法律規(guī)定得這樣詳明，“不僅區(qū)別了馬和車，而是還區(qū)別了這種車和那種車，即有蓬的并裝飾起來的車和不很舒適的車”。黑格爾認(rèn)為：“這種事情甚或?qū)@種事情所作博學(xué)的說明是瑣屑的，這將是對(duì)這種或那種博學(xué)的一種最大的觸犯?！?〔9 〕8-9只有普遍性的法律才能普遍適用，而特殊性的東西只能特定適用。

又如司法，即是將一般性的法律規(guī)則適用于特殊性的案件，盡管其中法官享有自由裁量權(quán)，可以具體案件具體分析，但也要保證對(duì)特殊性案件的判決合乎一般性的法律規(guī)則，特別是合乎法律的基本原則或基本精神。對(duì)于判例來說，就尤其如此。法官所確立的判例，要能夠成為通例，今后可以在類似案件中被援引通用。法官不僅在審判眼前這個(gè)特定的個(gè)案，但同時(shí)也在確立和重申一條普遍的法律規(guī)則，或創(chuàng)設(shè)一個(gè)先例，向社會(huì)宣布一項(xiàng)法律規(guī)則和一種預(yù)期，以后類似的案件將得到類似的處理。所以司法思維是一種普遍性思考而不是特殊性思考?！?1 〕如果司法思維過于考慮特殊性，就會(huì)特事特辦，“一事一議”，因事（案）而異，因人而異。這樣就不能普遍地適用法律，就不能保證司法判決的公平正義。

可見，無論是立法思維還是司法思維都是一種普遍性思維或規(guī)律性思維。這正是“法律”與“規(guī)律”在英文中都是“l(fā)aw”的一個(gè)重要原因。但要達(dá)到這種普遍性思維，就需要法理思維。普遍性寓于特殊性之中，從特殊性到普遍性，是一個(gè)抽象、歸納、概括的過程，這一過程就是（法）理論思維的過程。不會(huì)抽象、歸納、概括，就不會(huì)（法）理論思維。僅僅局限于特殊性，不能上升到普遍性，“見樹不見林”，還不是（法）理論思維。普遍性寓于特殊性之中，從特殊性到普遍性，也是一個(gè)去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里的過程，這一過程也是（法）理論思維的過程。僅僅就事論事、事不至理、理不服人，還不是理論思維。（法）理論思維的目的是為了提煉、獲得理論、法理。反過來，是否獲得理論、法理也是檢驗(yàn)是否（法）理論思維的試金石?？梢?，普遍性的東西正是理論性的東西，普遍性的規(guī)（原）則正是法理思維所追求的東西。追求普遍性是法理思維的基本方法和基本內(nèi)容，在很大程度上，普遍性思維與法理思維是一致的。

與特殊性思維相比，普遍性思維是一種高級(jí)思維，較為難以掌握，需要無窮的思維訓(xùn)練。毋庸諱言，我們的許多法律思維還沒有達(dá)到理論思維、法理思維的程度或高度。我們的一些立法，其普遍性就不夠。如《民法總則》第9條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境?！边@條規(guī)定被一些人大加贊賞，認(rèn)為它體現(xiàn)了21世紀(jì)保護(hù)環(huán)境、“綠色發(fā)展”的時(shí)代精神，是中國民法的特色，使我們的民法成為了“綠色民法”。但恰恰相反，這條規(guī)定太局限于時(shí)代、太有特色了，以至于普遍性不夠，甚至沒有普遍性。民法調(diào)整的主要是人與人的關(guān)系，而不是人與自然的關(guān)系。要是這也算是民法的“基本原則”，那么民法的基本原則就太多了，甚或就無所謂民法的基本原則了。事實(shí)上，民法的主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度和責(zé)任制度等本身就“有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”。特別是該條規(guī)定完全可以被第8條這一普遍性的規(guī)定所吸納或涵蓋?！睹穹倓t》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，不得違反法律，不得違背公序良俗?！币?yàn)椤肮?jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”早已成為社會(huì)公認(rèn)的、不言而喻的“公序良俗”。

法律的制定特別是法典的編纂是一種高超的理論思維、法理思維，也是一個(gè)民族理論思維、法理思維能力和水平的標(biāo)志。一個(gè)民族的理論思維、法理思維能力和水平的高低決定著該民族有無能力以及能否制定自己的法律或法典。這也是當(dāng)時(shí)薩維尼反對(duì)制定德國民法典的重要原因之一。我們要編纂好我們的民法典，也亟需大力提高我們的理論思維和法理思維能力和水平。至于我們的許多判決，也許由于缺乏判例法傳統(tǒng)，但更多的是由于理論思維、法理思維能力和水平的限制，使得我們的許多判決大都是就案論案，不要說從中概括出普遍性的規(guī)則或原則來，就連其中的道理、法理都不能說清道明，以至于我們只有判決，而沒有判例，一些指導(dǎo)性案例實(shí)質(zhì)上也無多少指導(dǎo)性意義。也正因?yàn)槿绱耍晕覀兊乃痉▽?duì)立法的反饋和促進(jìn)作用還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有充分發(fā)揮出來。

三、法理思維是一種理論思維

法律是人的行為規(guī)范，法律表面上規(guī)范的是人的行為，但人的行為直接受人的思想觀念支配，因此法律要有效地規(guī)范人的行為，關(guān)鍵是要做通做好人的思想工作，把道（法）理說清道明，并說到人們的心坎里去，使人們心服口服。這就說明，法學(xué)歸根結(jié)底是一門（思想）理論性的學(xué)問。雖然任何一門學(xué)問或?qū)W科都應(yīng)講理，但鑒于法律是一種強(qiáng)制性規(guī)范，它以國家強(qiáng)制力保證執(zhí)行，而越是強(qiáng)制性的東西，就越要講理，最具強(qiáng)制性的東西，就應(yīng)最講理，這就要求法學(xué)不是一般地講理，而應(yīng)是一門最講理的學(xué)問。法律和法學(xué)的屬性決定了法律思維歸根結(jié)底是一種理論思維?！坝欣碇v倒人”，沒有理論思維，沒有很高的理論思維，就只能就法論法、強(qiáng)詞奪理、以力壓人，而不可能講出理、講好理、講倒人。

馬克思說：“分析經(jīng)濟(jì)形式，既不能用顯微鏡，也不能用化學(xué)試劑，二者都必須用抽象力來代替?！?〔12 〕8其實(shí)，不僅分析經(jīng)濟(jì)形式如此，分析許多問題包括法律問題也要如此。面對(duì)紛繁復(fù)雜的無限世界，人類理性和知識(shí)是有限的，人類只能通過抽象力去把握紛繁復(fù)雜的無限世界，透過現(xiàn)象抓住本質(zhì)，經(jīng)由特殊達(dá)到一般，進(jìn)而以簡馭繁、以少勝多。這正是理論思維的過程和特點(diǎn)，也是理論思維的優(yōu)勢和長處，還是人類的力量所在和偉大之處。人類正是通過理論思維才克服了人類理性的局限和知識(shí)的不足，能夠在理論上整體地把握無限世界，用理論思維認(rèn)識(shí)、解釋、改造和統(tǒng)合無限世界。理論思維是人類的一種高級(jí)思維形式。恩格斯曾指出，當(dāng)經(jīng)驗(yàn)研究積累了龐大的實(shí)證知識(shí)材料以后，要對(duì)其進(jìn)行系統(tǒng)地整理，并需要在各知識(shí)領(lǐng)域之間確立正確的關(guān)系時(shí)，便進(jìn)入了理論領(lǐng)域，在這里，經(jīng)驗(yàn)的方法就不管用了，而只有理論思維才管用?！?3 〕435并認(rèn)為：“一個(gè)民族要想站在科學(xué)的最高峰，就一刻也不能沒有理論思維?！?〔13 〕437這對(duì)于法律思維、法理思維也具有重要的指導(dǎo)意義。法律（典）是全社會(huì)集思廣益的結(jié)果，是全民族集體智慧的結(jié)晶，是整個(gè)民族精神的體現(xiàn)，因此法治文明就是一座科學(xué)的最高峰。拉德布魯赫說：“法學(xué)對(duì)人的智識(shí)愿意提供也許是最好的科學(xué)思維技巧的訓(xùn)練，——任何人，當(dāng)他從法學(xué)轉(zhuǎn)向其他科學(xué)時(shí)，都會(huì)感謝曾有過這種法學(xué)的潤養(yǎng)?！?〔14 〕138綜觀世界法治大國強(qiáng)國，如法國、德國、英國和美國，它們之所以如此，雖然有各種各樣的原因，但其中有一個(gè)共同的原因，那就是這些民族都非常擅長理論思維，出現(xiàn)了一代又一代里程碑式的思想家、理論家、科學(xué)家和哲學(xué)家，并且都特別重視和強(qiáng)調(diào)理論思維。否則，它們不可能制定出鴻篇巨制的法典，不可能作出彪炳萬世的判例。法律（典）制定得如何，是一個(gè)民族和國家理論思維的集中體現(xiàn)和具體標(biāo)志。

所謂的理論思維，主要包括概念、判斷、邏輯、推理等環(huán)節(jié)和過程，核心和宗旨是理論或論理，“什么也大不過理去”。理論思維的目的是為了訓(xùn)練人們的理論能力和理論水平，使人們能夠合乎理論思維的規(guī)律、特點(diǎn)和要求去理論或論理，比如提出概念、作出判斷、合乎邏輯、正確推理等等，它們構(gòu)成一個(gè)具有解釋力的解釋系統(tǒng)。博登海默曾指出：“概念乃是解決法律問題所必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門的概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。” 〔8 〕465還有，以權(quán)利義務(wù)為基石范疇，將紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系具結(jié)為各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行思維，也是法律（理）思維的內(nèi)容和特點(diǎn)。等等。但理論思維不是輕易能夠達(dá)到的，需要經(jīng)過長期的理論思維訓(xùn)練。正如恩格斯所指出的：“理論思維無非是才能方面的一種生來就有的素質(zhì)。這種才能需要發(fā)展和培養(yǎng)，而為了進(jìn)行這種培養(yǎng)，除了學(xué)習(xí)以往的哲學(xué)，直到現(xiàn)在還沒有別的辦法?！?〔13 〕435-436法理思維是理論思維在法律思維中的具體貫徹和直接體現(xiàn)，法理思維的培養(yǎng)，除了熱愛法理、學(xué)習(xí)法理、研究法理，也沒有別的辦法。厭惡法理、不學(xué)法理、拒絕法理就不可能培養(yǎng)法理思維。

法理思維當(dāng)然要圍繞法理而思維，并且要思及法理、獲得法理，否則就不是法理思維。但法理思維不僅是為法理而法理，而且要思及人間正道、人生至理，因?yàn)椤坝欣碜弑樘煜?，無理寸步難行”，歸根結(jié)底，法律是靠有理而不是靠強(qiáng)制力走遍天下（普遍適用）的。法理思維的根本目的是為了對(duì)法律問題，如法律的基礎(chǔ)、法律的本質(zhì)、法律的規(guī)律、法律的適用、法律的宗旨、法律的使命等，作出超越經(jīng)驗(yàn)思維、表象思維、常識(shí)思維更普遍、更科學(xué)、更有效的把握、理解和說明，做到有根有據(jù)、合情合理、以理服人。如果不是為了把豐富的法治實(shí)踐提高到應(yīng)有的（法）理論高度，并以（法）理論指導(dǎo)法治實(shí)踐，那么我們根本就沒有必要進(jìn)行什么法理思維。雖然如此，但不能直達(dá)法治實(shí)踐目的而拋棄法理思維，因?yàn)橛辛朔ɡ硭季S才能更好地達(dá)到法治實(shí)踐目的。正如“理論聯(lián)系實(shí)踐”，前提是首先要有理論，否則拿什么去聯(lián)系實(shí)踐？

四、法理思維是一種價(jià)值思維

長期以來，人們都將法學(xué)視為是一門應(yīng)用性學(xué)科，強(qiáng)調(diào)它的實(shí)用性，同時(shí)又進(jìn)一步將實(shí)用性理解為“可操作性”，適用法律就是運(yùn)用法律、操作法律。一段時(shí)間以來，法學(xué)界和法律界近乎偏執(zhí)狂地迷戀法律的可操作性，將法律理解為明確的、可操作的規(guī)程和技術(shù)，將法律工具化、手藝化、技術(shù)化了?！胺煽刹僮餍浴钡臉?biāo)簽化蔓延導(dǎo)致了嚴(yán)重的后果?！?5 〕其中之一就是將價(jià)值判斷與法律思維對(duì)立起來，因?yàn)楣秸x等價(jià)值判斷粗疏籠統(tǒng)、含糊不清、見仁見智，被視為不可操作而排斥在法律思維之外。似乎一旦價(jià)值判斷，就會(huì)妨礙法律思維，法律思維就沒有客觀公正性可言。因此，許多人拒絕法律中的價(jià)值判斷，進(jìn)而否認(rèn)法律思維中的價(jià)值思維。

之所以會(huì)出現(xiàn)這種情況，大概有以下原因：一是受后現(xiàn)代主義等各種思潮的影響，如反本質(zhì)主義、反基礎(chǔ)主義、反根源主義、反價(jià)值判斷，消解一切“神圣的偶像”，奉行中立主義、多元主義和相對(duì)主義，不問目的，甚或沒有目的，“怎么都行”。對(duì)于這些主義，早已有人批判地指出：它們只不過是“沒有目標(biāo)而造反，沒有綱領(lǐng)而拒絕，沒有未來應(yīng)當(dāng)如何的理想而不接受當(dāng)前的現(xiàn)狀”?！?6 〕47實(shí)質(zhì)上是只會(huì)破壞，但不會(huì)建設(shè)；看似“怎么都行”，其實(shí)無處可行。

當(dāng)然，許多法律人并沒有那么深厚的哲學(xué)素養(yǎng)，只不過是對(duì)上述主義有所耳聞而已，甚至聞所未聞，或者充耳不聞。一般說來，人們自己缺乏什么就討厭什么、拒絕什么。他們拒絕價(jià)值判斷恰恰源于他們自己缺乏哲學(xué)素養(yǎng)、理論思維。由于這種人往往占絕大多數(shù)，“在少數(shù)服從多數(shù)”的“民主”機(jī)制下，“多數(shù)人的意見”往往就是“真理”。多數(shù)人的意見足以影響法律，也足以影響人們的法律思維，或者將他們的思維視為是法律思維。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”。沒有價(jià)值思維就無法區(qū)分大是大非，只能陷于細(xì)枝末節(jié)，“錙銖必較”，結(jié)果因小失大；不作價(jià)值判斷往往就流于表面，不明就里，甚至顛倒是非。人間事物早就打上了人類的深刻烙印，已沒有什么或多少純粹客觀的事實(shí)，事實(shí)判斷也無法拒絕價(jià)值判斷，就像人無法拒絕呼吸空氣一樣。而且拒絕價(jià)值判斷本身就是一種價(jià)值判斷。實(shí)際上，根本就沒有不受價(jià)值判斷支配的事實(shí)判斷，有的只是受何種價(jià)值判斷支配的事實(shí)判斷。一是在歷史和現(xiàn)實(shí)中，不少人做了錯(cuò)誤的價(jià)值判斷，有些人借口價(jià)值判斷做了許多扭曲價(jià)值的判斷，甚或違背人類基本價(jià)值的判斷（決），使許多人對(duì)價(jià)值判斷失去了信心，不愿再做價(jià)值判斷。一是價(jià)值判斷是“高難度動(dòng)作”，深受人們的價(jià)值觀念的影響，見仁見智，捉摸不定，不易操作，一般人難以“精于此道”，于是“自覺”地放棄了價(jià)值判斷，干脆“就事論事”，只作事實(shí)判斷。一是許多人之所以反對(duì)價(jià)值判斷，確實(shí)是“客觀實(shí)際的反映”，與我們許多人的法理思維能力和水平不高相適應(yīng)。其實(shí)，主張“依據(jù)法律規(guī)則思維”是按照目前我國法律人素質(zhì)的現(xiàn)狀設(shè)計(jì)的，不要說價(jià)值判斷或價(jià)值思維，能夠照抄照搬適用法律規(guī)則就不錯(cuò)了。結(jié)果導(dǎo)致惡性循環(huán)，法律人成了機(jī)械的技工，只能照抄照搬法律，對(duì)一切“不確定性的東西”都無所適從，因而只好將其排斥在外，而原則、價(jià)值、法理恰恰就是一種“不確定性的東西”。但我們不能因?yàn)槟壳霸S多人不能或不會(huì)價(jià)值思維就拒絕價(jià)值思維。恰恰相反，正是因?yàn)槟壳拔覀冊S多人價(jià)值思維能力和水平不高，甚或還不會(huì)價(jià)值思維，才需要大力加強(qiáng)和提倡價(jià)值思維。我們在警惕價(jià)值思維弊端的同時(shí)，也要看到價(jià)值思維的優(yōu)點(diǎn)，不要“潑洗澡水時(shí)把孩子一起潑掉”。如越是可操作性的法律規(guī)則因其過于明確具體也往往越難普遍操作，反而被人操作，看似有用實(shí)屬小用；而越是價(jià)值規(guī)范因其普遍抽象往往越具普適價(jià)值，因而也越有價(jià)值，看似無用卻有大用。價(jià)值思維的缺點(diǎn)不是證成法律思維的理由，恰恰是提倡法理思維、價(jià)值思維的根據(jù)。

不明目的的手段是可怕的，缺乏價(jià)值指導(dǎo)的工具是會(huì)異化的，脫離價(jià)值思維的法律思維是會(huì)脫軌的，甚至?xí)`背法律的宗旨。公平正義等價(jià)值既是法律思維的基線、準(zhǔn)線和中軸線，也是法律思維的底線、紅線和高壓線。一些冤假錯(cuò)案往往就與法理思維、價(jià)值思維的缺失密切相關(guān)。

看看美國的一些著名判例，特別是那些推翻先例的判例，就足以說明法理思維、價(jià)值思維的極其重要性。如1803年馬伯里訴麥迪遜案、1908年馬勒訴俄勒岡案、1966年米蘭達(dá)訴亞利桑那州案、1973年羅伊訴韋德案、1989年德克薩斯州訴約翰遜焚燒國旗案，等等。這些著名的判例恰恰主要不是“以法律規(guī)范為準(zhǔn)據(jù)的思維”，其中根本就沒有多少法律，特別是具體的法條，而大都是“擺事實(shí)，講道理”，并且總是“上綱上線”，是典型的法理思維、價(jià)值思維，在價(jià)值判斷上作最終判決。美國許多著名判例都是5比4通過的，之所以如此，不是事實(shí)判斷的結(jié)果，而是價(jià)值判斷的結(jié)果，歸根結(jié)底是各位大法官所持價(jià)值觀念不同造成的。有什么樣的價(jià)值判斷往往就有什么樣的法律判決。所以美國大法官的選任，主要判斷的不是其業(yè)務(wù)水平等事實(shí)，而是判斷其立場觀念等價(jià)值，本身就是價(jià)值判斷的結(jié)果。

不知道有些人是根據(jù)什么理由得出“法律思維要形式法治優(yōu)先”或“法律思維以形式法治為主”的結(jié)論。其實(shí)，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，法律思維都不是如此，更不是一貫如此，而總是因時(shí)制宜、與時(shí)俱進(jìn)，并且越來越趨向?qū)嵸|(zhì)法治。如在大陸法系國家，出現(xiàn)了“法律社會(huì)化”運(yùn)動(dòng)，民法典的修訂越來越趨向?qū)嵸|(zhì)正義，勞動(dòng)法、社會(huì)法、經(jīng)濟(jì)法等也因此而應(yīng)運(yùn)而生。司法大案如“紐倫堡審判”“東京審判”，就不是依據(jù)“形式法治”審判的，而是按照“實(shí)質(zhì)法治”審判的。否則就無法追究那些罪大惡極戰(zhàn)犯的法律責(zé)任。小案如“妻子告發(fā)丈夫案”③、“槍口抬高一厘米案”④，也是如此。美國許多著名判例，特別是那些推翻先例的判例，不但不是“依（具體）法律規(guī)則思維”，而恰恰是“違（反具體）法（律規(guī)則）”思維。如美國1954年布朗訴教育委員會(huì)案就推翻了1857年斯科特訴桑弗特案，該案的判決不僅廢除了奴隸制，而且否定了種族隔離制度。正是這些“違法”思維推動(dòng)了法律的進(jìn)步和法治的文明。這種“違法”思維違反的是一些具體法律規(guī)則或判例，但更合乎法律精神和法治原則，這種“違法”思維不是形式法治而是實(shí)質(zhì)法治，不是法律思維而是法理思維、價(jià)值思維。

許多主張形式法治優(yōu)先或?yàn)橹鞯娜?，都承認(rèn)一個(gè)前提，那就是法律本身優(yōu)良，否則，形式法治無從談起。對(duì)于惡法來說，無論形式多么優(yōu)美、程序如何完善，都不可能得到善治。就像劣質(zhì)原料即使經(jīng)過再好的工序也不可能產(chǎn)出優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品一樣。他們所謂的良法，其實(shí)就包含著價(jià)值判斷，只有價(jià)值理念優(yōu)良的法律才可能是良法。但目前我國的實(shí)際情況是，雖然法律體系基本建成了，但遠(yuǎn)不能說我們的法律及法律體系優(yōu)良了。在這種情況下，形式法治優(yōu)先或?yàn)橹?，不僅沒有了堅(jiān)實(shí)的前提，而且會(huì)有嚴(yán)重的后果。在司法實(shí)踐中，不少案件程序走完了，但結(jié)果并不正義，甚至出現(xiàn)了不少冤假錯(cuò)案。程序是道道把關(guān)、層層過濾、步步設(shè)防，本質(zhì)上是一種糾錯(cuò)機(jī)制。程序正義是為了保證實(shí)體正義，但未必始終如此。有時(shí)形式正義反而成為了掩蓋實(shí)質(zhì)不正義的合法借口。那種游離于實(shí)體正義之外的程序正義，或者為程序正義而程序正義，是本末倒置的，也是沒有意義的。這種形式法治，是法治中的形式主義，但同樣是形式主義，一切形式主義都有其固有的局限和弊端。這種程序優(yōu)先往往是“按程序辦事”，走過場，官僚主義。形式法治淪為“依法辦事”“就法論法”“照抄照搬”，其實(shí)是一種偷懶法治、懶漢法治。如當(dāng)前的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)，只看論文所發(fā)刊物的級(jí)別，而不看論文本身的內(nèi)容，就類似于“形式法治”。許多人特別是管理者之所以崇拜這種“形式法治”而不喜歡“實(shí)質(zhì)法治”，就因?yàn)檫@樣省事、可以偷懶。據(jù)此，只要翻翻刊物的級(jí)別就可以了，不必勞神費(fèi)力去審閱論文的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。更何況“形式法治”還避免了不必要的紛爭，因?yàn)椤拔臒o第一”，文章好壞，本來就言人人殊，難以評(píng)判。

法理思維不滿足于形式法治，還要追求實(shí)質(zhì)正義，要“上綱上線”，要分清“大是大非”。只有“上綱上線”，分清“大是大非”，才能經(jīng)得起法律的審判、實(shí)踐的審判以及時(shí)間的審判和歷史的審判。具有價(jià)值判斷并合乎價(jià)值判斷的法律思維才是有價(jià)值的。法律思維離不開價(jià)值思維的指導(dǎo)和規(guī)訓(xùn)。正如拉德布魯赫所告誡的：“某些法律職業(yè)人在其學(xué)習(xí)期間，也許終其一生都還不一定知道：法不僅是生活之需，而且也是一種精神；法律學(xué)術(shù)，不僅是一門手藝，而是也是一種陶冶價(jià)值?！?〔14 〕131法律思維并不是目的，經(jīng)由法律思維的訓(xùn)練，進(jìn)而培植法律信念、樹立法律信仰、體現(xiàn)法治精神、促進(jìn)法治建設(shè)才是更為重要的目的和價(jià)值。

五、法理思維是一種理想思維

許多人基于法律是實(shí)踐規(guī)則，法學(xué)是應(yīng)用性學(xué)科，因而他們所主張的法律思維非常現(xiàn)實(shí)。如他們之所以主張形式法治，其實(shí)是降格以求適應(yīng)目前我國的法治實(shí)踐，依法思維比違法思維更好而已，但并不是法律思維的理想思維和最佳思維。目前我國進(jìn)入了“訴訟社會(huì)” 〔17 〕，訴訟案件劇增，但我國的司法機(jī)關(guān)人員不足，案多人少，還要按時(shí)審結(jié)，給司法人員造成巨大的工作壓力，他們能依法思維、依法辦案就不錯(cuò)了，豈有時(shí)間進(jìn)行理論學(xué)習(xí)和理論思考，豈能從事法理思維？那是一種理想化的追求。

特別是一些先是法學(xué)教授后從事司法實(shí)務(wù)最后又回歸法學(xué)教研的人士，他們經(jīng)過“理論聯(lián)系實(shí)踐”，結(jié)果放棄了理論，皈依他們所理解和認(rèn)同的“實(shí)踐”，以至于喪失了理想?！皩?shí)踐出真知”，他們這種“實(shí)踐轉(zhuǎn)向”似乎更有說服力，經(jīng)由他們提倡司法思維比純粹學(xué)院派主張法律思維更有說服力。理論與理想密切相關(guān)，在很多時(shí)候和很大程度上可以說，談理論就是談理想，沒有理想追求，就沒有理論情懷。其中，講法治也是講理想，也需要理想。

我們要警惕司法實(shí)踐中的“務(wù)實(shí)主義”（“現(xiàn)實(shí)主義”），這種“務(wù)實(shí)主義”往往是“事務(wù)主義”“功利主義”。人們忙于事務(wù)，流于事務(wù)，陷于事務(wù)，無暇思考，怠于思維，缺乏理想，反而被現(xiàn)象所迷惑而不得要領(lǐng)。熟知非真知，熟知反而影響真知，真知恰恰要突破熟知，即所謂的“不識(shí)廬山真面目在，只緣身在此山中”。所以，要認(rèn)識(shí)事物（務(wù)），既要深入其中，但更要出乎其外。馬克思創(chuàng)立唯物史觀就是如此。⑤人常說“實(shí)踐出真知”，其實(shí)準(zhǔn)確地說是“實(shí)踐出經(jīng)驗(yàn)”，但即使是經(jīng)驗(yàn)也是總結(jié)出來的，不經(jīng)總結(jié)或者不會(huì)總結(jié)，連經(jīng)驗(yàn)都未必有，更不要說思想、理論了。而經(jīng)驗(yàn)只有經(jīng)由思想抽象、理論概括，才能普遍化，才有普適性，否則，就是狹隘的經(jīng)驗(yàn)主義，這種狹隘的經(jīng)驗(yàn)主義只能適用于一時(shí)一地一事，不能普遍適用，正如毛澤東所批評(píng)的，“在延安學(xué)了，到富縣就不能應(yīng)用”?！?8 〕798這種不能普遍適用的東西，對(duì)于法律而言就沒有價(jià)值，因?yàn)榉墒且环N普適性規(guī)則。法律思維的根本目的，就是要思維這種普適性規(guī)則，要思出這種普遍性規(guī)則。否則，法律思維就是多此一舉。如果經(jīng)驗(yàn)不能經(jīng)由法理思維而達(dá)到普遍性，“放之四海而皆準(zhǔn)”，那么，霍姆斯所說的“法律的生命從來不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”，就未必正確。一切思維包括法律思維，其實(shí)都不應(yīng)是就事論事，而應(yīng)是由事至理、由表及里、由特殊性的經(jīng)驗(yàn)上升到一般性的理論。這種思維就是法理思維。要改變彌漫于法學(xué)界和法律界的現(xiàn)實(shí)主義，迫切需要法治理想、法理思維和理想思維。

過于現(xiàn)實(shí)化的法律思維，往往局限于現(xiàn)實(shí)、屈從于現(xiàn)實(shí)，把現(xiàn)實(shí)作為法律思維的基礎(chǔ)和目的，這種現(xiàn)實(shí)化的法律思維是“唯現(xiàn)實(shí)而思之”，甚至為現(xiàn)實(shí)辯護(hù)或辯解，而不致力于提供一種理想思路、理論設(shè)計(jì)和改革措施，更無意于改革現(xiàn)實(shí)，很容易蛻變成一種“犬儒主義”“無為主義”“不作為主義”。這是一種懶漢思維。與之不同，法理思維要確立法治愿景、描繪法治藍(lán)圖、指明法治方向、樹立法治信心、作出法治努力、實(shí)現(xiàn)法治目標(biāo)。

自從人直立行走以來，人的視野就擴(kuò)大了。人不只看眼前和腳下，“還有詩和未來”。人是有理想的，并不滿足于現(xiàn)實(shí)，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)世界并不能令人滿意，更不能滿足人的需要，因而人要改造世界、征服世界。人類基于現(xiàn)實(shí)不是為了屈從現(xiàn)實(shí)、服務(wù)現(xiàn)實(shí)，而是為了超越現(xiàn)實(shí)、將理想變成現(xiàn)實(shí)。這是人類理性和思維的根本使命之所在。如果現(xiàn)實(shí)與理想是一致的，那么一切學(xué)術(shù)研究都是多余的。所以，自柏拉圖始，就提出了理念的問題，所謂的理念就是某種超越現(xiàn)實(shí)的東西，就包含著理想，這是西方哲學(xué)的一貫傳統(tǒng)，以至于懷特海認(rèn)為：“對(duì)構(gòu)成歐洲哲學(xué)傳統(tǒng)最可靠的一般描述就是，它是對(duì)柏拉圖學(xué)說的一系列腳注”。 〔19 〕63康德說：“有兩樣?xùn)|西，人們越是經(jīng)常持久地對(duì)之凝神思索，它們就越是使內(nèi)心充滿常新而日增的驚奇和敬畏：我頭上的星空和我心中的道德律?！?〔20 〕220這兩樣?xùn)|西就是人的理想，恰恰是人的本性之體現(xiàn)和要求。人既要立地，但也要頂天，如果局限于現(xiàn)實(shí)、屈從于現(xiàn)實(shí)，那么一切人類理性活動(dòng)、思維活動(dòng)都失去了意義。

法治本身就是人類的偉大理想。對(duì)于無法無天的人治，法治所要求的依法而治就是理想；對(duì)于獨(dú)裁專制，法治所要求的民主自由就是理想；對(duì)于身份特權(quán)，法治所要求的平等人權(quán)，就是理想。等等。為了實(shí)現(xiàn)法治的理想，人類經(jīng)過了長期的奮斗犧牲，法治的歷史，就是一部人類不斷追求理想并逐步實(shí)現(xiàn)理想的歷程。但法治是一種崇高遠(yuǎn)大的理想，不僅在中國，就是在世界范圍內(nèi)，都還沒有完全徹底實(shí)現(xiàn)，因此，講法治也是講理想，也需要理想。我們不需要司法浪漫主義，但也不能滿足于司法事務(wù)主義，還需要司法理想主義。法治建設(shè)永遠(yuǎn)在路上，并且在前進(jìn)路上仍然充滿著艱難險(xiǎn)阻，必須堅(jiān)定理想、追求理想。特別是對(duì)于法治建設(shè)正處于“爬坡過坎”階段的我國來說，更不能安于現(xiàn)狀，尤其不能用不能令人滿意、不甚合理的現(xiàn)狀來聯(lián)系理論，并要求理論去屈從它。相反，既要理論聯(lián)系（適用于）實(shí)際，也要實(shí)際聯(lián)系（上升到）理論。

六、法理思維是一種求真思維

法律思維、法治思維之所以必要、之所以重要，歸根結(jié)底是為求真而思維，即為了追求真實(shí)、真相、真理和真法而思維。也正因?yàn)槿绱?，才需要將法律思維、法治思維提升為法理思維。與法律思維、法治思維相比，法理思維更要求真，也更能求真。

求真就要實(shí)事求是。但有人把法律思維與實(shí)事求是對(duì)立起來，認(rèn)為“多年我們強(qiáng)調(diào)實(shí)事求是原則，這是不對(duì)的。要反實(shí)事求是?！?〔21 〕這是基于作者對(duì)實(shí)事求是的理解去對(duì)應(yīng)法律思維所得出的結(jié)論。但作者對(duì)實(shí)事求是的理解并不完全準(zhǔn)確。

如認(rèn)為合法性優(yōu)先于客觀性。其實(shí)，合法性與客觀性并不是完全對(duì)立的，在許多情況下，合法性與客觀性是一致的，合法性建基于客觀性，并包含著和意味著客觀性，否則，就沒有合法性可言。不客觀也往往不合法，“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)線”，就要求判決結(jié)果要達(dá)到客觀性與合法性相統(tǒng)一。這是絕大多數(shù)情況，也是理想狀態(tài)。但由于各種原因，在特定條件下，人們難以完全達(dá)到客觀性，所以不得不追求合法性。但這不等于說，法律思維就放棄了客觀性，合法性不必符合客觀性。雖然有合法性與客觀性難以兩全的少數(shù)情況，但不能因?yàn)樯贁?shù)情況而否定多數(shù)情況。

法律思維與實(shí)事求是并不是對(duì)立的。實(shí)事求是，并不要求“未經(jīng)查明事實(shí)，不能作出審判”。由于審判期限等原因，要求法庭“無論真相是否查明，都要即時(shí)下結(jié)論”。這樣做也不違背實(shí)事求是，如按照現(xiàn)有的認(rèn)識(shí)作出目前的判決，正是實(shí)事求是。不可能完全查明事實(shí)卻硬要完全查明事實(shí)，要求及時(shí)審結(jié)而不及時(shí)審結(jié)，那才違反實(shí)事求是。有條件地尊重客觀事實(shí)，也沒有違背實(shí)事求是。按條件審判，是什么條件就按什么條件審判，正是實(shí)事求是。站在法律立場也能審查客觀事實(shí)，并不必然與客觀事實(shí)相左。不顧條件、無條件地追求或奢求客觀事實(shí)才是違背實(shí)事求是。如關(guān)于法律真實(shí)與客觀真實(shí)之爭，大都是多余的，陷入了一個(gè)迷局而不能自拔。不是說客觀真實(shí)與法律真實(shí)沒有區(qū)別，也不是要放棄客觀真實(shí)而追求法律真實(shí)。如果能夠追求客觀真實(shí)，仍要追求客觀真實(shí)，并且力求法律真實(shí)與客觀真實(shí)相一致。如果能夠追求客觀真實(shí)而不追求客觀真實(shí)而止于法律真實(shí)，那就不是實(shí)事求是。放棄客觀真實(shí)而追求法律真實(shí)，也不是說客觀真實(shí)有什么不好，而是陷于各種原因難以追求客觀真實(shí)，所以退而求其次追求法律真實(shí)，這正是實(shí)事求是。明知不可為而為之與明知可為而不為之，都不是實(shí)事求是。

無罪推定也不違反實(shí)事求是。因?yàn)闊o罪推定并不是虛擬事實(shí)，一個(gè)人犯沒犯罪，既不能證實(shí)，也不能證偽；或者既可以證偽，也可以證實(shí)。這就是一種事實(shí)狀態(tài)，就是一種客觀存在，只是鑒于“兩害相權(quán)取其輕”，推定其無罪而已。這正是實(shí)事求是。相反，既然不能證實(shí)，就推定其有罪，那才違反了實(shí)事求是。不僅法律中存在“二律背反”的情形，現(xiàn)實(shí)中許多事情都存在“既不能證實(shí)，也不能證偽”或者“既能證實(shí)，也能證偽”這種“二律背反”的情形。如上帝就是如此，既不能證實(shí)，因?yàn)檎l也沒有見過上帝；也不能證偽，因?yàn)橼ぺぶ锌傆猩系鄣挠白樱懀?。所以康德說，這不是科學(xué)（知識(shí)）問題而是信仰問題，科學(xué)（知識(shí)）要為信仰留地盤。無罪推定類似于此，或許與此有關(guān)。又如舉證責(zé)任、法律推定（如產(chǎn)品合格推定）、“視為送達(dá)”等等，這是一種立法技術(shù)，既是一種虛擬事實(shí)的技術(shù)，但也是一種確定客觀事實(shí)的技術(shù)，即形式上是虛擬事實(shí)，但并不是為了否定事實(shí)，而恰恰是為了更好地確定事實(shí)。“說事實(shí)尚未查明，認(rèn)識(shí)活動(dòng)就不能停止”，實(shí)事求是并非如此。認(rèn)識(shí)活動(dòng)和認(rèn)識(shí)結(jié)果包括真理都是有條件的，因而也是相對(duì)的，正如作者所言：“實(shí)事求是是有條件的，在合理的使用范圍內(nèi)才是好的，出了合理的范圍以事實(shí)求是的名義可以干出好多壞事?！?〔21 〕根據(jù)條件就是實(shí)事求是，脫離條件就不是實(shí)事求是。像“超期羈押”就是不顧條件、甚至不講條件，才是違背了實(shí)事求是。

所有這些都說明，法律思維不能將合法性與客觀性對(duì)立起來，更不能說法律思維要反實(shí)事求是。

這也涉及到真理觀的問題。長期以來，許多人都認(rèn)為真理就是主觀符合客觀。其實(shí)這是一種奴隸性的真理觀，并非主體人的真理觀。由于客觀世界并不能完全滿足人的需要，人們決心認(rèn)識(shí)世界，人們認(rèn)識(shí)世界是為了改造世界，使世界更好地滿足人的需要，所以，客觀也要符合主觀，符合人的真善美的要求或追求。這就決定了，真理不僅僅是事實(shí)判斷，還有價(jià)值判斷，兩者是不可割裂的，而應(yīng)是統(tǒng)一的。如真善美就應(yīng)是統(tǒng)一的，所以李澤厚主張“以美啟真”“以美儲(chǔ)善”。在法律思維中尤要追求真善美的統(tǒng)一。我們常常稱一個(gè)好的判決是客觀公正的判決，其中就體現(xiàn)了真善美的統(tǒng)一，即它不僅確乎事，而且酌乎情；不僅合乎法，而且明乎理；不僅向善，而且尚美，因而才不僅客觀，而且公正。法律思維不僅是求真，而且要向善，還要尚美?；蛉鐝埼娘@教授所說的“法律是求真向善尚美的藝術(shù)”。這就超越了法律思維，而要求法理思維。

還要指出的是，法律上的真，法律思維之求真，并不等于法律人所求之真，或法律人所認(rèn)為之真。這是由法律的屬性決定的。對(duì)于法律來說，常識(shí)、共識(shí)往往就是真理，就是法理。正如老子曰：“知常容，容乃公，公乃王，王乃天，天乃道，道乃久”?！?2 〕40所以法律既要“求真”，又要“寓俗”。但有些人借口法律的專業(yè)性而將法律與常識(shí)對(duì)立起來，總是將法律思維與（日）常識(shí)思維對(duì)立起來，發(fā)誓要掘深法律的“專業(yè)槽”，免得外行人也能到里面吃上一口，以凸顯法律思維的專業(yè)性（壟斷性）。其實(shí)這是一個(gè)誤區(qū)。不合常情常理、常識(shí)共識(shí)的往往也是不合理、不合法的。話說回來，僅憑常識(shí)共識(shí)就能解決的問題，又何必訴諸法律思維呢？法律要“入鄉(xiāng)隨俗”，不可“卓爾不群”。法律思維不是“奇思妙想”，守正即可，不必出奇。法律思維不是為了突破常識(shí)共識(shí)，而是為了更好地合乎常識(shí)、尋求共識(shí)，是否合乎常識(shí)、能否尋求共識(shí)，恰恰是法律思維的一個(gè)重要內(nèi)容。還有人將科學(xué)與常識(shí)的關(guān)系套用到法律與常識(shí)的關(guān)系上來，據(jù)此認(rèn)為法律思維也可以突破常識(shí)、不顧常識(shí)。其實(shí)，科學(xué)與常識(shí)也不是天敵，科學(xué)可以突破常識(shí)，變成新的常識(shí)，并用科學(xué)的常識(shí)取代錯(cuò)誤的常識(shí)。但法律是保守的，不是急先鋒，法律不能違背常識(shí)，因?yàn)椤傲?xí)慣是法律之母”“國法莫大乎人情”；法律是社會(huì)的行為規(guī)范，法律是“社會(huì)共識(shí)”，是“約定俗成”的。法律應(yīng)當(dāng)遵循常識(shí)共識(shí)并經(jīng)得起常識(shí)共識(shí)的檢驗(yàn)，連常識(shí)共識(shí)都不合乎的東西，就顛倒了最起碼的是非觀念和真理標(biāo)準(zhǔn)，是不可能合乎法律的。法律思維不是少數(shù)法律人的專業(yè)思維而是社會(huì)公眾的共同思維，法律思維要力求人同此心、心同此理。實(shí)踐證明，社會(huì)公眾并不都是法盲，社會(huì)常識(shí)共識(shí)并非對(duì)法律一無所知，社會(huì)輿論并非都在“綁架”司法，有時(shí)恰恰相反，“當(dāng)局者迷，旁觀者清”。“當(dāng)今的中國似乎正在走過悖論的峽谷：由于缺少有效的法律評(píng)價(jià)機(jī)制，公眾的一些樸素的正義感與見解，反而比法律人更敏銳地看到了法律本身的缺陷?！?〔5 〕如“許霆案”就得益于社會(huì)常識(shí)共識(shí)，因?yàn)樯鐣?huì)常識(shí)共識(shí)告訴人們，沒有幾個(gè)人能夠經(jīng)得起類似的考驗(yàn)。即使換做檢察官或法官，如果他們一時(shí)糊涂，也可能如此。因此，換位思考，將心比心，就不會(huì)按照“盜竊金融機(jī)構(gòu)罪”判處許霆無期徒刑，而應(yīng)按照《刑法》第 63 條中有關(guān)特殊減刑的規(guī)定（實(shí)質(zhì)上就是法理）對(duì)其從輕改判。還有2003年的“劉涌案”。劉涌犯有“組織領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”“故意傷害罪”“故意毀壞財(cái)物罪”“非法經(jīng)營罪”“行賄罪”“妨害公務(wù)罪”“非法持有槍支罪”，情節(jié)特別惡劣，罪行極其嚴(yán)重，社會(huì)危害極大，引起了社會(huì)公憤，以至于不殺不足以平民憤。但十四位“一流法學(xué)家”卻起草了一份《沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書》。在這份意見書里，這些“一流法學(xué)家”們認(rèn)為可能存在刑訊逼供，“刑訊逼供影響了有效打擊犯罪”“應(yīng)盡快建立刑訊逼供舉證責(zé)任倒置制度”“應(yīng)從打擊犯罪至上到保障人權(quán)至上”“壞蛋也要被公正對(duì)待”“改判是為了保障人權(quán)”等等。這些法律專家的意見與公眾的觀點(diǎn)相距甚遠(yuǎn)。那么究竟誰是誰非呢？當(dāng)然，某些法學(xué)家自視甚高，認(rèn)為中國的法官水平比中國的法學(xué)教授低下，公眾的水平就更低下了，因此民憤不能夠代替法律。但不管怎么樣，最后還是公眾出于“殺人償命”的常識(shí)共識(shí)判斷所引發(fā)的公憤判處了劉涌的死刑。這是社會(huì)公眾戰(zhàn)勝專家，常識(shí)共識(shí)戰(zhàn)勝歪理。因此，大可不必將法律人的法律思維視為高人一等，也不要對(duì)社會(huì)輿論置若罔聞。我們不要忘記美國聯(lián)邦大法官杰克遜的“實(shí)話實(shí)說”：“不是因?yàn)槲业呐袥Q是正確的，所以它才是終局的，恰恰相反，我的判決之所以是正確的，是因?yàn)樗墙K局的?！?〔23 〕社會(huì)公眾對(duì)法律、司法的輿論，恰恰是社會(huì)公眾法治意識(shí)增強(qiáng)的重要標(biāo)志，也是社會(huì)公眾關(guān)心司法公正和法治建設(shè)的主要表現(xiàn)。一個(gè)恪守公正司法的人，不但不必懼怕社會(huì)輿論，而且應(yīng)該歡迎社會(huì)輿論，因?yàn)檫@是集思廣益、接受社會(huì)輿論監(jiān)督的基本方式和重要路徑。

現(xiàn)在一些法律人非常熱衷于法教義學(xué)，并且將其搞得非?！案呔狻?，把它看做是法律人的獨(dú)門絕活和看家本領(lǐng)。但不論什么法教義學(xué)，其最終目的也是“千教萬教教人求真，千學(xué)萬學(xué)學(xué)做真人”。如果不能求真，那它就仍然是屠龍之技。

七、法理思維是一種辯證思維

許多人在談?wù)摲伤季S或法治思維時(shí)，在很多方面都是兩極思維，如將形式法治與實(shí)質(zhì)法治對(duì)立起來，將合法性與合理性對(duì)立起來，將客觀性與合法性對(duì)立起來，將程序正義與實(shí)體正義對(duì)立起來，將普遍正義與個(gè)案正義對(duì)立起來，等等，并且常常將前者置于后者之上或之先。所有這些，正說明我們在法律思維和法治思維中不懂辯證法，缺乏辯證思維，同時(shí)也說明，辯證思維之于法律思維和法治思維的重要性。辯證思維是一種理論思維，法理思維是辯證思維在法律思維中的具體貫徹和集中體現(xiàn)。

如普遍正義高于個(gè)案正義，也許可以抽象地這么說，但不能具體地這樣說。否則，就是“抽象肯定，具體否定”，就像“為人民服務(wù)”，但不是“為你服務(wù)”一樣。因?yàn)椴]有孤立的、脫離個(gè)案正義的普遍正義，普遍正義是由各個(gè)個(gè)案正義形成的，沒有一個(gè)個(gè)的個(gè)案正義，或者個(gè)案不正義多了，就不是普遍正義，就沒有普遍正義。每個(gè)法官每次審理的案件都是個(gè)案，而對(duì)普遍正義并沒有明確的概念。如果每個(gè)法官每次審理個(gè)案時(shí)，都秉持普遍正義高于個(gè)案正義，或者為了普遍正義可以犧牲個(gè)案正義，那么，他們就會(huì)以為自己審理的個(gè)案正義與否并不重要，甚至不必考量該個(gè)案是否正義，即使該個(gè)案不正義也不會(huì)影響普遍正義，這樣就會(huì)使法官怠于思維、疏于審理，結(jié)果就會(huì)導(dǎo)致許多個(gè)案的不正義，其后果不堪設(shè)想。此外，普遍正義固然重要，但個(gè)案正義同樣重要，甚至更為重要，就像“一顆老鼠屎壞了一鍋粥”一樣，也像“千里之堤潰于蟻穴”一樣，一個(gè)個(gè)案不正義足以損害普遍正義，乃至使普遍正義化為烏有。再說，對(duì)于許多當(dāng)事人來說，也許他們一生只能遇到這么一個(gè)個(gè)案，但一個(gè)即全部，一次即終身，足以影響其整個(gè)人生。如“呼格案”“聶樹斌案”等個(gè)案，這樣的個(gè)案落到誰頭上，誰都難以承受。所以，對(duì)于當(dāng)事人來說，并不存在普遍正義與個(gè)案正義之分，對(duì)于他們來說，個(gè)案不正義，普遍正義就失去了意義。所以，我們不能借口普遍正義高于個(gè)案正義而不顧個(gè)案正義，甚至犧牲個(gè)案正義，而要“讓人民群眾在每一個(gè)案件中都看到公平正義”。

法律思維充滿著辯證法。如立法思維有其特定要求，立法要體現(xiàn)社會(huì)公意，社會(huì)公意是經(jīng)過發(fā)揚(yáng)民主、協(xié)商妥協(xié)、集思廣益、去異求同達(dá)成的，其中就需要“面面俱到”、兼聽則明、綜合概括、辯證思維。司法思維有其特定環(huán)境，如兩造俱備，針鋒相對(duì)，權(quán)義爭執(zhí)，利害相關(guān)，司法思維就是為了實(shí)現(xiàn)他們之間的利益平衡，為此法官就需要態(tài)度中立、不偏不倚、兼顧各方、中和平衡。辯證法既是認(rèn)識(shí)論，也是方法論，還是“基本法”，法律思維本質(zhì)上就是辯證思維。辯證思維符合法律的屬性，因?yàn)榉杀举|(zhì)上就是一種平衡術(shù)，一種“善良公平之術(shù)”。英美法系有一種法叫衡平法，準(zhǔn)確地揭示了法律辯證思維的要求和特點(diǎn)，不過，具有辯證思維要求和特點(diǎn)的法律不僅僅是衡平法，一切法律都應(yīng)如此。辯證思維才能防止和糾正法律思維中的兩極思維。法律思維最忌兩極思維、好走極端、偏頗偏袒、有失公平。

辯證法的核心和靈魂是“具體問題具體分析”。但有人反對(duì)在法律思維中進(jìn)行“具體案件具體分析”，因?yàn)榉伤季S就是要“法律至上”，要“一準(zhǔn)乎法”或 “一斷于法”。這一方面存在對(duì)法律的誤解。法律是抽象性規(guī)范，一般性規(guī)定，它舍棄了各種特殊性，并沒有也不可能寫盡一切細(xì)節(jié)，所以古人云：“法者存其大綱，而其出入變化固將付之于人?！?〔24 〕201法律賦予法官以自由裁量權(quán)，可以根據(jù)具體案情酌情考量審理。另一方面也沒有看到案件的特殊性。世界上連兩片相同的樹葉都沒有，對(duì)于個(gè)案就更是如此了，每個(gè)案件都具有特殊性，這就使得司法審判不可能“一刀切”，而需要“具體案件具體分析”。正因?yàn)槿绱耍?，永遠(yuǎn)不可能通過機(jī)器人或計(jì)算機(jī)去審判案件，雖然這樣還更能保證審判的客觀性。但審判案件，不僅要求其真，還要酌乎情。沒有酌乎情，就不可能求其真。這雖然擴(kuò)大了審判的繁難程度，但也增加了審判的藝術(shù)魅力。只有辯證法才能使固定刻板的法律以不變應(yīng)萬變，活而不亂地正當(dāng)適用。但“具體案件具體分析”并不一定會(huì)妨礙甚至侵蝕法律的公平性和法治的統(tǒng)一性，因?yàn)椤熬唧w案件具體分析”只是其一，同時(shí)還要“萬變不離其宗”——法治精神。法律就是一種辯證法。高明的審判藝術(shù)就在于兩者之間保持必要的張力并尋求微妙的平衡。這就要求辯證思維，這就是辯證思維。

由于辯證法是一種高超的思維藝術(shù)，一般人難以掌握，辯證法在許多人那里確實(shí)變成了變戲法，甚至是詭辯法，結(jié)果損害了辯證法的名聲，以至于許多人反感辯證法。在談?wù)摲伤季S時(shí)，有人在評(píng)論“實(shí)體公正和程序公正并重說”時(shí)就認(rèn)為，“并重說”是廢話，兩者不矛盾時(shí)，當(dāng)然要并重，能并重誰不知道并重啊！甚至連錯(cuò)誤都?jí)虿簧希恢档糜懻?。但發(fā)生矛盾時(shí)再說并重就沒意義了，可供討論的只能是兩種選擇，或者實(shí)體公正優(yōu)先或者程序公正優(yōu)先，當(dāng)然優(yōu)先到什么程度，這可以討論。〔3 〕78這就將實(shí)體公正優(yōu)先與程序公正優(yōu)先兩極化、對(duì)立化、極端化了。推而廣之，就會(huì)導(dǎo)致法律思維的非辯證性。其實(shí)，在司法實(shí)踐中，法官所審理的絕大多數(shù)案件并不是那種勢不兩立、不可調(diào)和的矛盾，所以才要求調(diào)解甚至“大調(diào)解”。我們常常將調(diào)解貶為“和稀泥”，但因其能夠使當(dāng)事人相互讓步、達(dá)成妥協(xié)、握手言和而不失為一種理想的解決矛盾的方法。調(diào)解就是辯證法的具體運(yùn)用，甚至就是一種辯證法。雖然辯證法無處不在、無事不有，但唯有在處理矛盾時(shí)，方顯辯證法的特色和本色；越是“魚與熊掌不可得兼”時(shí)，尤顯辯證法之重要和可貴；在看似非此即彼的兩極對(duì)立中達(dá)到兩全其美，方是辯證法的行家和里手。辯證法就是解決矛盾的方法和藝術(shù)，審判具體案件就是解決矛盾，應(yīng)該辯證思維、兩極并重、兩頭兼顧、中道而行、公平正義。

但這并不意味著“這種話說了等于沒說”，也不等于“說一些類似的不解決實(shí)際問題的套話、空話、大話，甚至假話?！比藗冎詴?huì)如此思維，其實(shí)也是沒有正確理解辯證思維。辯證思維克服了物性思維，物性思維是因果必然性思維方式，以為掌握了物質(zhì)世界的因果必然性，就抓住了物質(zhì)世界的本質(zhì)及其規(guī)律。這是一種直線思維或線性思維，只能認(rèn)識(shí)死的物質(zhì)，不能把握活的思維，尤其不能把握曲折復(fù)雜、變動(dòng)不居的人的思維。辯證思維也克服了知性思維，黑格爾的重大哲學(xué)貢獻(xiàn)就在于將知性思維發(fā)展為辯證思維。知性思維具有僵死性、兩極性、有限性，最典型的就是：“是就是，不是就不是，除此之外，都是鬼話”。但世界事物并非都是非此即彼、一清二楚、兩極對(duì)立的，相反，“是又不是，不是又是，唯有如此，才是人話?！鞭q證法克服了概念的隔絕性、固定性、僵死性，而使概念聯(lián)系起來、活動(dòng)起來和轉(zhuǎn)化起來，進(jìn)而使人能夠真正思維，并且達(dá)到主觀思維與客觀世界的同一性（統(tǒng)一性）。辯證思維具有靈活性、兩棲性和轉(zhuǎn)化性，才能認(rèn)識(shí)和把握矛盾的事物。辯證思維是人性思維，辯證的人——人具有兩面性、矛盾性和靈活性——決定了辯證思維。人性思維是自為創(chuàng)造發(fā)展的思維方式，人只能辯證地認(rèn)識(shí)人、對(duì)待人。辯證的人只能辯證地認(rèn)識(shí)、辯證地思維。只有高度發(fā)達(dá)的人類思維才是辯證思維。

如果說過去的法盲是不知法律規(guī)定為何物，那么現(xiàn)在的法盲是不知道法律思維為何物，尤其不懂得法律思維是辯證思維。要克服這種思維方式，就需要提倡辯證思維，將法律思維升華為辯證思維。

八、法理思維是一種綜合思維

許多人把法律思維簡化為依據(jù)法律規(guī)則思維，這是深受純粹法學(xué)派的影響，把除了法律規(guī)則之外的其他一切東西特別是價(jià)值判斷都“純粹”（排除）掉了，使法律純粹為法律規(guī)則，一種肯定、明確的、可操作的規(guī)則。據(jù)說在哈佛大學(xué)法學(xué)院有句名言：“在這里，沒有男人和女人之分，只有原告與被告?！边@形象地體現(xiàn)了一切圍繞著法律進(jìn)行思考的思維方式。還有一個(gè)“小狗撞上法科學(xué)生”的笑話。小狗撞人跑了，這個(gè)法科學(xué)生的法律思維習(xí)慣根深蒂固，就想到“交通肇事后逃逸，處3年以上7年以下有期徒刑?！钡D(zhuǎn)而一想，天啊，狗的壽命根本就沒有7年。走了兩步又想：“這狗是初犯？還是累犯，是否有前科，是否經(jīng)常撞人？這狗在假釋期間嗎？這狗是否喝酒了？酒駕已經(jīng)入刑?！弊吡藥撞皆傧?，“估計(jì)不滿十六周歲，不予追究。它是否精神正常？精神不正常的可以不負(fù)刑事責(zé)任。”這個(gè)笑話雖然滑稽，但也形象地表現(xiàn)了通過法言法語進(jìn)行思考的法律思維習(xí)慣?！?5 〕這雖然把法律思維與其他思維如日常思維、道德思維、經(jīng)濟(jì)思維、政治思維等區(qū)別開來了，但也把法律思維孤立化、簡單化，甚至戲劇化了。這種思維方式是“一根筋”，還是“精神病”，甚至是“偏執(zhí)狂”，不但滑稽可笑，而且荒誕不經(jīng)，還極其可怕。埃利希就曾說：“如果生活由法律獨(dú)自規(guī)范，那么生活將會(huì)變成地獄?！?〔26 〕41

純粹法學(xué)派的觀點(diǎn)早已有人批判過，并且一直與自然法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派等爭論不休。這本身就說明純粹法學(xué)派并沒有一統(tǒng)天下，自第二次世界大戰(zhàn)以后，甚或不再占主導(dǎo)地位?，F(xiàn)在許多人不再堅(jiān)持純粹法學(xué)派，轉(zhuǎn)而信奉法教義學(xué)。但如果法教義學(xué)是純粹法學(xué)派的翻版乃至升級(jí)版，如有人也主張法教義學(xué)的“純粹性”，那么這種法教義學(xué)，無論是概念界定、文義解釋、規(guī)范分析、邏輯推理、體系構(gòu)建、實(shí)證研究、職業(yè)訓(xùn)練，都仍然只是在法律規(guī)則（范）內(nèi)打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，還是就法論法，閉門造車。但法律不是孤立的、封閉的、純粹的，法律源自事物之間的必然聯(lián)系，這就決定了法律不能求諸內(nèi)而要訴諸外，套用一句話，“爾要學(xué)法律，功夫在法外”。如此就法論法，自證其法，循環(huán)論證，是論不了法、教不了法的。這種“純粹”“封閉”“自大”的法教義學(xué)根本就不能教給人們以法律的真諦或真義，最多只能教給人們以法條甚或教條，最多只能培養(yǎng)一些法匠，不可能培養(yǎng)法學(xué)家。培養(yǎng)法律人才決不能等同于培養(yǎng)技術(shù)人才，就是培養(yǎng)技術(shù)人才，也要“又紅又?！?，更何況培養(yǎng)法律人才呢？法律人才是一個(gè)社會(huì)糾紛最高最后的裁判者，理應(yīng)“德藝雙馨”。所以盧埃林指出：“只有技術(shù)而欠缺價(jià)值是罪惡，空有價(jià)值而沒有技術(shù)是愚昧?！雹?但兩者相比，還是價(jià)值先于且高于技術(shù)（巧），所以西方法諺告誡：“永遠(yuǎn)別讓你的技巧超越你的美德”。如果這種法教義學(xué)只是注（解）釋法律而不批判法律，只講法律規(guī)則而不論法律價(jià)值，那么它與其說是法教義學(xué)，不如說是法教條學(xué)。

以純粹法學(xué)或法教義學(xué)為基礎(chǔ)或指導(dǎo)的這種法律思維——以法律規(guī)則思維——是不全面的、不敷運(yùn)用的?！败髯釉唬骸安恢ㄖx而正法之?dāng)?shù)者，雖博，臨事必亂?！?〔27 〕118 沈家本說：“法之修也不可不審，不可不明。而欲法之審、法之明，不可不窮其理。” 〔28 〕2234“法律為專門之學(xué)，非俗吏之所能通曉” 〔28〕2060，因?yàn)椤奥烧撸衩狄?，其用甚重而其義至精也。根極于天理民彝，稱量于人情事故，非窮理無以察情偽之端，非清心無以祛意見之妄。設(shè)使手操三尺，不知深切究明，而但取辦于臨時(shí)之檢按，一案之誤，動(dòng)累數(shù)人，一例之差，貽害數(shù)世，豈不大可懼哉”?！?9 〕669一個(gè)只懂得法律的人，拿布朗律師的話來說，“只是一個(gè)十足的傻瓜而已”?！? 〕490不僅如此，美國聯(lián)邦最高法院大法官布蘭代斯還嚴(yán)厲地指出：“如果一個(gè)法律工作者不曾研究經(jīng)濟(jì)學(xué)與社會(huì)學(xué)，那么他就極容易成為一個(gè)社會(huì)公敵”?！? 〕490對(duì)于法律人來說，不僅要專，專于法律，更要通，要“世事洞明，人情練達(dá)”。為了使法律人真正成為百科全書式的通才，法學(xué)教學(xué)應(yīng)是通才教育。孫曉樓先生早就指出：“我們研究法律，決不可以閉關(guān)自守，專就法律來研究法律，應(yīng)當(dāng)由社會(huì)人事的各方面來推求法律之所以然”。為此，他認(rèn)為，“我們研究法律的學(xué)生，至少于法律以外的各種學(xué)科，都有些相當(dāng)?shù)纳娅C，其中比較最重要的，要推經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)、邏輯學(xué)、哲學(xué)、歷史學(xué)、生物學(xué)、人類學(xué)、倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等幾門”?！?0 〕7因?yàn)槭聦?shí)上并沒有純粹的法律問題，所謂法律問題就是與上述眾學(xué)科有關(guān)或者從中產(chǎn)生的法律問題。如果學(xué)生沒有修習(xí)以上幾種基本科目，那么他（她）“一定不配研究種種關(guān)于以上各課所發(fā)生的法律問題，便不配在現(xiàn)代做一個(gè)完善的法律學(xué)生”?！?0 〕18我們雖然不贊成“社科法學(xué)”，因?yàn)樵跉v史上法學(xué)曾是社會(huì)科學(xué)的代表，甚至是社會(huì)科學(xué)之王，現(xiàn)在的法學(xué)也不只是社會(huì)科學(xué)之一，而是百科全書，它包含著其他社會(huì)科學(xué)。 〔31 〕如法學(xué)要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析、政治分析、倫理分析、宗教分析、文化分析、社會(huì)分析，等等，但法學(xué)不能停留于此，越俎代庖，本末倒置，而要集其大成，則成律令，歸結(jié)于法，以法為本。不過，它的方法是可參考的，并已為法學(xué)所經(jīng)常運(yùn)用，以至于日用而不知了。法律思維的正當(dāng)性、權(quán)威性取決于法律人知識(shí)、思想和理論的廣度和深度。

許多人把法律思維縮減為司法思維或法官思維，他們所講的法律思維主要就是司法思維、法官思維。雖然一切法治國家均如在美國一樣，“幾乎所有政治問題都要變成司法問題。因此所有的黨派在它們的日常論戰(zhàn)中，都要借用司法的概念和語言?！?〔32 〕310司法思維至關(guān)重要，法官就其司法來說，應(yīng)當(dāng)“法律至上”或“依據(jù)法律思維”。但法律思維不僅僅是司法思維、法官思維，還有立法思維、執(zhí)法思維、守法思維、法學(xué)思維，這些法律思維均與司法思維、法官思維大有不同。如立法思維，恰恰不是“依法思維”，尤其不是依法律規(guī)則思維，因?yàn)榇藭r(shí)還沒有制定出具體的法律規(guī)則，法律規(guī)則不是法律思維的前提和依據(jù)，而是法律思維的結(jié)果和產(chǎn)物，立法者只能依據(jù)所立法律欲調(diào)整社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)、法律的價(jià)值理念、目的宗旨等進(jìn)行思維，這種思維就是法理思維。并且，立法的時(shí)候，需要發(fā)揚(yáng)民主、充分討論、反復(fù)爭辯、集思廣益，這不是“信仰法律”，而是“批判法律”，并且要全方位地批判法律，最后將經(jīng)過批判且批判不倒的東西上升為法律。所以洪仁玕說：“立法之人必先經(jīng)磨煉，洞悉天人性情，熟諳各國風(fēng)教，大小上下，源委重輕，無不了然于心中者，然后推而出之，乃能穩(wěn)愜人情也?！?〔33 〕270 立法思維是一種批判思維，一種綜合批判的思維。執(zhí)法思維的性質(zhì)和特點(diǎn)是由執(zhí)法的性質(zhì)和特點(diǎn)決定的。其中，執(zhí)法的一個(gè)重要性質(zhì)和特點(diǎn)就是執(zhí)法享有比司法更大的自由裁量權(quán)。因?yàn)?“法律不苛細(xì)小”“事急無法律”，使得依法行政非常困難，“愚忠”法律就可能無法執(zhí)法。但廣泛的行政自由裁量權(quán)會(huì)侵犯公民權(quán)利、破壞社會(huì)自由，必須予以限制。不過這種限制，重要的不是詳盡規(guī)定行政所執(zhí)之法，而是健全行政執(zhí)法程序。這是行政法是限權(quán)法和程序法的根本原因，也是依法行政是法治的關(guān)鍵所在。守法思維，顧名思義，就是遵守法律的思維，即想方設(shè)法遵守法律，按理說，守法思維應(yīng)該與司法思維、法官思維最相類似，但仍有不同。由于公民不同于法官，許多公民就是一介平民，“無官一身輕”，也往往“輕舉妄動(dòng)”，如規(guī)避法律，選擇性守法，鉆法律的空子，甚至以身試法。需要特別指出的是，絕大多數(shù)公民并不怎么熟悉法律，甚至許多人還是法盲，或與法盲差不多，他們守法，顯然不是“依法律思維守法”，而是依人之常情、常識(shí)、常理守法，實(shí)質(zhì)上也是依法理思維守法。幸虧法理與常情、常識(shí)和常理相同或相通，大大減少了公民守法的成本。法理思維又是法律思維的基礎(chǔ)和指導(dǎo)，沒有法理思維作基礎(chǔ)和指導(dǎo)，公民將無法守法。至于法學(xué)思維就更復(fù)雜了，因?yàn)樗肆⒎ㄋ季S、執(zhí)法思維、司法思維和守法思維，是它們的總概括和集大成者。但我們似乎也把它簡化為司法思維、法官思維，如有人認(rèn)為，法教義學(xué)在立場和方法上的一個(gè)突出特點(diǎn)，是其司法中心主義?！?4 〕要是我們的法學(xué)教研人員也和法官一樣思維，那是法學(xué)的悲哀，法學(xué)就無法進(jìn)步，法學(xué)人才就無法培養(yǎng)。法學(xué)思維不同于法官思維，要是我們培養(yǎng)的法律人才只知道孤零零的法律，眼里心里只有法律而沒有其他東西，只會(huì)就法論法，只會(huì)奴隸般地服從法律、機(jī)械地適用法律，那是法學(xué)教育的失敗。法學(xué)教育歸根結(jié)底是要培養(yǎng)法律人的獨(dú)立思考能力，樹立正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀，他們不僅知其法而且知其所以為法。法教義學(xué)并沒有錯(cuò)（只是一些人把它弄錯(cuò)了），因?yàn)樗⒉慌懦馍鲜鰞?nèi)容。如法律解釋是法教義學(xué)的重要內(nèi)容，但法律解釋也包括目的解釋、學(xué)理解釋，并不排斥價(jià)值判斷。我們對(duì)引進(jìn)不久的西方法教義學(xué)推崇備至，但對(duì)古已有之的中國法教義學(xué)數(shù)典忘祖。殊不知，我國古代的“引經(jīng)決獄”、《唐律疏議》等就是一種法教義學(xué)，并且是一種具有法理思維的法教義學(xué)。雖然“經(jīng)”和“獄”可以與時(shí)俱進(jìn)，但“引經(jīng)決獄”的方法不能丟棄。

有人甚至認(rèn)為，法律思維就是“律師思維” 〔2 〕。理由是律師最無權(quán)，只能說法講理。其實(shí)，律師也是經(jīng)濟(jì)人，他們追求利益極大化，甚至是自身利益極大化而不是當(dāng)事人利益極大化。對(duì)許多律師來說，無利就可能無辯，但如果有利可圖，那么無理也要辯三分，導(dǎo)致一些人好訟、慫訟、纏訟，損人利己，損公肥私。如同樣一個(gè)案件，咨詢律師與咨詢法學(xué)教授，得到的建議往往大有不同?！昂舾癜浮辈皇悄膫€(gè)律師發(fā)現(xiàn)的，而是記者發(fā)現(xiàn)的。人都有道德風(fēng)險(xiǎn)，在所有的法律人中，律師的道德風(fēng)險(xiǎn)可能是最高的，因此，像法律人那樣思維，最不能像律師那樣思維。

無論是法律思維、法治思維，還是司法思維、法官思維，甚或法學(xué)思維、律師思維，都只是整個(gè)法的思維的一個(gè)方面。為了避免概念混亂和以偏概全，也為了綜合它們并指出它們共同的基礎(chǔ)——法理（上述各種思維都要思及法理并維之或?qū)Ψɡ硭记揖S之），就有必要在它們的基礎(chǔ)之上確立一個(gè)上層級(jí)概念。這個(gè)概念就是法理思維。

注 釋：

①參見張文顯.深入開展法理研究的基本問題〔EB/OL〕.http：//mp.weixin.qq.com/s/JTAReCbGAWEc8IPeG0j0dA，2018-02-11；及張文顯教授于2017年12月5日在蘇州大學(xué)“法理研究行動(dòng)計(jì)劃”系列活動(dòng)第一期上的報(bào)告。

②參見《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第5-15條。

③本案的案情參見：林來梵.談法律思維模式〔J〕.東南學(xué)術(shù)，2016（3）.

④冷戰(zhàn)期間，一道柏林墻將德國一分為二。對(duì)東德政府而言，防止本國人民越墻逃往對(duì)方是重要目的。柏林墻倒塌前夕，東德士兵英格·亨里奇射殺了一名越墻偷渡者后，柏林墻很快倒塌，這名東德士兵被推上法庭。柏林法庭最終的判決是：判處開槍射殺克利斯的衛(wèi)兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假釋。他的律師辯稱，他們僅僅是執(zhí)行命令的人，罪不在己。但法官當(dāng)庭指出：不執(zhí)行上級(jí)命令是有罪的，但是打不準(zhǔn)是無罪的。作為一個(gè)心智健全的人，此時(shí)此刻，你有把槍口抬高一厘米的權(quán)利，這是你應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)的良心義務(wù)。

⑤馬克思說：“1842-1843年間，我作為《萊茵報(bào)》的編輯，第一次遇到要對(duì)所謂物質(zhì)利益發(fā)表意見的難事。”為此，他“便從社會(huì)舞臺(tái)退回書房”，“為了解決使我苦惱的疑問，我寫的第一部著作是對(duì)黑格爾法哲學(xué)的批判性的分析，這部著作的導(dǎo)言曾發(fā)表在1844年巴黎出版的《德法年鑒》上。我的研究得出這樣一個(gè)結(jié)果：法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和，黑格爾按照18世紀(jì)的英國人和法國人的先例，概括為“市民社會(huì)”，而對(duì)市民社會(huì)的解剖應(yīng)該到政治經(jīng)濟(jì)學(xué)中去尋求。參見馬克思恩格斯文集：第2卷〔M〕.北京：人民出版社，2009：588，591.

⑥原文為：“technique without value is wickedness，value without technique is foolishness.”參見Grant Gilmore.What is a Law School？.轉(zhuǎn)引自聶鑫.美國法學(xué)教育模式利弊檢討〔J〕.環(huán)球法律評(píng)論，2011（3）.

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責(zé)任編輯 楊在平