□韓育林

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

警察執(zhí)法現(xiàn)場充滿著不確定性，這種不確定性所帶來的危險因素也直接威脅著警察自身的生命安全。 雖然法律賦予了警察在特定情況下使用槍支的權(quán)利，但如何使用槍支？出槍作為一種警告方式是否合法？這些問題尚缺乏深入探討。

一、我國警察出槍規(guī)范存在的問題

我國大陸地區(qū)警察用槍主要受到法律規(guī)制、行政立法規(guī)制和行政規(guī)則規(guī)制。①參見楊建順：《行政法總論》(第二版)，北京大學(xué)出版社，2016：158。行政規(guī)則的概念學(xué)術(shù)界有爭議，楊建順教授肯定了行政規(guī)則概念，并將其分為有內(nèi)部效力的行政規(guī)則和有外部效力的行政規(guī)則。其中，在規(guī)制警察武力使用方面起主要作用的是有外部效力的行政規(guī)則。一方面，這些規(guī)制的具體內(nèi)容主要圍繞槍支的配備、管理、應(yīng)當(dāng)開槍的情形、備案制度等，但對于出槍、舉槍等用槍警告的規(guī)定卻存有遺漏，也未指出警察用槍時的注意事項，致使許多警察在一線執(zhí)法時用槍迷茫；另一方面，作為一種可能直接剝奪犯罪行為人生命權(quán)這一法律保留內(nèi)容的警察用槍行為，應(yīng)采用以法律規(guī)制為主，其他規(guī)制方式為輔的方式。事實恰恰相反，僅《人民警察法》以法律的形式對警察使用武器進行了概括式規(guī)定，警察用槍警告程序則散見于各類規(guī)章條例中。如 1990 年發(fā)布的 《看守所條例》 、1996 年發(fā)布的 《人民警察使用警械和武器條例》、 1999年發(fā)布的《公安機關(guān)公務(wù)用槍管理使用規(guī)定》、2010年發(fā)布的《公安機關(guān)人民警察現(xiàn)場制止違法犯罪行為操作規(guī)程》等,這些行政規(guī)制雖涉及警察開槍前的警告程序，但并沒有對該行為做具體的、明確統(tǒng)一的界定。事實上，警察用槍是一個過程，擊發(fā)只不過是其中的一個環(huán)節(jié)，擊發(fā)之前的形勢判定、掏槍、舉槍壓制、鳴槍示警都是不能忽略的重要程序。2015年5月1日開始施行的《公安機關(guān)人民警察佩帶使用槍支規(guī)范》(以下簡稱《規(guī)范》)也明確對用槍行為做了廣義解釋，將警察用槍步驟化，即使用槍支包含持槍戒備、出槍警示、鳴槍警告、開槍射擊等行為。但《規(guī)范》仍存有瑕疵，如未對警察出槍警告所適用情形進行規(guī)定等。 因此，有必要借鑒域外用槍法律中的先進經(jīng)驗，將出槍、舉槍等警告行為作為獨立的用槍方式，并輔以主客觀相統(tǒng)一的用槍指導(dǎo)原則和其他措施，以此規(guī)制警察的用槍行為。

二、警察出槍相關(guān)概念的界定

從警察對現(xiàn)場情形的判定，并在內(nèi)心形成使用槍支的確信，到開槍射擊終止?fàn)顟B(tài)，此階段涵蓋了警察利用槍支實施震懾、警告程序。具體行為有扶槍戒備、持槍戒備、出槍警示、鳴槍警告四個步驟。它們在適用危險的程度上呈現(xiàn)遞增趨勢，但前步驟并非后步驟的必經(jīng)階段，現(xiàn)實方式會因事件發(fā)展而發(fā)生跳躍。下面主要對相關(guān)概念予以釋義：

扶槍戒備。屬于一種腰間戒備姿勢，主要使用在日常盤查過程中。當(dāng)執(zhí)勤警察遇有嫌疑人行為可疑，攜帶的包裹中可能存有危險物品，且嫌疑人不聽指揮，執(zhí)勤警察通常可采取該種扶槍戒備的姿勢以示警告。手扶槍套不僅對嫌疑人有震懾作用，還能夠保證警察在遇有真正危險時可以快速拔槍出套形成瞄準姿勢。

持槍戒備。根據(jù)《規(guī)范》的解釋，持槍戒備指人民警察判斷可能發(fā)生暴力犯罪行為的情形下，采取相應(yīng)的戒備狀態(tài)，并根據(jù)所處環(huán)境的寬闊、狹窄，將槍口指向前上方或者斜下方的戒備姿勢。由于持槍是把武器對嫌疑人的直接展示，在適用要求上是高于扶槍戒備的。

出槍警示。也即舉槍壓制，其對象是現(xiàn)行的暴力犯罪行為人，同時《規(guī)范》指出，出槍警示時，需將槍口對準犯罪行為人，子彈上膛并打開保險。出槍警示與持槍戒備都是對犯罪行為人的一種直接震懾，均伴隨著警察的口頭警告，但兩者也存在區(qū)別。第一，行為狀態(tài)不同。持槍戒備主要強調(diào)了警察與槍支的結(jié)合狀態(tài)，當(dāng)其槍口的指向舉起持平，瞄向犯罪行為人時，才算構(gòu)成出槍警示。第二，槍口指向不同。持槍戒備時槍口方向通常是前上方或者斜下方，而出槍警示時槍口通常與手臂持平，瞄向目標(biāo)。第三，適用的危險程度不同。出槍警示對犯罪行為人的危險程度要高于持槍戒備。[1]

口頭警告與鳴槍示警。《人民警察法》第31條規(guī)定了人民警察在遇有法定情形時，經(jīng)警告無效的，可以使用武器。但法條對警告的方式并未予以詳細規(guī)定。而口頭警告與鳴槍示警兩種方式是分散規(guī)定于其他的規(guī)范與條例之中的?？陬^警告指警察在持槍過程中，以嚴厲的言辭訓(xùn)誡犯罪行為人停止侵害，否則開槍射擊的警告模式。鳴槍示警指警察在規(guī)定的情形下，通過向天空鳴槍的方式，告誡行為人如繼續(xù)實施違法犯罪，將面臨更為不利的后果。

三、構(gòu)建警察出槍規(guī)范的意義

(一)快速震懾控制現(xiàn)場、提高效率

向犯罪行為人出示并使用槍支，是警察最為重要的暴力性手段，對于犯罪行為人而言，有強大的震懾力。警察可充分利用此工具優(yōu)勢，通過出槍警告，達到快速控制現(xiàn)場，以免事態(tài)進一步失控、惡化。

(二)應(yīng)急警務(wù)中縮短反應(yīng)控制時間，保障警察安全

警察在執(zhí)法現(xiàn)場需要面對極為不確定的安全問題，所以要求警察應(yīng)與犯罪行為人保持一定的安全距離，以保障警察安全。如果該犯罪行為具有即時暴力性，需使用槍支予以制止，則警察與犯罪行為人的距離應(yīng)遵循“21ft原則”。[2]即為保證有足夠時間完成拔槍到射擊而不被犯罪行為人反攻，警察需要與犯罪行為人保持21ft(約6.4m)的安全距離。但應(yīng)急警務(wù)中，警察與犯罪行為人的間距并不能實現(xiàn)21ft之余。所以，如果賦予警察獨立的用槍警告權(quán)，則既可以為后續(xù)可能的開槍射擊做好程序準備，也可以縮短警察反應(yīng)控制時間，降低安全距離的要求，更好地保護執(zhí)法人員的安全。

(三)提升警察執(zhí)法權(quán)威

制式警服與強制性警械武器是警察權(quán)威集中的外在表現(xiàn)，而槍支作為致害性極高的武器更能體現(xiàn)出警察不容挑戰(zhàn)的權(quán)威。但只有先賦予警察獨立地出槍、舉槍行為以合法性，才能夠談得上規(guī)范警察開槍的前置程序，才可以有效保障警察的執(zhí)法權(quán)威，威懾犯罪。如在美國法治文化中，警察執(zhí)法權(quán)威是備受推崇的。以至于美國警察即便有過失用槍的情形，只要能夠證明其當(dāng)時確有內(nèi)心確信，陪審團也是不愿責(zé)備警察的。[3]所以，在提升警察權(quán)威的呼聲中，在法律規(guī)范束縛下，將開槍的前置階段定性為獨立的用槍手段，并在一定范圍內(nèi)拓寬用槍情形是有一定意義的。

(四)培養(yǎng)警察用槍綜合能力

由于法律規(guī)定不明朗、用槍培訓(xùn)欠缺、負面輿論甚囂等原因，當(dāng)前我國警察普遍面臨著出警不愿帶槍，處警不會用槍、用槍茫然等問題。許多警察受開槍種種程序限制的干擾，在遇有應(yīng)當(dāng)用槍的緊急危險時，第一反應(yīng)卻是如何采取非用槍手段來控制危險。即便警察打算用槍射擊，也需要快速考慮當(dāng)前形勢是否對應(yīng)法律所規(guī)定的15種情形，這極大增加了警察的反應(yīng)控制時間。不敢開槍成為一線警察的主要用槍困境。而通過確立警察較為寬泛的獨立出槍、舉槍等用槍權(quán)力，可以有效緩解這一困境。首先這種獨立的提前行為可以為警察進一步判明形勢準備時間；其次，該行為可以有效降低警察的用槍精神恐慌，使警察在確遇緊急危險時，敢于開槍，保護公民及自身的權(quán)益。

四、國外及我國港臺地區(qū)警察出槍規(guī)范的經(jīng)驗與啟示

(一)美國警察出槍規(guī)范

在美國，警察使用槍支必須遵循合理原則與生命威脅原則。出于特殊的國情，美國警察有較大的自由裁量權(quán)，只要他們有合理的理由確信，除犯罪行為人以外任意第三人的人身權(quán)益受有或者即將受有緊迫威脅，警務(wù)人員便可采用致命強制力。[4]此外，美國警察對槍支的使用還規(guī)定了詳盡的前置程序，主要包括警告、持槍壓制和談判三種方式。[5]具體地，警告主要采用口頭方式。除涉及美國財政部、海關(guān)、監(jiān)獄的法律規(guī)定有鳴槍示警外，美國執(zhí)法部門一般不允許執(zhí)法人員通過開槍實施警告。從司法實踐來看，鳴槍的效果往往適得其反，且容易造成誤傷。再有，執(zhí)法部門主要還擔(dān)心警察向嫌疑人射擊但未擊中時，可能會通過主張自己只是在鳴槍示警來躲避其開槍行為帶來的法律責(zé)任，[6]持槍壓制是警方在盤查、檢查嫌疑人員過程中采取的一種具有安全保障性質(zhì)的警務(wù)戰(zhàn)術(shù)；談判是警察綜合最小動用武力原則與損害最小原則，在開槍前對犯罪行為人最后的挽救措施。

(二)俄羅斯警察出槍規(guī)范

俄羅斯并沒有區(qū)別用槍與用槍預(yù)備階段，警察使用槍支單指開槍。但不同于中國的警察法僅對用槍進行原則性指導(dǎo)，俄羅斯警察的用槍原則、程序、情形等均由《聯(lián)邦警察法》《聯(lián)邦司法警察法》等位階高的法律明文規(guī)定，更具權(quán)威性。此外，俄羅斯在法律上還具體規(guī)定了警察可以用槍的特殊情形，包括對動物、無生命物等對象用槍。

(三)日本警察出槍規(guī)范

日本警察法對使用槍支采取的是廣義理解，包含了拔槍、舉槍等前置行為。雖然日本警察文化并不鼓勵用槍，但日本對于警察用槍的制度設(shè)計還是相當(dāng)完善的，這對日本社會治安狀況具有很大的促進作用。如對于用槍原則的規(guī)定就采取了主觀原則與客觀原則相統(tǒng)一的方式。此外，日本對于警察用槍的法律不僅涉及事先拔槍、準備射擊、開槍恐嚇等警告程序，還規(guī)定了警察用槍過程中不同的角色分配，以及如何防止刺激對方、槍支被搶奪等注意事項。日本的用槍規(guī)定可以說涵蓋了整個用槍全過程，詳盡且具體。甚至細致到對用槍警告的時機、次數(shù)、槍口方向都做了指導(dǎo)。[7]

(四)我國香港和臺灣地區(qū)警察出槍規(guī)范

《香港警察通例》十分嚴謹、明晰地規(guī)定了警務(wù)人員對槍支的使用。《通例》明確了拔槍、舉槍行為也是獨立的用槍行為。為了避免警察因用槍權(quán)擴大而導(dǎo)致過失侵權(quán)或故意侵權(quán)，香港地區(qū)還明確要求警察即便沒有擊發(fā)槍支，對于獨立的出槍行為也要向監(jiān)督部門進行報告，該規(guī)定有效地避免了濫用槍支、用槍不當(dāng)?shù)葐栴}。臺灣地區(qū)規(guī)定了事前防衛(wèi)性質(zhì)的槍支使用方式，賦予了警察較為寬泛的用槍權(quán)。此舉注重保護警察的人身安全，它規(guī)定了警告是作為例外情形存在的，一般警察用槍時無需警告。這主要是擔(dān)心警察在適用法律時出現(xiàn)混淆，不利于警察抓住控制權(quán)，從而失去先機，甚至威脅到自身安全。

五、構(gòu)建警察出槍規(guī)范的路徑

我國以肯定式列舉、否定式列舉兩種立法方式，對符合警察開槍的條件加以限定，但并沒有對槍支使用的前置階段予以規(guī)定。所以，警察出槍但不開槍的行為合法與否就成為法律規(guī)定的瑕疵。我們僅以是否合理來評價警察這一用槍行為。正因為忽視了用槍的程序性，誤認為掏槍即應(yīng)射擊，導(dǎo)致許多警察在執(zhí)勤期間遇有人身危險，不敢出槍。換言之，立法的缺漏使警察在思想上縮小了用槍范圍。[8]因此，對警察開槍的前置階段進行規(guī)范很有必要：

(一)完善相關(guān)法律規(guī)定

“法無授權(quán)即不可為”是重要的法治理念，目前我國并沒有明確地將掏槍行為、口頭警告、鳴槍示警作為獨立的用槍方式，也未能考慮警察在執(zhí)法現(xiàn)場用槍時精神高度緊張的現(xiàn)實狀態(tài)。框架式的規(guī)定并不具指導(dǎo)性，以至于許多警察一用槍，就被推上輿論的風(fēng)口浪尖。

1.引入合理原則與威脅原則

在規(guī)定具體用槍條件的前提下，法律應(yīng)當(dāng)強化用槍原則的指導(dǎo)功能。目前我國《條例》與《規(guī)范》規(guī)定了我國警察用槍的兩大原則，一是制止違法犯罪，二是盡量減少人員傷亡、財產(chǎn)損失。但這兩原則主要強調(diào)了用槍的客觀目的性，而忽視了用槍的主觀判斷。筆者認為有必要引入合理原則與威脅原則，即只要警察有足夠的理由形成內(nèi)心確信，或者現(xiàn)實情形有可能威脅到警察安全的，警察即可使用槍支，包括掏槍和舉槍行為?；谠瓌t指導(dǎo)下的出槍行為經(jīng)情況報告，若理由正當(dāng)，即便警察后期受到輿論質(zhì)疑，也應(yīng)完全免責(zé)。

2.重新定義出槍行為的法律性質(zhì)

1980年頒布的《人民警察使用武器和警械的規(guī)定》將警察使用槍支以實現(xiàn)自我防衛(wèi)的權(quán)利劃定為“正當(dāng)防衛(wèi)”行為，而1996年頒布的《人民警察法》又將其改定為“法令行為”。正當(dāng)防衛(wèi)著重的是私權(quán)，而法令行為著重的是公權(quán)，這一改變在性質(zhì)歸屬上有其合理之處，但也存有弊端。在法律層次，正當(dāng)防衛(wèi)是有減免刑罰的法定量刑情節(jié)的，但法令行為沒有。且法令行為需要受到來自比例原則更為嚴密的審查。[9]即用槍作為警察維護治安的權(quán)力行為，在法律上并沒有得到有效保障，這在一定程度上也造成了警察在執(zhí)法過程中不愿去觸碰槍支。所以，出槍行為在法律性質(zhì)層面應(yīng)當(dāng)向保障警察權(quán)力運行方面做出一定的傾斜。

3.考慮突發(fā)情形及警察精神狀態(tài)

由于警察在執(zhí)法現(xiàn)場需要面對現(xiàn)實危險和潛在威脅，加上出槍行為本身就意味著即將過渡為關(guān)乎生死的打擊措施，警察的神經(jīng)往往是高度緊張的，這就很難保證警察不會出現(xiàn)錯誤的形勢預(yù)判。立法者在制定法律時應(yīng)當(dāng)考慮到這一點，在判定出槍警告是否合法時，給予警察更多的用槍彈性空間。

(二)細化掏槍、舉槍行為的適用條件

掏槍、舉槍的行為本身具有雙重性質(zhì)。它既可以是射擊的必經(jīng)程序，也可以作為前文論述的獨立用槍行為。所以，什么條件下適宜掏槍、舉槍，也應(yīng)當(dāng)提前具體規(guī)定下來。

第一,非獨立地附屬于以射擊為終點的出槍行為。 此種情形，掏槍、舉槍是過程，開槍是結(jié)果。所以掏槍、舉槍的適用條件概然地包含于警察合法開槍的情形，即此時出槍與開槍的適用條件無異。[11]

第二,獨立地作為具有實質(zhì)意義的出槍行為。 由于警察開槍能夠?qū)Ψ缸镄袨槿嗽斐芍苯蝇F(xiàn)實的人身危害，所以法律對應(yīng)當(dāng)開槍的情形做細致規(guī)定。而獨立的掏槍、舉槍行為是作為一種震懾手段存在的，其侵害的預(yù)防性、警察安全的保障性特點更為突出。所以，適用獨立的出槍、舉槍行為的情形在范圍上要相對較大，應(yīng)包括既然性的危險與或然性的危險，比如下述幾種出槍警戒的情形：

1.盤查搜查時遇有可疑情形可手扶槍套或持槍戒備。 警察出于合理懷疑，依法對形跡可疑的嫌疑人員實施盤查權(quán)時，由于并不能確認潛在危險的發(fā)生，所以此時警察的自我防衛(wèi)意識往往較弱。在盤查中因警察疏忽大意，被嫌疑人員以刀具槍械襲擊傷害的案例幾乎每年都會發(fā)生。事實上，警方基于合理懷疑與“21ft法則”是可以或有必要通過手扶槍套、持槍戒備來保障自身安全的。

2.對方持具有殺傷力的器械，經(jīng)警告不放，且有可能傷害到警察的情形。 不聽從警察告誡，且持有致害器械的暴力行為人，是極有可能進一步襲警的，警察的安全面臨著直接威脅。此時，通過出槍警告行為，可以最大限度地震懾行為人，保護自身或他人免受人身攻擊。

3.對正在實施犯罪的，經(jīng)警告仍不停止侵害，可出槍警告。 如果現(xiàn)行犯罪人經(jīng)警告仍繼續(xù)實施犯罪行為的，出于對國家利益、公共利益、受害人人身權(quán)益的考量，警察是可以通過威脅犯罪行為人的生命權(quán)益來實現(xiàn)對國家、集體、受害人的保護。此外，對于斗毆類型的案件，如果警察直接予以制止，自身的安全有時也難以保障。所以，警察在制止現(xiàn)行犯罪者，經(jīng)警告后也是可以出槍警告的。

4.其他經(jīng)警察判明，行為人的行為可能造成危害社會利益、人身安全的，可以用槍實施警告。 只要是警察基于形勢判明該暴力犯罪很有可能導(dǎo)致被害人或其他現(xiàn)場人員受到人身傷害，或采用甩棍、鋼叉、催淚瓦斯等警械實施控制不能使犯罪行為人順從，還可能誤傷被困受害人時，警察可以在保障自身和公眾安全、不會造成群體恐慌的前提下，通過出槍來實施有效的警告。[10]

(三)強化警察自我規(guī)制

1.科學(xué)制定警察用槍考訓(xùn)制度。 目前我國對于警察槍支的訓(xùn)練模式單一固化、基本是以精準度射擊、速射為主，且在場地及經(jīng)費上也不能充分保障，[11]這就造成警察不知該如何判明現(xiàn)場情況，并準確用槍。所以，我們應(yīng)當(dāng)制定科學(xué)的考訓(xùn)制度，引進情景化訓(xùn)練模式。利用虛擬現(xiàn)實技術(shù)，模擬案件現(xiàn)場，考察警察如何恰當(dāng)選擇持槍警告還是開槍射擊，并將考察結(jié)果作為警察受領(lǐng)、持有持槍證件的重要依據(jù)。這種訓(xùn)練方式更能貼近實戰(zhàn)，有利于緩解警察的緊張情緒，準確用槍。

2.對單獨的掏槍、舉槍等行為施行報告制度。 如果將掏槍、舉槍、持槍警告作為獨立的用槍方式，那么警察用槍的門檻將會相應(yīng)降低，但這并不意味警察可以隨意出槍。對于掏槍等非射擊行為，可以借鑒香港地區(qū)的經(jīng)驗，通過建立事后報告制度，規(guī)范警察用槍制度。但出槍并不等于開槍，所以在報告形式和內(nèi)容上也可以有所不同，譬如采用口頭而非書面的形式向監(jiān)督部門報告等。

3.對違規(guī)用槍者進行懲戒。 如果發(fā)現(xiàn)執(zhí)勤警察有違規(guī)用槍、濫用槍支的情形，應(yīng)對其采取一定的懲戒措施。如降低績效考核成績，沒收持槍證件等。

(四)明確出槍警告方式

目前，《看守所條例》規(guī)定有鳴槍示警，《使用警械和武器條例》設(shè)定了警察開槍要以警告為先行程序，但未涉及具體方式，此外便無相關(guān)的法律法規(guī)。但這兩條例中的規(guī)定在警察執(zhí)法實踐中卻嚴重走形。許多一線警察誤認為開槍前必須經(jīng)鳴槍示警，不鳴槍就違反程序要求。但事實上，法條上并沒有對此做明文限定。而且，比較域外關(guān)于對警察鳴槍示警的要求可以發(fā)現(xiàn)，鳴槍示警的結(jié)果也許并不理想。譬如造成群眾恐慌、流彈誤傷等。但不論是基于國外的用槍經(jīng)驗，還是考慮到我國的國情與民警的用槍習(xí)慣，對采取口頭警告或采取鳴槍示警都應(yīng)明確授權(quán)，以避免執(zhí)勤警察用槍不規(guī)范。[12]