張詩洋

（遼寧銘博律師事務(wù)所，遼寧 沈陽 110000）

一、問題的提出

2004年8月，劉某在客車上拾到了一個新生棄嬰，先后送往當(dāng)?shù)貛讉€相關(guān)部門均遭拒絕，無奈撫養(yǎng)了九個月，卻被當(dāng)?shù)赜嬌痔幰愿哳~罰款［1］。在這個案例中，劉某拾到棄嬰后，首先想到的是福利院。但福利院不接收個人名義送去的孩子，只接收公安部門送的或者被遺棄在公共場所的孩子，于是讓他去找公安部門，但是公安部門也不收，并告知劉某不能再將嬰兒遺棄或者送人，否則他將被追究法律責(zé)任。他又找民政局，該局也稱不能接收，因為民政部門不是福利機構(gòu)。兩個月后，鄉(xiāng)計生辦以“非法收養(yǎng)二孩”為由上門罰款。有人認(rèn)為“拾嬰困局”反映的是執(zhí)法部門在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的情況下，拒絕履行義務(wù)，從而將其義務(wù)在事實上轉(zhuǎn)嫁給公民的一個典型案例。［2］而筆者認(rèn)為，劉某沒有得到行政獎勵或行政幫助反遭受罰款現(xiàn)象引人深思，而歸根到底是誰憑什么讓行政相對人只履行義務(wù)不享有權(quán)利？除此之外，公民作證義務(wù)、公民除雪義務(wù)等的履行也都沒有明示其對應(yīng)的權(quán)利，作證義務(wù)直接對應(yīng)的權(quán)利應(yīng)該是“我作證了有什么好處”，我國目前沒有此種權(quán)利，僅僅是一種道德層面提倡而已。而除雪義務(wù)的履行換來出行方便與安全，這似乎就是權(quán)利，但這種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系是否需要法律明示？

行政法存在大量只規(guī)定行政相對人義務(wù)規(guī)范而沒有相應(yīng)權(quán)利內(nèi)容的現(xiàn)象，使得權(quán)利具有捉摸不定的特征。相反的是，行政法中行政相對人權(quán)利的義務(wù)對應(yīng)立法則比較健全明確，實踐中也容易實現(xiàn)。有人認(rèn)為義務(wù)履行了，權(quán)利也就實現(xiàn)了——“無論是強調(diào)權(quán)利還是強調(diào)義務(wù)，在邏輯上都具有同等的效果。因為權(quán)利的實現(xiàn)是以義務(wù)的履行作為條件的；義務(wù)的履行是以權(quán)利的實現(xiàn)作為目標(biāo)的。權(quán)利與義務(wù)在數(shù)量上的相等，在關(guān)系上的對應(yīng)，決定了在邏輯上只要權(quán)利實現(xiàn)了，義務(wù)也就履行了；只要義務(wù)履行了，權(quán)利也就實現(xiàn)了?！保?］筆者不甚贊同，如果從宏觀上看，這種觀點還可以解釋得通的話，但在微觀上尤其是法律關(guān)系的具體構(gòu)成上則并非如此。

而事實是，由于沒有明確的權(quán)利對應(yīng)，有時明明是權(quán)利被侵犯卻無法予以保護或予以充分保護；由于沒有明確的權(quán)利對應(yīng)，公民在履行義務(wù)時不會心甘情愿或心悅誠服，甚至?xí)蟹锤?；由于沒有明確的權(quán)利對應(yīng)，義務(wù)有時始終是義務(wù)，無法體現(xiàn)權(quán)利的回應(yīng)或?qū)?yīng)。本文正是基于這些問題的考量展開對行政法中行政相對人義務(wù)的權(quán)利對應(yīng)研究，并期望通過研究為強化義務(wù)的權(quán)利對應(yīng)提供理由支持與制度建構(gòu)。

二、行政法中行政相對人義務(wù)的權(quán)利對應(yīng)的理據(jù)

1.法理理由

什么是權(quán)利？雖然古今中外沒有統(tǒng)一的表述，但其基本含義是一致的。最初的權(quán)利義務(wù)都是相對于人自己而言的，義務(wù)是付出，而權(quán)利是取得，若想取得必須付出；沒有付出無法取得。之后，人類社會化的過程，使得權(quán)利義務(wù)不僅僅針對自己，還針對他人甚至國家，我的權(quán)利是你的義務(wù)；我的義務(wù)是國家的權(quán)利，以及反之。張文顯先生將作為法學(xué)基本范疇的權(quán)利義務(wù)關(guān)系概述為：結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系，數(shù)量上的等值關(guān)系，功能上的互補關(guān)系，價值意義上的主次關(guān)系。［4］在廣義上，權(quán)利本位是法的價值追求，生命權(quán)是一切權(quán)力的前提。行政法中行政相對人的權(quán)利同樣如此。

從權(quán)利的來源看，雖然關(guān)于權(quán)利的來源有天賦說、法定說、社會起源說、主體間互賦說等［5］諸多學(xué)說，給了我們尋根溯源的指向，但許多權(quán)利是“自然形成”的，一些權(quán)利是立法規(guī)定的，這是應(yīng)該承認(rèn)的事實。而且，有些“自然形成”的如果需要具有法律上的意義，亦需要立法上的認(rèn)可。所以，在法治國家，絕大多數(shù)權(quán)利都是法定的。而基于社會契約論的假設(shè)，國家的產(chǎn)生和存在是個人權(quán)利和利益的讓渡，為克服自然狀態(tài)的缺陷，謀求“舒適、安全和和平的生活”，“安穩(wěn)地享受他們的財產(chǎn)”，防止外來侵犯，人們便相互訂約，建立國家，并自愿把一部分自然權(quán)利讓予它?！斑@便是立法和行政權(quán)力的原始權(quán)利或這兩者之所以產(chǎn)生的緣由，政府和社會本身的起源也在于此?！保?］所以，涉及國家事務(wù)與社會公共事務(wù)往往就以立法的形式賦予政府行使，政府由此可以配置公民權(quán)利義務(wù)，這是它的權(quán)力。然而，這種對公民權(quán)利義務(wù)配置是有界限的，這就是權(quán)利與權(quán)力的分界；這種配置的內(nèi)容必須是正當(dāng)?shù)?，這就是合目的性；這種配置必須是公平的，這就是行政法的價值；等等。如果法律只賦予政府權(quán)力而無義務(wù)與責(zé)任對應(yīng)，就是不當(dāng)?shù)模踔潦菒悍?；如果法律只?guī)定公民承擔(dān)義務(wù)而不享有對應(yīng)的權(quán)利，同樣具有不當(dāng)性，違背人們當(dāng)初轉(zhuǎn)移權(quán)利的初衷。

因此，從人際關(guān)系乃至人與國家的關(guān)系角度看，“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”不但是馬克思的觀點，更是人類的基本共識?！叭绻巳硕贾幌碛袡?quán)利，那承擔(dān)這些權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)主體又該是誰呢？如果人人都只享有權(quán)利，那么國家得以維系的基礎(chǔ)又將在哪里呢？”［7］一旦權(quán)利義務(wù)明確，包括行政主體在內(nèi)的所有主體都需要以作為或不作為待之，以實現(xiàn)法的目的。

2.行政法理由

從行政法規(guī)范的構(gòu)成上看，缺失權(quán)利包括義務(wù)內(nèi)容的行政法其實不是行政法本身。無論法理學(xué)關(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)由“假定、處理、制裁”三要素構(gòu)成，還是“行為模式和法律后果”二要素構(gòu)成，以及“行為模式、條件假設(shè)、后果歸結(jié)”新三要素［8］構(gòu)成，有一點是一致的，權(quán)利義務(wù)是其絕對不可缺少的內(nèi)容。在以上各式構(gòu)成中，無論處理還是行為模式，都是規(guī)定人們的行為應(yīng)當(dāng)做什么、禁止做什么、允許做什么。這是法律規(guī)范的中心部分，是規(guī)范的主要內(nèi)容或最基本要求。因此，行政法規(guī)范必須以權(quán)利義務(wù)為基本邏輯構(gòu)成，雖然可能這些權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容不一定對應(yīng)在一個法律條文或一個法律文件中，但其對應(yīng)的指向一定是要具備的。而現(xiàn)實我國行政法之所以存在許多問題，原因之一在于行政相對人權(quán)利缺失或行政主體義務(wù)缺失，這是問題的癥結(jié)。所以，滿足行政相對人義務(wù)的權(quán)利對應(yīng)，是行政法自身完備的基礎(chǔ)甚至是關(guān)鍵，否則行政法規(guī)范成空中樓閣。

從正當(dāng)性看，行政權(quán)之所以是正當(dāng)?shù)模辽僭谟谄淠康牡恼?dāng)，顯然，行政權(quán)不以保護公民利益為目的是非正當(dāng)?shù)摹榱藢崿F(xiàn)這一目的，行政法就必須既規(guī)定行政主體權(quán)力，確定其必須履行的義務(wù)，又規(guī)定行政相對人享有的權(quán)利以及必須履行的義務(wù)。而實踐中，過分強調(diào)相對人義務(wù)而忽視其對應(yīng)的權(quán)利，造成人們對政府以及行政法本身不信任。在立法上，若只規(guī)定相對人義務(wù)而無權(quán)利對應(yīng)，表面上說是立法缺欠，實質(zhì)上是目的不當(dāng)。人們當(dāng)初轉(zhuǎn)移或讓渡自己的權(quán)利于政府，不是請政府來給自己強制義務(wù)的，而是保障權(quán)利的，那樣的話，權(quán)利的讓渡就失去意義了。當(dāng)然，為了實現(xiàn)權(quán)利有必要履行義務(wù)，但絕對不可以主要是履行義務(wù)或以履行義務(wù)為主。在執(zhí)法上，缺失相對人權(quán)利，勢必造成與行政主體的義務(wù)的平衡性不足，導(dǎo)致在應(yīng)該做出行政行為的時候，行政機關(guān)往往出現(xiàn)不作為。在司法上，對于缺失相對人權(quán)利的規(guī)定，司法的審查與判斷有時因缺失判決依據(jù)或理由，因此而形成“距離”，甚至有時不敢輕易判行政機關(guān)不作為，行政相對人的權(quán)利無法被確認(rèn)和保護。因此，行政相對人權(quán)利的明確，才能使行政權(quán)的行使具有正當(dāng)性，這也是行政法治的應(yīng)有之義。

從法治看，控權(quán)尤其是控制行政權(quán)是法治的本意，而控權(quán)仍然不是本質(zhì)而是手段，以保護公民權(quán)為控權(quán)的本質(zhì)才是法治的最終。所以，在法治的手段性與本質(zhì)性之間就存在一個平衡的問題，這或許也是行政法“平衡論”應(yīng)該有的卻可能被忽視的內(nèi)容。借助行政法規(guī)范的邏輯構(gòu)成來通過相對人的權(quán)利對應(yīng)行政主體的義務(wù)，以及對義務(wù)違反而承擔(dān)責(zé)任來實現(xiàn)法治不失為一種內(nèi)在的捷徑，至少成本較低。另外，法治的另一個內(nèi)容就是“法律面前人人平等”，如果行政機關(guān)只享有權(quán)力而無義務(wù)，公民只承擔(dān)義務(wù)而不享有權(quán)利，這就是最嚴(yán)重的“法律面前人人不平等”。而這些年行政合同的廣泛運用恰是人們追求行政平等的典型表現(xiàn)，行政合同雙方權(quán)利義務(wù)的事先確定為該行政合同目的的實現(xiàn)提供保障，并且一旦出現(xiàn)糾紛解決有據(jù)。

3.行政法中行政相對人義務(wù)的權(quán)利對應(yīng)之弱化的原因

（1）傳統(tǒng)義務(wù)本位的不良影響?！傲x務(wù)本位”曾被學(xué)者諷刺為中國最大的“潛規(guī)則”［9］?！傲x務(wù)本位”是我國古代重要的思想觀念，它是我國古代農(nóng)耕社會的特有產(chǎn)物，并隨著自給自足的自然經(jīng)濟而逐步深入到民眾的觀念中?！傲x務(wù)本位”觀念之所以產(chǎn)生并能夠支配人們的思想之久遠，有著其歷史和觀念等深層次的原因。［10］行政法治普遍發(fā)達的現(xiàn)代中國社會依然無法徹底擺脫義務(wù)本位觀念對行政法權(quán)利義務(wù)的建構(gòu)性影響，要求公民首先做個好人，強調(diào)政府對民眾的持續(xù)性要求即義務(wù)奉獻，在現(xiàn)代行政法治的實踐中依然被認(rèn)為具有合理性，卻與現(xiàn)代權(quán)利義務(wù)等價值觀念相悖。前述的作證義務(wù)以及除雪義務(wù)強化的就是非權(quán)利下或非權(quán)利對應(yīng)下的義務(wù)，甚至具有諷刺意味的是這種除雪被稱為“義務(wù)除雪”。所以，顛倒曾經(jīng)被顛倒的，應(yīng)該是我們的共同目標(biāo)。

（2）權(quán)利的模糊性所致。立法與執(zhí)法、司法都具有技術(shù)性，對于權(quán)利包括義務(wù)有時囿于技術(shù)上的阻礙，無法對其進行識別，因此有時義務(wù)本身以及義務(wù)所對應(yīng)的是什么權(quán)利不得而知。無論是明示還是默示的、無論自然的還是法定的，都與權(quán)利包括義務(wù)的類型化不足有關(guān)。權(quán)利的類型對于法的世界來說是非常重要的，因為我們保護一項權(quán)利或者限制某項權(quán)利，首先就要判斷這項權(quán)利是屬于哪種類型的，而不同類型的權(quán)利則往往需要不同的保障方式，也有不同的限制方式。［11］行政法規(guī)范的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容也會失之對權(quán)力的義務(wù)對應(yīng)，以及相對人義務(wù)的權(quán)利對應(yīng)，在這種情形下，造成立法困難以及供給不足。所以，有些立法問題的出現(xiàn)并非人們故意而是客觀限制包括立法技術(shù)限制。

三、行政法中行政相對人義務(wù)的權(quán)利對應(yīng)的實現(xiàn)

1.權(quán)利意識的提升

改變行政相對人義務(wù)的權(quán)利對應(yīng)，首要的是提升權(quán)利意識，包括權(quán)利本位意識和對行政相對人權(quán)利的尊重和保護意識。有學(xué)者認(rèn)為“權(quán)利本位”是“法以（應(yīng)當(dāng)以）權(quán)利為其起點、軸心或重點”的簡明說法。［12］在行政法上，確立以相對人的權(quán)利為目的，義務(wù)為手段；以相對人的權(quán)利為第一位，義務(wù)為第二位，也就意味著以行政主體的義務(wù)為第一位，行政權(quán)力為第二位。對行政相對人權(quán)利的尊重和保護意識，首先是提升對人格尊嚴(yán)的尊重與保護，這點一直是被忽略的。然后，側(cè)重對以行政主體義務(wù)對應(yīng)的權(quán)利為保護重點，最后才是相對人自己義務(wù)所對應(yīng)的權(quán)利，這不僅僅是一種順位，體現(xiàn)保護的側(cè)重點。

2.相對人權(quán)利法定范圍與內(nèi)容的擴大

隨著權(quán)利類型化的理論成熟與實踐豐富，原本處于模糊狀態(tài)下的某些相對人權(quán)利逐漸明晰，立法應(yīng)該及時吸收這些成果，擴大相對人權(quán)利的法定范圍與內(nèi)容，使其進入行政法體系。如這些年興起的“空間權(quán)”“環(huán)境權(quán)”“探視權(quán)”等。在行政法中具有特殊性的行政主體“程序”性義務(wù)所指向的相對人權(quán)利的立法、執(zhí)法與司法保護尤其重要，在程序正當(dāng)和程序法治欠發(fā)達的時候，相對人程序權(quán)利幾乎虛無，因此也就無法與行政主體抗衡，權(quán)利被忽視或被侵犯也就經(jīng)常發(fā)生。而《行政處罰法》等對程序的完備，使“知情權(quán)、拒絕權(quán)”已被立法確認(rèn)。正在起草的我國行政程序法對此將有根本的改變，值得期待。

3.行政相對人權(quán)利推定的深度承認(rèn)

在行政法中，作為公權(quán)力的行政權(quán)必須遵循“權(quán)力不得推定”原則，與之相反私權(quán)則可以推定，即行政法中相對人的權(quán)利可以推定，總的原則是只要法律不禁止即視為享有。有關(guān)權(quán)利的立法不可能窮盡一切潛在的權(quán)利。在法律確認(rèn)的明示權(quán)利外，還存在著法律的“默示權(quán)利”、為法律所“漏列的權(quán)利”、未預(yù)測到的“新生權(quán)利”、為法律所保留的“剩余權(quán)利”和“空白權(quán)利”以及種種“習(xí)慣權(quán)利”。［13］它們可以通過權(quán)利推定來行使。與此同時對于高權(quán)行政①“高權(quán)行政”是指行政主體基于國家統(tǒng)治權(quán)而從事的行政活動，是傳統(tǒng)行政活動中最主要的一種類型，尤其是在警察行政和干涉行政中最為常見。這種行政活動多由行政主體依單方面意志決定并以強制方式貫徹執(zhí)行，由此而形成了行政主體與人民之間的“上下秩序關(guān)系”。尤其是行政處罰、行政強制必須堅持行政權(quán)法定原則，這樣它們所對應(yīng)的相對人義務(wù)也就法定，相對人容易識別把握或履行。由于行政相對人權(quán)利與單純的民事權(quán)利在表征上的差異，在行政領(lǐng)域推行權(quán)利推定會有一定的障礙，深度承認(rèn)更有現(xiàn)實意義。

4.行政相對人的權(quán)利對應(yīng)行政主體義務(wù)的強化

主體之間權(quán)利義務(wù)對應(yīng)關(guān)表明，行政相對人的權(quán)利往往對應(yīng)行政主體義務(wù)，許多情形下，行政相對人的權(quán)利不興的原因在于其所對應(yīng)行政主體義務(wù)弱化。筆者認(rèn)為，行政法中行政權(quán)力的義務(wù)對應(yīng)不足或不充分已經(jīng)影響到行政法治的實現(xiàn)與對公民權(quán)益的保護，尤其是行政不作為是對作為義務(wù)的忽視。行政主體權(quán)力必須對應(yīng)義務(wù)的理由在于行政義務(wù)是行政權(quán)力的承諾，是行政權(quán)正當(dāng)性的必然要求，也是行政法規(guī)范的內(nèi)在構(gòu)成。行政主體權(quán)力對應(yīng)義務(wù)的法律實現(xiàn)，需要行政義務(wù)意識的轉(zhuǎn)變與提升，行政義務(wù)的法定明確。

四、結(jié) 語

公民履行作證義務(wù)所對應(yīng)的直接權(quán)利在國外發(fā)達國家已有明確的規(guī)定，如作證可以免除部分

稅、作證免除訴訟費、作證就業(yè)保障權(quán)等，現(xiàn)在的美國聯(lián)邦證人保護法律的內(nèi)容體現(xiàn)在1997年10月修訂的美國法典第9-21章（USAM Chapter 9-21），共有30條，對證人保護的對象、批準(zhǔn)程序、保護措施、被保護的證人的權(quán)利與義務(wù)等都進行了詳細的規(guī)定,值得我國借鑒。而除雪義務(wù)如果僅僅作為道德義務(wù)無需明確，但問題是它涉及公共利益，在這種情況下，可以通過立法上升為法定義務(wù)，除了明示其可能的權(quán)益之外，還需要對間接的權(quán)利予以指向。而“拾嬰困局”一案，公民在本無法律義務(wù)的情形下盡了道德義務(wù)，政府應(yīng)該做的是收養(yǎng)棄嬰，并給予對方一定的獎勵與權(quán)益保護。而在立法的根本上需要明確：收養(yǎng)棄嬰是政府的義務(wù)而非公民的義務(wù)。