章祝 陶然

2018年12月25日，“丁香醫(yī)生”微信公眾號發(fā)布了一篇名為《百億保健帝國權(quán)健，和它陰影下的中國家庭》的文章。該文章控訴了權(quán)健“在帝國的食物鏈里，參與者不僅搭上錢財，更有人燒傷、致殘，甚至丟了性命”[1]。2012年，內(nèi)蒙古赤峰7歲患癌女孩周洋因被權(quán)健公司的虛假廣告誤導(dǎo)而放棄醫(yī)院化療，改服用權(quán)健公司的抗癌保健品，最終病情惡化，于2015年不治身亡。周洋之殤是消費者深受保健品虛假廣告危害的一個縮影。權(quán)健公司自成立以來通過“中醫(yī)秘方抗癌”“傳統(tǒng)火療”等保健虛假廣告進(jìn)行斂財，致受害者眾多，小女孩周洋只是其中一個。保健品虛假廣告的泛濫，嚴(yán)重危害了消費者的生命健康權(quán)，擾亂了市場的正常競爭秩序，沖擊了我國的食藥誠信機(jī)制。

一、我國保健品虛假廣告及其受眾的基本情況

第一，保健品虛假廣告數(shù)量繁多。根據(jù)國家市場監(jiān)督管理總局2019年發(fā)布的保健品虛假廣告違法行為報告顯示，2017年7月至2019年2月各級市場監(jiān)管部門共計查獲5.8萬起保健品食品欺詐和虛假宣傳類案件，案值33.2億元人民幣，罰沒4.9億元[2]；僅2018年度，便查處4.13萬件虛假違法廣告案件，罰沒7.58億元，其中3858件屬于食品類違法廣告案件，占查辦違法廣告案件總數(shù)的9.3%，同比增長23.7%，罰沒6010萬元——此中又包括726件保健食品虛假廣告案件，罰沒1977萬元[3]，占查辦食品類違法廣告罰沒金額的32.9%?？梢娢覈＝∑窂V告領(lǐng)域存在著大量虛假違法廣告。

第二，傳播途徑多元化。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，保健品廣告的傳播方式呈現(xiàn)出多元化的趨勢，除了傳統(tǒng)的報紙、雜志、廣播、電視等傳播渠道外，新型的保健品廣告?zhèn)鞑シ绞饺缥⒉⑽⑿诺纫嘣诓粩喟l(fā)展；同時，各種養(yǎng)生會館打著“預(yù)防疾病、延緩衰老”等口號如雨后春筍般矗立在街頭，一些不良商家通過“免費體驗、專家講座、免費贈送禮品”等宣傳方式對消費者進(jìn)行洗腦從而推銷保健品。而當(dāng)前我國法律卻對此類新型媒體廣告?zhèn)鞑シ绞降姆梢?guī)制明顯滯后！我國的廣告市場規(guī)模大、受眾多，各種保健品虛假廣告混雜其中，充斥在消費者日常生活中的方方面面，讓消費者防不勝防。

第三，受害群體廣泛。信息時代的飛速發(fā)展致使保健品虛假廣告能快速地傳播給消費者。由于保健品虛假廣告具有虛假性和引人誤解性的特點，因此任何一個接收到保健品虛假廣告的消費者都很可能成為其受害者，其中以中老年人和病人為甚。[4]中老年人因為對保健產(chǎn)品信息不了解，加之自身對身體保健的需求，極易成為保健品虛假廣告的受害者。此外，一些病人出于對健康的期盼也易成為保健品虛假廣告的受害者。由此可見，保健品虛假廣告受害群體廣泛。

二、我國保健品虛假廣告之法律規(guī)制

(一)虛假廣告法律規(guī)制的概況

我國現(xiàn)行法律體系中涉及到虛假廣告規(guī)制的法律及規(guī)范性文件，主要有《廣告法》《反不正當(dāng)競爭法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》以及《廣告管理條例》《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》等，其中《廣告法》和《廣告管理條例》是對虛假廣告的總體規(guī)制。我國《廣告法》第二十八條明確了虛假廣告包括內(nèi)容虛假和引人誤解的廣告，這為界定“虛假廣告”提供了一定的基礎(chǔ)，但在實務(wù)中，仍然存在一些問題，如并不能依據(jù)該條的規(guī)定而在實務(wù)中明確界定“虛假廣告”。《廣告管理條例》及《廣告管理條例施行細(xì)則》主要規(guī)定了廣告的登記、審查和法律責(zé)任等，但其制定時間較早，難以適應(yīng)新時代的發(fā)展變遷，且其適用范圍狹窄，不利于對虛假廣告進(jìn)行規(guī)制?！断M者權(quán)益保護(hù)法》中關(guān)于虛假廣告的內(nèi)容，則側(cè)重于保護(hù)消費者的正當(dāng)權(quán)益免受保健品虛假廣告的侵害，同時還規(guī)定了在遭遇虛假廣告侵害后消費者的救濟(jì)措施及保健品虛假廣告主體的賠償責(zé)任。此外，虛假廣告在本質(zhì)上屬于一種不正當(dāng)競爭行為，對其的規(guī)制亦適用于《反不正當(dāng)競爭法》。但對于特點各異、個體多樣的普通消費者群體，《反不正當(dāng)競爭法》的實際應(yīng)用性不強(qiáng)。

(二)保健品虛假廣告法律規(guī)制的概況

保健品虛假廣告在本質(zhì)上適用于虛假廣告的法律規(guī)制，但由于其特殊性，我國法律法規(guī)對保健品虛假廣告的規(guī)制有特殊規(guī)定。如《廣告法》第十八條明確要求：保健食品廣告中不得含有表示功效、安全性的斷言或保證；不得涉及疾病預(yù)防或治療功能；不得暗示或聲稱商品為保障健康所必須；不得與藥品、其他保健食品進(jìn)行比較；廣告中應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“本品不能代替藥物”字樣。盡管如此，但這些法律規(guī)制大部分規(guī)定較籠統(tǒng)，理論性較強(qiáng)，沒有具體規(guī)定實踐中的操作標(biāo)準(zhǔn)，因此只能作為兜底的法條進(jìn)行運(yùn)用?！侗＝∈称窂V告審查暫行規(guī)定》，則主要從保健品廣告的事前申請程序、廣告禁止內(nèi)容以及保健品廣告的事后監(jiān)督來對保健品廣告加以規(guī)制，在一定程度上降低了保健品虛假廣告的數(shù)量，但是這套審查體系也存在著片面性強(qiáng)、缺乏彈性的問題，并不能完全通過事前審查來杜絕保健品虛假廣告。

三、我國保健品虛假廣告之法律規(guī)制與監(jiān)管體制中的問題

(一)“保健品虛假廣告”的界定過于模糊

對“保健品虛假廣告”的含義進(jìn)行界定，是規(guī)制保健品虛假廣告的基礎(chǔ)。在我國的法律體系中，虛假廣告的界定標(biāo)準(zhǔn)仍十分模糊，有關(guān)規(guī)定散見不同的條文中?！稄V告法》《廣告管理條例實施細(xì)則》等法律法規(guī)中有關(guān)于保健品虛假廣告的表述，但這些表述對保健品虛假廣告含義和范圍的界定十分模糊。如《廣告法》僅僅從原則上對虛假廣告的范圍進(jìn)行規(guī)定，但是對其概念沒有明確具體的闡述，這便導(dǎo)致其對于遏制虛假廣告行為的作用并不明顯。實踐中行政執(zhí)法往往難以進(jìn)行，易出現(xiàn)認(rèn)定混亂的局面，不利于及時有效地規(guī)范保健品虛假廣告這一違法行為。

(二)政府監(jiān)管體制失靈

1.審查體制不完善。

雖然我國《廣告法》第三十四條以及《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》明確了我國的保健品廣告審查制度，但由于實務(wù)中審查環(huán)節(jié)的繁瑣，會使相關(guān)部門收到保健品廣告后也未能按照規(guī)定對保健品廣告進(jìn)行詳細(xì)的審查，終導(dǎo)致無法從源頭上阻斷保健品虛假廣告。同時，現(xiàn)有的審查體系考核標(biāo)準(zhǔn)較低，存在片面性強(qiáng)、缺乏彈性等問題，使用這些標(biāo)準(zhǔn)，很難判定出保健品廣告中是否含有虛假內(nèi)容。

2.執(zhí)法部門間協(xié)作機(jī)制不完善。

根據(jù)《廣告法》《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》等法律法規(guī)的規(guī)定，食品藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)對保健品廣告的審查，市場監(jiān)督管理部門履行對保健品虛假廣告監(jiān)督管理的職能，對應(yīng)的懲處機(jī)關(guān)包括市場監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生行政部門和新聞主管部門、公安機(jī)關(guān)等政府部門。在具體的行政執(zhí)法過程中，往往需要多個執(zhí)法部門間相互協(xié)作。但由于難以界定保健品虛假廣告的標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)間職能不清、權(quán)限不明，致使各部門在行政執(zhí)法時缺乏有效的配合。

(三)責(zé)任主體重疊

法律所規(guī)制的傳統(tǒng)廣告主體包括廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者，三個主體在廣告活動中的不同環(huán)節(jié)分工明確，但隨著信息時代的發(fā)展，電子商務(wù)交易模式逐漸淡化了三個主體之間的界限——在網(wǎng)絡(luò)平臺上，個人既可以是保健商品的經(jīng)營者即廣告主，也可以自行制作、發(fā)布廣告，成為保健品廣告發(fā)布者，且通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的保健品廣告制作便捷，容易發(fā)布。而當(dāng)前的《廣告法》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告暫行辦法》及相關(guān)法律條文，卻仍然從傳統(tǒng)的廣告主體角度出發(fā)，對在互聯(lián)網(wǎng)上擁有合法使用權(quán)的保健品廣告主體的法律規(guī)范并不完善，這便導(dǎo)致難以鑒定多重身份主體的保健品廣告主體的法律責(zé)任。

(四)消費者維權(quán)難

雖然被欺騙的消費者可以通過訴訟的方式維護(hù)自身權(quán)益，但由于保健品虛假廣告的特性，消費者在訴訟過程中依然存在諸多顧慮。首先，消費者維權(quán)成本高，保健品虛假廣告所致的財產(chǎn)損失有時遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于訴訟所需的成本；其次，由于消費者需要投入大量的精力參與訴訟，以致最終大多消費者選擇私下協(xié)商或不了了之，這便為廣告主繼續(xù)為害創(chuàng)造了可能；其三，保健品虛假廣告訴訟案件難以取證，如廣告內(nèi)容是否真實、產(chǎn)品性能是否真實，部分內(nèi)容還需要經(jīng)過有關(guān)部門認(rèn)定。以上種種原因，導(dǎo)致消費者不愿意提起對保健品虛假廣告的訴訟，造成消費者維權(quán)困難。

四、完善我國保健品虛假廣告法律規(guī)制的建議

(一)明確界定“保健品虛假廣告”

新的《廣告法》中，將虛假性和引人誤解性作為虛假廣告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為整治我國虛假廣告提供了有力支持。因此界定“保健品虛假廣告”時，應(yīng)當(dāng)以虛假性和引人誤解性為基礎(chǔ)，制訂出一套既能充分考慮到消費者的合法權(quán)益又能保障保健品廣告市場穩(wěn)定發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)。如該套標(biāo)準(zhǔn)可以以消費者對保健品廣告的實際理解內(nèi)容和保健品的實際情況之間的差異及差異大小作為判斷保健品虛假廣告的一個方面。與此同時，應(yīng)當(dāng)確保該套標(biāo)準(zhǔn)的普適性、具體性和細(xì)致性，以便應(yīng)對市場上層出不窮的保健品廣告。

(二)加強(qiáng)保健品虛假廣告的監(jiān)管

1.完善廣告審查制度。

完善保健品廣告審查制度，可以從三個方面著手：第一，提升事前審查的效率。建立專門的保健品虛假廣告審查小組，并構(gòu)建專業(yè)的保健品虛假廣告監(jiān)管體系，通過該體系對保健品廣告審查人員進(jìn)行引導(dǎo)，保證審查的科學(xué)性與合理性；第二，以現(xiàn)有審查指標(biāo)為基礎(chǔ)，不斷對其完善，使其能夠全面的對保健品廣告進(jìn)行評價；第三，從消費者群體中，選出一到多名消費者代表共同對保健品廣告進(jìn)行審查，使得保健品廣告審查的過程中，能夠從消費者的角度考慮，確保審查結(jié)果真實客觀。

2.健全執(zhí)法部門間的協(xié)作機(jī)制。

在保健品虛假廣告的執(zhí)法過程中，保證監(jiān)督和管理工作能夠發(fā)揮正常作用的基礎(chǔ)是執(zhí)法部門間協(xié)作配合機(jī)制的完善。我國的保健品廣告監(jiān)督和審查都是由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)，目前全國各地仍在積極籌建中。在籌建市場監(jiān)督管理部門時應(yīng)當(dāng)注意內(nèi)部工作部門間的協(xié)調(diào)，實現(xiàn)信息交互和共享，避免行政資源的浪費。另外，可以從我國保健品廣告市場的基本情況來考慮，構(gòu)建出一套覆蓋保健品廣告審查、監(jiān)督的協(xié)調(diào)機(jī)制，以此為基礎(chǔ)來健全保健品廣告執(zhí)法部門間的協(xié)作機(jī)制。同時，市場監(jiān)督管理機(jī)關(guān)在實際審查保健品廣告的過程中，應(yīng)當(dāng)注意到對發(fā)布廣告的媒體的審查與監(jiān)管，不能遺漏對有責(zé)任的報紙、電視等媒體的追責(zé)，可以嘗試由市場監(jiān)督管理部門與新聞媒體主管部門共同承擔(dān)對虛假廣告的懲處職責(zé)，如果其拒不履行義務(wù)，則可對其提起公益訴訟。[5]

(三)增強(qiáng)對責(zé)任主體的監(jiān)管

作為廣告活動的重要參與者，廣告主體的守法意識反映著廣告的質(zhì)量，加強(qiáng)對責(zé)任主體的監(jiān)管。首先，要明確保健品虛假廣告的責(zé)任主體，加強(qiáng)對廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者的資格審查。其次，針對廣告的三大主體分別建立信用名單，對于曾經(jīng)有過違反法律規(guī)定制作、發(fā)布保健品虛假廣告行為的廣告主體，在對其予以處罰的同時將其納入黑名單以示懲戒。再次，對保健品廣告主體定期進(jìn)行法制培訓(xùn)考核，由市場監(jiān)督管理局定期組織保健品廣告的相關(guān)從業(yè)人員參加有關(guān)于保健品廣告法律法規(guī)的教育講座，并對保健品廣告主體的內(nèi)部工作人員建立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目己酥贫?，如要求其必須取得相?yīng)的職業(yè)資格并具備基礎(chǔ)的法律知識，以此來提高保健品廣告主體的守法意識。最后，還可以提高保健品廣告經(jīng)營者的準(zhǔn)入門檻，如必須具備法定的場所、相應(yīng)的注冊資金并配備相應(yīng)的專業(yè)人員。

(四)擴(kuò)寬消費者救濟(jì)渠道

1.引入虛假廣告仲裁制度。

要擴(kuò)寬保健品虛假廣告的司法救濟(jì)渠道，可以引入虛假廣告仲裁制度。早在21世紀(jì)初期，我國便已經(jīng)開始采用仲裁的方式來維護(hù)消費者因虛假廣告受損的權(quán)益，并且取得了不錯的效果。相比于虛假廣告公益訴訟，虛假廣告仲裁制度有著快捷性和經(jīng)濟(jì)性的優(yōu)點。當(dāng)事人能更方便、快捷地通過仲裁程序來維護(hù)自身因保健品虛假廣告受損的權(quán)益。因此，通過仲裁的方式再配合我國已有的公益訴訟程序來保護(hù)消費者免受保健品虛假廣告的侵害具有可行性。

2.完善更正性廣告制度。

更正性廣告是一種針對虛假廣告的法律規(guī)制手段，最早起源于美國，它是指對于違法發(fā)布虛假廣告的非法經(jīng)營者，廣告監(jiān)管部門要求其在不小于違法廣告發(fā)布的范圍內(nèi)自費通過公開聲明、公開承認(rèn)錯誤的方式糾正已經(jīng)發(fā)布的違法廣告。[6]現(xiàn)階段，我國的法律中并沒有關(guān)于更正性廣告的詳細(xì)規(guī)定，只是在《廣告法》和《廣告管理條例》中進(jìn)行了原則性的規(guī)定。完善更正性廣告制度在很大程度上能有效震懾保健品虛假廣告中的廣告主體，其具體表現(xiàn)在：第一，發(fā)布更正性廣告主體的企業(yè)形象會在消費者中大幅度降低，從而會對該企業(yè)的發(fā)展前景產(chǎn)生不良影響。第二，隨著更正性廣告的發(fā)布，能夠加深消費者對該保健品的印象，從而避免購買該保健品。第三，由于發(fā)布更正性廣告的費用是由違法的廣告客戶和廣告經(jīng)營者來承擔(dān)，由此也會給違法主體帶來經(jīng)濟(jì)上的直接損失。另外，根據(jù)對國外更正性廣告制度的研究，除了行政機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令違法廣告主體發(fā)布更正廣告以外，消費者及相關(guān)經(jīng)營者亦有權(quán)向法院申請啟動司法程序，依法判決違法主體發(fā)布更正廣告。因此，完善更正性廣告制度也能有效地打擊保健品虛假廣告。

五、結(jié)語

通過二十多年的發(fā)展，我國保健品虛假廣告的法律規(guī)制日臻健全，在很大程度上，能有效地維護(hù)消費者的合法權(quán)益，但時代發(fā)展日新月異，保健品虛假廣告的法律規(guī)制亦需要根據(jù)新時代的變化不斷發(fā)展與完善。通過深入研究可發(fā)現(xiàn)，通過完善保健品虛假廣告的立法規(guī)制，再輔之以行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管便可以有力地打擊市場上層出不窮的保健品虛假廣告并壓縮其生存空間，以此來保障消費者的合法權(quán)益、減少保健品虛假廣告的數(shù)量。