張曙光，劉小干

(井岡山大學(xué)政法學(xué)院，江西 吉安 343009)

1979年7月1日，長期孕育、歷盡波折的我國第一部刑法典，最終借改革開放的契機(jī)倉促出臺。隨后，這部“先天不足”的刑法典，［1］［2］伴隨著我國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會與文化等的迅猛變革同步演進(jìn)，成為目前我國刑事法治建設(shè)最基礎(chǔ)、關(guān)鍵的成就。在改革開放四十周年、中國特色社會主義進(jìn)入新時代之際，對我國刑法典的演進(jìn)歷程進(jìn)行回顧與分析，對未來進(jìn)行瞻望與預(yù)測，對于建構(gòu)新時代中國特色社會主義刑法理論、豐富世界范圍內(nèi)的刑法研究、堅持中國特色的刑法發(fā)展道路、進(jìn)一步推動我國刑事法治建設(shè)等，都具有重要意義。

一、中國刑法的四十年

（一）1979年刑法：政治刑法

1950年初，剛成立不久的中央人民政府即開始組織專家學(xué)者起草刑法典，①參加的著名學(xué)者有：蔡樞衡、陳瑾昆、李祖蔭、李光燦等。此次起草，先后在1950年7月、9月形成了《中華人民共和國刑法大綱草案》《中國人民共和國刑法指導(dǎo)原則（初稿）》兩個刑法文本。［3］（P1）一度頗為順利。1954年9月，全國人大常委會辦公廳法律室接手刑法典起草工作，到1957年6月已產(chǎn)生了第22稿。此稿先后經(jīng)過中共中央法律委員會、中央書記處審查修改，全國人大法案委員會審議，并被交付給第一屆全國人民代表大會第四次會議代表征求意見。但此后不久，由于“反右派”斗爭和其他政治運(yùn)動接連出現(xiàn)，刑法起草工作被迫中斷。1962年5月，刑法起草工作得以恢復(fù)，并在1963年10月擬就第33稿。然而又由于隨后的“四清”運(yùn)動及其后“文革”，起草工作最終被迫停止，直到1978年12月，十一屆三中全會報告提出“發(fā)揚(yáng)社會主義民主、加強(qiáng)社會主義法制”后，刑法立法工作再次得以重啟。1979年3月，全國人大常委會法制委員會以第33稿為基礎(chǔ)先后形成三個稿子，第36稿最終在1979年7月召開的第五屆全國人民代表大會第二次會議上經(jīng)審議通過。新中國第一部刑法典從孕育到誕生歷經(jīng)三十年。

1979年刑法的孕育與形成，總體來說，是在新中國前三十年國內(nèi)外政治軍事形勢復(fù)雜嚴(yán)峻、上層建筑尚不完善以及經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)孱弱單一的時代，政治是國家社會生活的絕對主導(dǎo)內(nèi)容，“階級斗爭”和“無產(chǎn)階級專政下繼續(xù)革命”理論在各個領(lǐng)域得到強(qiáng)力貫徹。在這種現(xiàn)實(shí)背景與氛圍下，1979年刑法典不可避免地側(cè)重于政治工具性的一面，而法的相對獨(dú)立性、法對政治權(quán)力的制約、人權(quán)保障等法治的一面受到較大的忽視，因此是一部政治刑法。①本文所稱的“政治刑法”，主要是從刑法與政治的關(guān)系、刑法的基本精神與基本功能的角度而言的，即刑法沒有擺脫政治的直接控制，其立法是以政治理念而不是法治理念為直接指導(dǎo)，強(qiáng)化政治的功能。這里并未采取西方學(xué)者所采用的政治刑法、市民刑法（或民權(quán)刑法）等區(qū)分方法。具體說：

1.刑法精神高度政治化，法治因素受到忽視

這里可以從刑法草案第22稿(1957年）開始的、關(guān)于是否設(shè)置“前言”的爭論得到充分說明。該“前言”指出：

中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切反革命分子和其他犯罪分子作斗爭，對于反革命犯，對于嚴(yán)重地危害國家和人民利益的盜竊犯、詐騙犯、殺人放火犯、流氓集團(tuán)的首要分子，以及其他嚴(yán)重破壞社會秩序的罪犯，是一個專政工具，是為了壓迫、懲罰和改造他們。對于人民中個別偶爾觸犯刑法的人，雖然也要給以刑法的制裁，但這和壓迫敵人的專政有原則區(qū)別，刑罰對于他們是一種說服教育的輔助手段。

中華人民共和國刑法，對于追究犯罪分子刑事政策和具體適用刑罰等方面的規(guī)定，貫徹了懲辦與寬大相結(jié)合的政策。司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行本法的時候，必須根據(jù)上述原則和政策，實(shí)事求是地運(yùn)用條文的規(guī)定。［3］（P3-4）

該“前言”目的在于在刑法典中明確和貫徹?zé)o產(chǎn)階級專政、階級斗爭的政治理論、區(qū)分?jǐn)澄覂煞N不同性質(zhì)矛盾的學(xué)說以及過去對敵和對犯罪斗爭策略的經(jīng)驗(yàn)，將其作為刑法的基本指導(dǎo)。為此，將“反革命”、“反革命分子”等政治術(shù)語直接引入到刑法中，明確規(guī)定區(qū)分兩種不同性質(zhì)的罪犯給予不同刑事處理，這在相當(dāng)程度上模糊了刑法與政治的界限，沖淡了法治的基本精神與原則（典型的如法律面前人人平等原則），是與法治直接沖抵的。雖然該“前言”最終沒有被采納，但是其基本精神與重要內(nèi)容在1979年刑法中被保留下來。1979年刑法第1條明確規(guī)定，刑法是“以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針”，“結(jié)合我國各族人民實(shí)行無產(chǎn)階級領(lǐng)導(dǎo)的、工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政即無產(chǎn)階級專政和進(jìn)行社會主義革命、社會主義建設(shè)的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況”制定的；第2條將“用刑罰同一切反革命做斗爭”和“保衛(wèi)無產(chǎn)階級專政制度”等放在優(yōu)先位置；刑法第9條直接將“政策”作為刑法的法源之一：“本法施行以上的行為，如果當(dāng)時的法律、法令、政策不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律、法令”，分則專設(shè)反革命罪一章等等。這些規(guī)定在1997年刑法中要么被刪除，要么被調(diào)整。

2.刑法功能側(cè)重于對政治秩序的維護(hù)

1979年刑法主要鋒芒指向，是危害無產(chǎn)階級專政制度、社會主義革命等“反革命”（即政治）犯罪，反革命犯罪是刑法打擊的重中之重。刑法第2條規(guī)定：“中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切反革命和其他刑事犯罪行為做斗爭，以保衛(wèi)無產(chǎn)階級專政制度，保護(hù)社會主義的全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保障社會主義革命和社會主義事業(yè)的順利進(jìn)行?！痹?979年刑法規(guī)定的共128個罪名中，“反革命犯罪”一章放在首位，共20個，占所有罪名的15.6%；②對于1979年刑法規(guī)定的罪名數(shù)量，學(xué)界和實(shí)務(wù)界有不同版本。本文根據(jù)1981年最高人民法院起草的《關(guān)于適用刑法分則罪名的初步意見》（未出臺），刑法分則規(guī)定了8章罪，確定了128個罪名：反革命罪20個，危害公共安全罪20個，破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪20個，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪23個，侵犯財產(chǎn)罪9個，妨害社會管理秩序罪26個，妨害婚姻、家庭罪6個，瀆職罪9個。在這20個罪名中，15個反革命罪名規(guī)定了死刑，占整部刑法所有28個死刑罪名的53%以上。另根據(jù)1979刑法規(guī)定，客觀上相同的犯罪行為，也應(yīng)根據(jù)是否具有反革命目的進(jìn)行區(qū)分對待和懲治，如反革命殺人罪與普通殺人罪、反革命故意傷害罪與普通故意傷害罪等，對于政治性犯罪較于普通犯罪懲治要重，規(guī)定要細(xì)，而對經(jīng)濟(jì)社會生活和公民人身、財產(chǎn)法益等領(lǐng)域的犯罪規(guī)定相對簡略，懲罰力度也是較為輕緩的，死刑罪名比例較少。

3.刑法規(guī)范、內(nèi)容與體系與現(xiàn)代法治的要求存在較大距離

1979年刑法是遵循 “宜粗不宜細(xì)”、“寧疏勿密”的立法思想與技術(shù)路線起草的，這在當(dāng)時具有合理性。但是，由此而來的問題是刑法的規(guī)范、內(nèi)容與體系，與現(xiàn)代法治存在較大的距離，不能適用改革開放以后的社會變革。首先，整部刑法總共僅192個條文，128個罪名，是一種不能再簡約的“袖珍型”刑法。這對于計劃經(jīng)濟(jì)時代的單一經(jīng)濟(jì)社會應(yīng)是沒有什么問題的，但改革開放后的中國，社會結(jié)構(gòu)、社會關(guān)系和社會活動日趨復(fù)雜，社會矛盾日漸增多，犯罪率也不斷攀升，法條粗疏、罪名稀少、罪狀含糊等問題，造成司法上的規(guī)范供給不足，不僅造成個人法益、經(jīng)濟(jì)社會秩序保護(hù)缺位，也很難對法官自由裁量權(quán)形成有效制約，不利于法治的實(shí)現(xiàn)。其次，1979年刑法第79條規(guī)定了明顯與法治精神相違背的制度，典型的就是類推：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。”這直接與現(xiàn)代法治主義沖抵。此外，罪狀粗疏的、被學(xué)者所詬病的三大“口袋罪”，刑法總則對出罪機(jī)制規(guī)定的缺乏等，都表明1979年刑法缺少人權(quán)保障機(jī)制。其三，機(jī)械地貫徹區(qū)別對待兩種不同性質(zhì)的矛盾學(xué)說，在刑罰懲治上過度區(qū)分?jǐn)澄颐芙o予不同對待，直接造成公民法律面前不平等的刑罰，則是與現(xiàn)代法治理念直接對立的，等等。

1979年刑法典文本的上述問題表明，盡管它的面世是我國刑事法治進(jìn)程中的重要基石和良好起點(diǎn)，但它同時也是一部有相當(dāng)缺陷的刑法。改革開放后的我國刑法演進(jìn)存在“先天不足”。

（二）1979年至1997年：秩序刑法

1979年刑法開啟了中國特色的刑事法治時代。以1978年12月中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會的召開為標(biāo)志，中國社會開始了波瀾壯闊的對內(nèi)的政治經(jīng)濟(jì)改革、對外實(shí)行開放的偉大實(shí)踐，經(jīng)濟(jì)社會日漸自由開放，社會主義民主與法制建設(shè)是國內(nèi)改革的重要內(nèi)容。1979刑法在這個政治氛圍不斷寬松、經(jīng)濟(jì)不斷活躍、文化不斷繁榮、國際交流不斷加深的社會環(huán)境里，它左右逢源，不斷發(fā)展和完善，但同時也迎來了社會轉(zhuǎn)型、全球化等導(dǎo)致犯罪形勢惡化的巨大挑戰(zhàn)。該階段特點(diǎn)是：

1.刑法的意識形態(tài)色彩不斷淡化，法治因素不斷增多

1979刑法的立法和司法具有鮮明的政治品格，但隨著改革開放的深入，其政治色彩逐漸淡化，刑法相對獨(dú)立性和社會功能性增強(qiáng)。如刑法分則第一章規(guī)定的反革命罪名在相當(dāng)程度上 “備而不用”，而在刑法整體“罪名膨脹”、經(jīng)濟(jì)犯罪、行政犯罪大量滋生的同時，唯有該章罪名不增。自由、平等、法治與人權(quán)等觀念，開始逐漸滲入刑法領(lǐng)域，成為議題。但由于歷史的慣性，在短時間內(nèi)傳統(tǒng)意識形態(tài)一時不能徹底根除，人權(quán)、法治觀念也不能短時間內(nèi)在刑法中成為主導(dǎo)精神。相反，在這段時間，偏離法治和人權(quán)保障的做法仍不時出現(xiàn)，如運(yùn)動式的“嚴(yán)打”斗爭和死刑立法和適用的擴(kuò)大化。此時的刑法主要功能是確保安定和諧的政治局面和保障中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。

2.嚴(yán)密刑事法網(wǎng)

改革開放后，國內(nèi)從計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)，過去單一的政治、經(jīng)濟(jì)和社會結(jié)構(gòu)變得復(fù)雜多元，社會矛盾和沖突迅速增多，大量傳統(tǒng)的、新型的違法犯罪不斷滋生，犯罪情勢迅速惡化，但傳統(tǒng)社會治理手段和機(jī)構(gòu)卻持續(xù)萎縮乃至消失，1979年刑法明顯應(yīng)對不足。從現(xiàn)實(shí)性的考慮，政治高層做出“嚴(yán)打”的刑事策略，當(dāng)務(wù)之急是對刑法進(jìn)行技術(shù)性完善和調(diào)整，以有效遏制犯罪惡化勢頭，保障改革開放事業(yè)的順利進(jìn)行。刑事立法在短時間內(nèi)出臺了大量的單行刑法和附屬刑法：到1997年刑法之前先后有24個單行刑法出臺，在107個非刑事法律中規(guī)定了附屬刑法，新增133個罪名，犯罪主體也從自然人主體擴(kuò)展到自然人和單位主體兩種類型，而通過“比照”的立法技術(shù)，也擴(kuò)大刑法分則中一些條文的適用范圍，等等。我國刑法趨向嚴(yán)密，在相當(dāng)程度上緩解了立法不足與犯罪形勢迅猛惡化的矛盾。

3.刑罰趨向嚴(yán)而又厲

刑法立法除了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)外，也同時采取從嚴(yán)從重的刑罰策略：不少犯罪被提高了法定刑，死刑罪名從原來的27個大幅增加到71個，刑事程序?qū)嶋H上遭到簡化，部分死刑核準(zhǔn)權(quán)下放到省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院；增加了刑罰種類，如對“危害重大的軍人”犯罪，增加了剝奪勛章、獎?wù)潞蜆s譽(yù)稱號的附加刑，對于部分犯罪軍官，還可剝奪軍銜；量刑制度在已規(guī)定的從重處罰之外，另規(guī)定了加重處罰制度；刑罰目的上，強(qiáng)調(diào)報應(yīng)、威懾和一般預(yù)防等等。這種刑罰趨向是刑法立法面對迅速惡化的犯罪形勢的本能性反應(yīng)，但由于缺乏清晰的法治、人權(quán)理念的引導(dǎo)，一些規(guī)定目前看來是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

4.刑法國際化調(diào)整

由于歷史和現(xiàn)實(shí)的因素，1979年刑法在某種意義上是一個相當(dāng)封閉的法典：有著相對獨(dú)立的意識形態(tài)、自我價值和規(guī)范體系，與世界范圍內(nèi)的刑法典相比較，缺乏價值對接和經(jīng)驗(yàn)借鑒。隨著中國對外開放的展開，刑法的精神、內(nèi)容和形式等悄然國際化。從1979年到1997年這段時間內(nèi)，刑法在適用范圍方面除了規(guī)定屬地原則、屬人原則、保護(hù)原則外，還增加了普遍管轄原則；增添了具有涉外因素的犯罪和規(guī)范，如增設(shè)或調(diào)整了劫持航空器罪、組織、偷越國邊境的犯罪、毒品犯罪、懲治泄露國家秘密犯罪等；由于國際死刑廢除運(yùn)動影響，從上世紀(jì)90年代開始，死刑存廢、削減立法和適用等議題在國內(nèi)成為熱點(diǎn)；等等。這些都反映我國刑法國際化調(diào)整。

概而言之，從1979年刑法頒布后到1997年刑法出臺之前，刑法日漸獲得相對獨(dú)立的品格，法治因素開始滋長，但尚未成為刑法的主導(dǎo)理念。同時，為應(yīng)對洶涌而來的犯罪浪潮，刑法緊急地通過修正法律、補(bǔ)充立法的方式應(yīng)對性擴(kuò)張，強(qiáng)調(diào)政治功能的刑法向強(qiáng)調(diào)社會秩序功能演變。此時，它最緊迫的任務(wù)，是完善刑法規(guī)范體系的建構(gòu)和加強(qiáng)對新的經(jīng)濟(jì)與社會秩序的維護(hù)，但由于缺少充分、成熟的法治理念導(dǎo)引，因而是從政治刑法向法治刑法的過渡階段，呈現(xiàn)出秩序刑法的特征。

（三）1997年刑法至今：法治刑法的確立與成長

1.1997 年刑法：法治刑法的確立

1997年9月，中國共產(chǎn)黨十五大報告正式提出“依法治國，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，”明確將法治作為中國特色社會主義法治建設(shè)的核心理念。與此同時，刑法立法和理論經(jīng)過18年的探索、轉(zhuǎn)型和量變，完全擺脫過去“左”的意識形態(tài)的影響，確立了其新的理念和方向——法治，并在1997年修訂中予以貫徹：一部包含著現(xiàn)代法治精神、內(nèi)容與基本形式的刑法由此產(chǎn)生。具體來說：

（1）1997年刑法較徹底地擺脫了舊的意識形態(tài)和不合時宜的規(guī)定。它不再自我標(biāo)榜為革命刑法、階級刑法，不再區(qū)分反革命犯罪與普通犯罪、敵我性質(zhì)犯罪和人民內(nèi)部的犯罪，不再單純強(qiáng)化刑法的政治功能，而成為一部以法治為其核心價值理念與精神指導(dǎo)的刑法，法治而不是政治成為我國刑法的品格。與此同時，它借助法治的要求對刑法體系和內(nèi)容進(jìn)行重塑，如刪除了“以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針”的規(guī)定，取而代之是“根據(jù)憲法”；取消了“社會主義革命”、“反革命犯罪”等不合時宜的表述，不再將“政策”作為刑法的淵源；將刑法分則第一章反革命罪修改為危害國家安全罪，等等。

（2）1997年刑法基本具備了現(xiàn)代法治的實(shí)質(zhì)和形式要求。首先，1997年刑法明確規(guī)定了三大法治原則，即罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)和適用法律人人平等原則，尤其是罪刑法定主義在新刑法中得以完整確立，同時廢除了類推制度，刑法精神得到根本性的轉(zhuǎn)變。其次，1997年刑法基本體現(xiàn)了法治的形式要求。刑法典內(nèi)容已大大得以完備，彌補(bǔ)了1979年刑法條文粗疏、規(guī)范含混等的不足或缺憾，它“將1979年刑法典及其實(shí)施以后17年時間內(nèi)的所有單行刑法和附屬刑法，經(jīng)過研究、修改、整合后編入刑法典有關(guān)部分，同時對于新出現(xiàn)的需要追究刑事責(zé)任的犯罪行為，增加到刑法典分則中去”。［3］（P4）另一方面，新刑法的分則條文、罪狀盡可能得到明確表述，“此罪與彼罪之間的界限更加明確、具體，法定刑之間更加平衡，可操作性更強(qiáng)”；［3］（P4）傳統(tǒng)的“口袋罪”得到分解，等等。 它已“是新中國歷史上最完備、最系統(tǒng)、最具有時代氣息并具有里程碑意義的刑法典。 ”［3］（P4）

（3）1997年刑法功能兼顧秩序維護(hù)和人權(quán)保障。秩序維護(hù)是刑法的基本價值。1997年之前，刑法側(cè)重于對犯罪的打擊，對公民人權(quán)尤其是犯罪人人權(quán)的保障并不充分。1997年刑法對罪刑法定等法治原則的規(guī)定，標(biāo)志著刑法理念上的根本性轉(zhuǎn)變，從片面強(qiáng)調(diào)打擊犯罪、維護(hù)秩序走向兼顧人權(quán)保障。類推制度的取消、刑法條文的明確化、刑罰體系的完善以及非監(jiān)禁刑的擴(kuò)大適用等，都體現(xiàn)了對人權(quán)保障的重視。

（4）1997年刑法實(shí)現(xiàn)了國際化轉(zhuǎn)型和對接。1997年刑法合理擴(kuò)大了域外刑事管轄權(quán)，增加了普遍管轄規(guī)定，完善了涉外規(guī)范條款，為適應(yīng)打擊涉外恐怖主義、國際販毒、走私、販賣人口、劫機(jī)等犯罪需要設(shè)置了相關(guān)罪名和規(guī)定，推動了我國刑法能夠有效應(yīng)對涉外因素的犯罪，開展對外交流合作，并在國際刑事領(lǐng)域發(fā)揮作用。

2.1997 年至今：法治刑法的發(fā)展

1997年刑法奠定了法治刑法的基本框架，是我國刑事法治建設(shè)的里程碑。但是，隨著我國民主和法治建設(shè)的推進(jìn)與法治理論的不斷豐富，1997年刑法也在不斷地完善：一方面，在法治內(nèi)涵上進(jìn)一步深化；另一方面，在體系內(nèi)容上更加豐富與科學(xué)。

（1）人權(quán)保障逐漸成為法治刑法的重要價值內(nèi)涵。權(quán)力限制與人權(quán)保障是法治的核心內(nèi)容，一體兩面。1997年刑法是一部法治刑法，主要體現(xiàn)為對國家刑罰權(quán)的限制等消極側(cè)面的規(guī)定，如罪刑法定、罪責(zé)刑相均衡等原則。隨著人們對法治理解的深入，作為法治的積極側(cè)面的人權(quán)保障日漸為立法所重視。2004年，我國憲法修正案明確將“國家將尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，法治刑法強(qiáng)化了這一積極內(nèi)涵。突出表現(xiàn)在：一是刑法立法著力嚴(yán)格限制和規(guī)范死刑適用，削減死刑罪名，如通過刑法修正案（八）、刑法修正案（九）取消了22個罪名，使我國死刑罪名從原來的67個減至45個。死緩制度得到進(jìn)一步明確和完善。二是強(qiáng)化對侵犯公民人權(quán)保障的立法力度，增設(shè)了更多的公民人權(quán)和其他權(quán)益保障的諸多罪名。如僅刑法修正案（九）增加了虐待被監(jiān)護(hù)人罪、被看護(hù)人罪，非法出售、提供公民個人信息罪等。三是新刑法進(jìn)一步對條文進(jìn)行完善，使刑法規(guī)范更為明確和更具操作性，有助于進(jìn)一步保障犯罪人人權(quán)，等等。

（2）刑法積極應(yīng)對現(xiàn)代社會的各種風(fēng)險。我國逐漸步入工業(yè)化、信息化社會，生產(chǎn)管理、社會管理日趨復(fù)雜，高科技方便了社會生活，也使犯罪更具有便捷性、隱蔽性。全球化進(jìn)一步加大，加深了我國社會的風(fēng)險，恐怖主義、販毒、賭博、賣淫、走私、網(wǎng)絡(luò)等具有涉外因素的犯罪、跨國型犯罪增多，社會治理難度增大，依靠和有效發(fā)揮刑罰這種強(qiáng)有力的手段來加強(qiáng)社會治理就十分必要。1997年以后，尤其是進(jìn)入二十一世紀(jì)以來，我國刑法明顯呈現(xiàn)出應(yīng)對各種現(xiàn)代社會風(fēng)險的特征，如提倡預(yù)防性刑法理念，增加了危險駕駛罪、持有型犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪等罪名，行政犯、法定犯持續(xù)增加，刑法體系繼續(xù)呈現(xiàn)出拓展、擴(kuò)張的趨勢。

（3）刑罰及其體系變革成為刑法修改和完善的重要內(nèi)容。1997年刑法的刑罰體系仍屬于重刑結(jié)構(gòu)。［1］（P3）［4］（P50）但其出臺后相當(dāng)長時間內(nèi)，刑法的補(bǔ)充、修正，仍主要是以分則罪名的增添、刪減、罪狀修改和法定刑變動為主要內(nèi)容，這種狀況一直延續(xù)到刑法修正案（七）。從刑法修正案（八）開始，刑法的完善和調(diào)整開始集中于刑罰體系的變革。在刑罰理念上凸顯“嚴(yán)而不厲”的思想，如修（八）、修（九）共廢除了22個罪名的死刑，對死緩制度進(jìn)一步規(guī)范；將社區(qū)矯正作為管制、緩刑、假釋等的執(zhí)行方式；對緩刑、累犯、數(shù)罪并罰制度作了大幅修改和完善；罰金、管制等得到重視，等等。刑罰是刑法的神經(jīng)中樞，刑法的變革在根本上是刑罰的變革。刑罰的上述變革，表明1997年刑法在向著文明、科學(xué)、理性深度發(fā)展。

（4）刑法立法技術(shù)日趨成熟。迄今為止，中國社會仍處于劇烈地轉(zhuǎn)型期，政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化變革持續(xù)進(jìn)行，因此，作為和平時期維護(hù)社會穩(wěn)定柱石的刑法變革也是常態(tài)。如何在對刑法進(jìn)行修訂的同時保持刑法的穩(wěn)定性、系統(tǒng)性，是1997年刑法頒布后仍然面臨的一個問題。起初，由于外匯領(lǐng)域出現(xiàn)大量違法犯罪情況，刑法立法立即對其做出反應(yīng)，根據(jù)過去立法技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，在1998年出臺了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，這就使得剛剛修訂的刑法典體系又呈現(xiàn)像過去那樣凌亂的風(fēng)險。但1999年以后，刑法立法發(fā)展出較為合理、成熟的立法技術(shù)，這就是刑法修正案的立法修改方式，借助刑法修正案，立法者可以不定期地對刑法進(jìn)行修改、完善，同時將相關(guān)修改順暢地加入原刑法體系內(nèi)容中，維持了刑法典的穩(wěn)定性、體系性和權(quán)威性。到目前為止，刑法立法已頒布了10個刑法修正案，表現(xiàn)出刑法立法技術(shù)的成熟。［2］（P31）

1997年刑法頒布后20余年來的變革表明，我國的法治刑法已擺脫了其初級形態(tài)，正向其高級形態(tài)邁進(jìn)。

二、我國刑法轉(zhuǎn)型的規(guī)律

顯然，我國刑法立法四十年來獲得非常大的進(jìn)步與成功：不僅刑法體系、內(nèi)容和形式日趨科學(xué)、合理、規(guī)范，更重要的是它已從一個政治色彩濃厚、封閉滯后、簡略粗陋的刑法，進(jìn)化到具有現(xiàn)代法治精神和國際視野的比較完備的法治刑法。而在這一轉(zhuǎn)型過程中，它有效確保了我國政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化等秩序的穩(wěn)固，保障了中國特色社會主義事業(yè)和改革開放的順利進(jìn)行。通過前文的梳理分析，我們可以發(fā)現(xiàn)我國刑法四十年來的轉(zhuǎn)型規(guī)律：

（一）我國刑法的轉(zhuǎn)型始終保持與政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化的密切互動

刑法是和平時期國家社會安定的 “柱石”，它與一個社會的政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化密切相關(guān)，并隨之變遷而變遷。幾乎刑法每一項(xiàng)重要變化背后，我們都可以發(fā)現(xiàn)其背后的政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化等因素的變動。十一屆三中全會做出將國家的工作重心轉(zhuǎn)到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上來，提出加強(qiáng)社會主義民主法制的決定，我國刑法隨之出臺，并逐漸放棄過去“階級斗爭為綱”和“社會主義革命”等不合時宜的內(nèi)容，強(qiáng)化社會防衛(wèi)功能，大量補(bǔ)充規(guī)定經(jīng)濟(jì)犯罪、破壞社會管理秩序等罪名，保障改革開放和社會主義各項(xiàng)事業(yè)順利進(jìn)行。20世紀(jì)90年代之前，人們較少對死刑制度提出質(zhì)疑，但隨著國際廢除死刑運(yùn)動的影響，人權(quán)和法治理念在主流意識形態(tài)中地位的逐步確立，進(jìn)一步嚴(yán)格控制、削減死刑，就成為政策制定者、法律界乃至整個社會的主流觀念，最終導(dǎo)致死刑制度進(jìn)一步法治化、人道化。我國刑法隨著時代和社會的變遷相應(yīng)地進(jìn)行自我調(diào)整，不僅確保了刑法任務(wù)的完成，也使刑法自身經(jīng)歷了從政治刑法向法治刑法的華麗轉(zhuǎn)變，推動了刑事法治水平的提高。

（二）相對于計劃經(jīng)濟(jì)時代，市場經(jīng)濟(jì)時代更需要刑罰廣泛、深入、細(xì)致地介入

唯物史觀認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。1979年刑法作為上層建筑的組成部分，是建立在較封閉的計劃經(jīng)濟(jì)體制之上的。在計劃經(jīng)濟(jì)體制中，社會經(jīng)濟(jì)活動和社會活動都處在行政力量、道德力量的監(jiān)督、規(guī)制之下，經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)與關(guān)系簡單。在這種情況下，違法犯罪活動發(fā)生的幾率、種類、形式、數(shù)量、復(fù)雜程度等都較為有限，刑法只需要集中打擊那些少量的具有嚴(yán)重社會危害性的行為（犯罪）即可，集中于維護(hù)政權(quán)和秩序的穩(wěn)固，刑法規(guī)定內(nèi)容粗疏、罪名較少，刑法體現(xiàn)為政治刑法。但是，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐漸確立，法律主體復(fù)雜多元，私治領(lǐng)域空間擴(kuò)大，無論是自然人還是單位主體，都具有極大的自由度，經(jīng)濟(jì)、社會結(jié)構(gòu)和關(guān)系日趨復(fù)雜，矛盾沖突也不斷增多，在社會充滿活力的同時，隨之而來的是更多的違法犯罪活動。在這種情況下，日益復(fù)雜的市民社會關(guān)系要求刑罰的全面、有力、細(xì)致、專業(yè)性的積極有為監(jiān)管，需要刑法進(jìn)一步犯罪化、細(xì)致化和專業(yè)化，這從四十年來我國刑法的快速膨脹可以看出這個趨勢。

（三）不斷滋長的現(xiàn)代社會風(fēng)險促使刑法立法注重提前防范和規(guī)制

改革開放后，我國從農(nóng)業(yè)國向工業(yè)國邁進(jìn)，工業(yè)化、信息化在給整個社會帶來福祉和進(jìn)步的同時，也帶來了大量的社會風(fēng)險，全球化對這種社會風(fēng)險也起到推波助瀾的作用。它們的存在不僅使犯罪更為容易、便捷和危害更大，同時更難以得到刑罰的懲治，也使一些過去普通的無害或微害的行為在新的風(fēng)險社會里導(dǎo)致嚴(yán)重的危害。2018年10月發(fā)生的“重慶公交墜河案”就是一個現(xiàn)代風(fēng)險社會的縮影。刑法立法需要跟上科技進(jìn)步、全球化等帶來的社會風(fēng)險。犯罪化而不是非犯罪化，仍是刑法立法的主要方面，如危險駕駛罪設(shè)定、網(wǎng)絡(luò)犯罪、信息犯罪類型不斷增多，傳統(tǒng)型犯罪如盜竊罪、詐騙罪等呈現(xiàn)新的行為樣態(tài)，等等；同時，為防止一旦產(chǎn)生危害即導(dǎo)致難以彌補(bǔ)的社會損失，刑法保護(hù)不得不針對性地前置，如過失危險犯、持有犯、抽象危險犯等的倡導(dǎo)與規(guī)定，預(yù)防性刑法命題的提出等。

（四）刑法法治水平取決于政治文明的發(fā)展程度

盡管改革開放后我國刑法得以迅速地發(fā)展演變，但其發(fā)展演變及水平取決于政治的推動和決定。十一屆三中全會的召開，提出了建設(shè)社會主義民主與法制的重要論斷，其直接后果就是刑法、刑事訴訟法等五部法律的誕生。隨著改革開放的深入，上層建筑和意識形態(tài)持續(xù)變革，在廣泛吸收和借鑒國外當(dāng)代先進(jìn)政治、法律文明的基礎(chǔ)上，主動將法治、人權(quán)、自由、平等、公正等理念作為社會主義核心價值觀，它們內(nèi)化到刑事法治建設(shè)中去，從實(shí)質(zhì)上推動了刑法的演化，使一部簡陋的計劃經(jīng)濟(jì)時代的刑法演進(jìn)到文明、理性、科學(xué)、人道的現(xiàn)代法治刑法?？梢韵胂?，如果不是依法治國理念的提出，罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、法律人人平等等基本原則就很難寫入刑法，刑法與過去“左”的政治理念、意識形態(tài)就很難不糾葛在一起；如果不是人權(quán)理念寫入憲法，死刑的大幅度削減就可能繼續(xù)延后。我國刑法向法治刑法的轉(zhuǎn)變，說到底取決于政治文明的演進(jìn)。

三、法治刑法的未來展望

政治刑法、秩序刑法再到法治刑法，是我國刑法發(fā)展演變的歷程。法治刑法是我國目前刑法的基本形態(tài)，隨著社會實(shí)踐的發(fā)展而持續(xù)演進(jìn)、完善。立足于當(dāng)前我國政治、經(jīng)濟(jì)、社會和文化等發(fā)展態(tài)勢，從打擊犯罪和保護(hù)人權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，從建設(shè)一部符合新時代要求的、現(xiàn)代文明的中國特色的大國刑法的遠(yuǎn)景考慮，這里對今后一段時間內(nèi)我國刑法發(fā)展演變的維度提出幾點(diǎn)看法：

（一）刑法將進(jìn)一步加強(qiáng)公民的人權(quán)保障

法治的內(nèi)涵在于限制權(quán)力和保障人權(quán)，二者是一體兩面?，F(xiàn)行刑法作為一部法治刑法，較多體現(xiàn)了對刑罰權(quán)的合理規(guī)制，但在發(fā)揮犯罪人人權(quán)保障功能方面仍存在制度性的不足和缺陷。如總則規(guī)定和分則罪名罪狀仍很簡單粗疏，許多條文不足以有效規(guī)范法官自由裁量權(quán)；總則對“犯罪”的規(guī)定只注重“什么情況下成立犯罪”，而缺乏系統(tǒng)的“出罪”規(guī)定；刑罰與量刑部分在限制刑罰的運(yùn)用和保障犯罪人或犯罪嫌疑人合法權(quán)益方面，仍有較多的地方需要補(bǔ)充完善；刑法仍有較多的死刑罪名等等。在未來刑法修改和調(diào)整中，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步豐富和完善總則條款，尤其在出罪機(jī)制上，除了完善目前正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險制度之外，對于現(xiàn)實(shí)生活中較常見的其他正當(dāng)化事由、可得寬恕事由應(yīng)予以立法化；進(jìn)一步完善、細(xì)化刑罰體系及其執(zhí)行方式，推動刑罰輕緩化、非監(jiān)禁化、人道化；分則方面應(yīng)削減非危害生命的死罪罪名，等等，以加大對公民的人權(quán)保障。

（二）應(yīng)對現(xiàn)代社會風(fēng)險需要，適度擴(kuò)大犯罪圈以保障社會整體秩序

新的科學(xué)技術(shù)、生產(chǎn)力的出現(xiàn)，推動了經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展和全球性的交流，也產(chǎn)生了大量新的社會關(guān)系需要法律調(diào)整，大量社會風(fēng)險需要防范，大量新型犯罪需要刑罰予以打擊。一些過去稀松平常無害行為、道德上可以忍受的小事以及輕微的違法行為，在今天可能釀成災(zāi)難性后果，在推動刑法謙抑性的同時，我國更需要的是嚴(yán)密法網(wǎng)，適度擴(kuò)大犯罪圈，前置刑法保護(hù)，讓刑罰積極參與社會治理，尤其是擴(kuò)大法定犯、行政犯的適用，必要時構(gòu)建專門的輕罪刑法和行政刑法，采取以刑法典為核心的二元或多元刑法體系等，以保障社會整體秩序，防止風(fēng)險社會淪為“叢林社會”。［2］

（三）創(chuàng)建符合當(dāng)代社會的刑罰體系和量刑制度

長遠(yuǎn)來看，隨著我國社會物質(zhì)文明和精神文明的進(jìn)步，總體上一些嚴(yán)重的惡性犯罪、極端犯罪會逐年下降，犯罪總體對社會的危害程度也趨向輕緩，這一點(diǎn)也得到現(xiàn)實(shí)的印證。根據(jù)近幾年最高司法機(jī)關(guān)公布的信息來看，故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸等嚴(yán)重暴力案件在呈下降趨勢。①2017年11月26日上午，最高人民檢察院檢委會專職委員陳國慶大檢察官、最高人民法院審委會專職委員胡云騰大法官在全國刑法學(xué)年會上的發(fā)言都證實(shí)了這一點(diǎn)。參見《中國刑法學(xué)研究會2017年年會綜述》。另一方面，一些違反社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序等犯罪類型將持續(xù)擴(kuò)展，法定犯、行政犯的比重持續(xù)增大，犯罪種類、原因等都發(fā)生很大的變化。但是，我國刑罰體系自1979年確立以來，其結(jié)構(gòu)體系、種類、輕重配置以及懲治方法盡管有了一定的調(diào)整和完善，但總體上仍存在粗疏、方法簡單的特點(diǎn)，需要配置更多的刑罰種類和保安處分種類，需要改進(jìn)、細(xì)化現(xiàn)有刑罰方法，來提高刑罰體系整體上的應(yīng)對能力，有效發(fā)揮刑罰的效能。應(yīng)當(dāng)注重刑罰的輕緩化和多元化結(jié)合，注意刑罰體系與保安處分的銜接，等等，最終確立符合新時代要求的刑種體系和量刑制度。

四、結(jié)語：發(fā)展新時代具有中國特色的大國文明刑法

從一部具有濃厚意識形態(tài)色彩、條文粗疏的政治刑法，演進(jìn)到今天形式比較規(guī)范、內(nèi)容不斷完善、具有現(xiàn)代精神的法治刑法，中國刑法展現(xiàn)出不平凡的四十年轉(zhuǎn)型歷程。作為政治的一種手段或措施，中國刑法的進(jìn)步背后是政治文明的進(jìn)步和社會實(shí)踐的巨大發(fā)展。中國刑法立法已駛?cè)肓朔ㄖ蔚能壍?，雖然相對于西方先進(jìn)法治水平而言，我國刑法仍然存在一段距離，但考慮到西方各國法治建設(shè)都有一、二百年成長的歷史，中國刑法不能不說已顯現(xiàn)出其后發(fā)優(yōu)勢。當(dāng)前中國已發(fā)展為舉足輕重的世界大國，政治文明不斷進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展，刑法理論和實(shí)踐水平不斷提高，我們的刑法立法應(yīng)當(dāng)而且能夠在學(xué)習(xí)借鑒法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，立足本國國情，逐漸彌補(bǔ)自身的不足和缺陷，發(fā)展出一部世界矚目的大國文明刑法。