夏士園

（上海師范大學(xué)，上海 200233）

一、《和諧共生十二》著作權(quán)糾紛案案情簡介和爭議焦點(diǎn)

（一）基本案情

《和諧共生十二》著作權(quán)糾紛案是2017 年3 月最高人民法院發(fā)布的知識產(chǎn)權(quán)指導(dǎo)性案例，對于研究民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品具有指導(dǎo)性意義，也給司法實(shí)踐中有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的糾紛處理提供有力參考。

原告洪福遠(yuǎn)從事蠟染藝術(shù)設(shè)計(jì)創(chuàng)作多年，《和諧共生十二》是其完成的作品，2009 年發(fā)表在《福遠(yuǎn)蠟染藝術(shù)》中，其參考了傳統(tǒng)蠟染圖案的紋樣，但在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了創(chuàng)作，使圖形更加傳神，刻畫了花鳥共生的場景。 洪福遠(yuǎn)對中間的銅鼓紋花也作了改變，與傳統(tǒng)的蠟染圖案不同。洪福遠(yuǎn)在2010 年8 月與鄧春香簽訂合同將《和諧共生十二》的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給鄧春香， 由鄧春香擁有該作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。第三人今彩公司接受被告五福坊食品公司的委托，進(jìn)行產(chǎn)品的市場形象策劃設(shè)計(jì)，五福坊公司在其生產(chǎn)銷售的貴州豬肉干等食品外包裝上印了蠟染花鳥圖案。

為此，洪福遠(yuǎn)認(rèn)為被告侵犯其署名權(quán)，要求被告刊登聲明賠禮道歉；鄧春香認(rèn)為其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)受到損害，要求賠償其20 萬。被告辯稱：原告的作品與今彩設(shè)計(jì)的圖案花紋， 兩者都是借鑒的貴州黃平革家傳統(tǒng)蠟染圖案花紋，被告不構(gòu)成侵權(quán)；五福坊使用的涉案圖案在食品包裝的右下角， 整體面積只占產(chǎn)品外包裝面積很小一部分，其影響較小，賠償20 萬數(shù)額過高； 五福坊在使用今彩設(shè)計(jì)的產(chǎn)品外包裝時(shí)盡到了合理注意義務(wù)。今彩公司辯稱其2006 年完成了“四季如意”的創(chuàng)作，五福坊于2011 年開發(fā)有關(guān)旅游市場的禮品，選取了其中一部分圖案使用，作品中的圖案和原告一樣都是參考的黃平革家蠟染圖案，因此原告作品不符合獨(dú)創(chuàng)性的條件，被告不構(gòu)成侵權(quán)。

法院通過審理查明： 五福坊在產(chǎn)品手冊和外包裝禮盒上所使用的蠟染圖案和《和諧共生十二》圖案只有線條的顏色和圖案的底色有細(xì)微區(qū)別， 其余都是一致的。并且第三人金彩公司辯稱其于2006 年創(chuàng)作的“四季如意”的手繪原稿，但卻沒有提供任何證據(jù)予以證明。而洪福遠(yuǎn)的《和諧共生十二》在《福遠(yuǎn)蠟染藝術(shù)》中則明確注明了創(chuàng)作于2003 年。 故今彩公司是有接觸原告作品的條件的。

因此，法院最終判決支持了原告的部分請求，包括被告五福坊公司賠償原告鄧春香經(jīng)濟(jì)損失10 萬元；被告五福坊公司停止使用涉案《和諧共生十二》作品； 被告五福坊公司銷毀涉案產(chǎn)品的包裝盒和宣傳冊。 駁回原告其它訴訟請求。①參見貴陽市中級人民法院（2015）筑知民初字第17 號民事判決。

（二）爭議焦點(diǎn)

本案所涉的作品《和諧共生十二》是以黃平革家傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)圖案為基礎(chǔ)所創(chuàng)作的作品， 其主要的藝術(shù)表現(xiàn)方式與傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)是相似的， 而黃平革家蠟染圖案是屬于公共領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)作品，無法受到著作權(quán)法的保護(hù)，因此原告的衍生作品是否能受到著作權(quán)法的保護(hù)就是本案首要的爭議焦點(diǎn)，即原告的作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性問題。

對于衍生作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性， 需要明確民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定方法，在此基礎(chǔ)上， 才能準(zhǔn)確判斷衍生作品是否能夠受到著作權(quán)法的保護(hù)，以及被告是否構(gòu)成侵權(quán)。

二、民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的界定

“民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品”的定義目前在我國還沒有一致的觀點(diǎn)，但是早已有學(xué)者、法院的判決書中使用了這一概念，例如管育鷹的《知識產(chǎn)權(quán)視野中的民間文藝保護(hù)》一書中在第一章第三節(jié)寫到了“民間文藝衍生作品的著作權(quán)保護(hù)的利弊”、廣西壯族自治區(qū)高級人民法院廖冰冰在《媽勒帶子訪太陽》 一案中，認(rèn)定《媽勒帶子訪太陽》為民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品。 在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例“《和諧共生十二》著作權(quán)糾紛”一案中，也使用了民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品這一概念。

顧名思義， 民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品是以民間文學(xué)藝術(shù)作品為基礎(chǔ)而衍生出來的， 其與民間文學(xué)藝術(shù)有著不可分割的關(guān)系。 國外對于衍生作品使用的是“derivative works”， 翻譯過來就是派生作品的意思。 也就是說，衍生作品是以原作品為基礎(chǔ)的，保留原作品的某些特征，在此基礎(chǔ)上加入自己的創(chuàng)作，形成既和原作品有聯(lián)系，又有別于原作品的新作品。在“《和諧共生十二》著作權(quán)糾紛案中”，原告洪福遠(yuǎn)借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的表達(dá)方式， 創(chuàng)作靈感源于黃平革家蠟染圖案。但是他在此基礎(chǔ)上補(bǔ)充了鳥的外形，加入了他個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)， 豐富了鳥的眼睛和嘴巴的線條，創(chuàng)造性改變鳥的脖子、羽毛，使鳥的圖形更加形象、逼真，另外對中間的銅鼓紋花也進(jìn)行了獨(dú)創(chuàng)性改變，和傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案不同。 最終的《和諧共生十二》畫作是包含著傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的特征，同時(shí)融入了作者洪福遠(yuǎn)個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)， 而形成的傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的衍生作品。

三、民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

1.作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

作品獨(dú)創(chuàng)性問題是著作權(quán)法基礎(chǔ)理論研究中十分重要的一個(gè)問題， 同時(shí)也是著作權(quán)侵權(quán)認(rèn)定中首先要解決的問題， 對于特殊的民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的著作權(quán)糾紛來說也是如此。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2 條對“作品”下了定義，從該定義來看，具有獨(dú)創(chuàng)性是作品受到著作權(quán)法保護(hù)的必要條件，但目前我國《著作權(quán)法》中還沒有關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)定。大多數(shù)學(xué)者持有的觀點(diǎn)是兩要件說，即作品具有獨(dú)創(chuàng)性需要同時(shí)滿足“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩個(gè)方面，缺一不可?！蔼?dú)”意味著作者獨(dú)立創(chuàng)作、源于本人，而不是抄襲他人的作品， 即使碰巧和他人的勞動成果完全相同，也符合“獨(dú)”的要求?！皠?chuàng)”要求作品中加入作者相當(dāng)程度的智力創(chuàng)造， 可以體現(xiàn)作者的個(gè)性特點(diǎn)、獨(dú)特的智力判斷和選擇。而對于某些特定類型的作品，例如民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品，不僅需要具有創(chuàng)造性，還需要達(dá)到一定程度的創(chuàng)作高度，才能滿足“創(chuàng)”的要求。在英美法系國家，對于獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定要求較低，只要?jiǎng)趧映晒邪俗髡擢?dú)立的、辛勤的勞動并且有實(shí)際價(jià)值， 那么即使勞動成果不包含任何智力創(chuàng)造的成分，仍然是符合獨(dú)創(chuàng)性的要求的，因此被形象地稱為“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)。 雖然這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)能夠在一定程度上防止自己的勞動成果被他人免費(fèi)利用，但是如果一項(xiàng)勞動成果僅僅包括辛勤的勞動，而不包含任何智力創(chuàng)造成分， 例如編制一本電話號碼簿，而擁有版權(quán)的話，那無疑是對事實(shí)和數(shù)據(jù)進(jìn)行了壟斷，將影響他人利用事實(shí)和數(shù)據(jù)進(jìn)行創(chuàng)作，是不符合著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作的基本宗旨的。 在以法德為代表的大陸法系國家， 著作權(quán)立法上更加注重作者的人格利益，保護(hù)作者精神權(quán)利，要求“獨(dú)創(chuàng)性”不僅是獨(dú)立創(chuàng)作， 還要有一定程度的智力創(chuàng)造水準(zhǔn)。 例如《德國著作權(quán)法》規(guī)定著作權(quán)保護(hù)的是“個(gè)人的智力創(chuàng)作”， 這就清楚地表明作品必須包含智力創(chuàng)造性，而不僅僅是“額頭流汗”。

2.衍生作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定

對于民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，國際上主要存在兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為衍生作品只需要“存在”獨(dú)創(chuàng)性，便能獲得著作權(quán)法的保護(hù)；二是衍生作品必須擁有較高程度的獨(dú)創(chuàng)性才可獲得著作權(quán)法的保護(hù)。形成不同觀點(diǎn)的原因主要在于對民間文學(xué)藝術(shù)是否受保護(hù)不同，在民間文學(xué)藝術(shù)受保護(hù)的國家，對于衍生作品的獨(dú)創(chuàng)性要求就較高，因?yàn)檠苌髌肥且悦耖g文學(xué)藝術(shù)為基礎(chǔ)而創(chuàng)作的，要求不高容易造成相差無幾的衍生作品泛濫，無益于文化水準(zhǔn)的提高； 而在不保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的國家，認(rèn)為任何人都是有權(quán)力利用民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行創(chuàng)作的，對于衍生作品的獨(dú)創(chuàng)性就只需按照一般的作品來認(rèn)定。

“在創(chuàng)制法的過程中，了解各種社會利益是創(chuàng)制法的起點(diǎn)……協(xié)調(diào)和取舍各種利益， 是創(chuàng)制法的關(guān)鍵?！盵1]因此在研究法律問題時(shí)，利益平衡是必不可少的考量因素， 例如著作權(quán)法的立法目的是維護(hù)社會利益和個(gè)人利益， 而民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品是吸納了民間文學(xué)藝術(shù)的精髓， 再加上作者的個(gè)人獨(dú)創(chuàng)而形成的作品， 其中可能存在著和公共部分的民間文學(xué)藝術(shù)相同的部分，比如在《烏蘇里船歌》一案中，雖然作者對其進(jìn)行的大量的獨(dú)創(chuàng)性改變， 但還是存在民歌的基本曲調(diào)， 因此其中必然包含著公共利益和個(gè)人利益， 在認(rèn)定其獨(dú)創(chuàng)性時(shí)就需要結(jié)合兩者進(jìn)行考慮，以達(dá)到利益平衡。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的司法實(shí)踐

我國目前對于獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)沒有作出明確的規(guī)定， 在有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的著作權(quán)糾紛中， 對于衍生作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定大多選擇和一般作品相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 即只需要具有最低程度的創(chuàng)造性就能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。但是，民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品是來源于公共領(lǐng)域的， 對于民間文學(xué)藝術(shù)具有強(qiáng)烈依附性， 如果在判斷衍生作品獨(dú)創(chuàng)性時(shí)采用較低的標(biāo)準(zhǔn)， 那么創(chuàng)作者便很容易地就能壟斷著作權(quán)，這對于公共利益來說是一種損害，而且對民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)造群體也是不公平的， 是不符合著作權(quán)利益平衡的立法目的的。

以蠟染案為例，法官在認(rèn)定洪福遠(yuǎn)的《和諧共生十二》作品的獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，將涉案作品與黃平革家蠟染圖案進(jìn)行對比，認(rèn)為其對鳥的外形、羽毛、脖子都進(jìn)行了創(chuàng)造性的改變， 對中間的銅鼓紋花也進(jìn)行了個(gè)人創(chuàng)作，與傳統(tǒng)的蠟染圖案有明顯區(qū)別，而不只是簡單的變化，因此認(rèn)定其是具有獨(dú)創(chuàng)性的，屬于民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品。這樣既能維護(hù)公共利益，也能夠維護(hù)洪福遠(yuǎn)的個(gè)人利益，以達(dá)到著作權(quán)法的利益平衡。

四、民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定方法

在現(xiàn)有的獨(dú)創(chuàng)性理論中， 創(chuàng)造性的高低沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，只有通過作品的表達(dá)方式來“推定”，這是一個(gè)由形式到思想的反向認(rèn)定， 需要考慮作品的細(xì)節(jié)、法律傳統(tǒng)、產(chǎn)業(yè)政策和相關(guān)行業(yè)習(xí)慣。[2]因此，判斷獨(dú)創(chuàng)性問題不單單包含法律問題， 同時(shí)還需要判斷復(fù)雜的事實(shí)問題。

（一）接觸+實(shí)質(zhì)性審查

對于侵權(quán)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定， 一直以來都是遵循國際上公認(rèn)的公式：“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”。 即如果被控侵權(quán)作品的作者有曾經(jīng)接觸原告受著作權(quán)法保護(hù)的作品的可能性， 并且同時(shí)被控侵權(quán)的作品又與原告的作品有實(shí)質(zhì)性相似的內(nèi)容， 那么除非被控侵權(quán)人有合理使用等法定抗辯理由， 否則就將被認(rèn)定為侵權(quán)作品。 其中“相似”的判定是一個(gè)較為復(fù)雜的問題,在涉及民間文學(xué)藝術(shù)時(shí)就更加復(fù)雜。[3]應(yīng)當(dāng)注意對于衍生作品相似性的認(rèn)定不能泛泛地對比,要將被控侵權(quán)的作品與主張權(quán)利作品的獨(dú)創(chuàng)性部分一一進(jìn)行對比， 要先將原告的衍生作品與被告的作品進(jìn)行觀察比較，找出相同或相似的部分，再與民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行比較， 觀察這部分是屬于公共領(lǐng)域還是屬于原告獨(dú)創(chuàng)性的部分。 如果是屬于公共領(lǐng)域的因素，則被告不構(gòu)成侵權(quán)；如果是屬于原告獨(dú)創(chuàng)性的部分， 就再證明被告是否有接觸原告作品的可能性，如果有，則構(gòu)成侵權(quán)，如果沒有，則被告與原告作品相似就屬于巧合，被告的作品符合獨(dú)創(chuàng)性的要求，不構(gòu)成侵權(quán)。

（二）引入專家輔助方式

在司法實(shí)踐中， 一般對于作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定都是由法官自由裁量，但是，民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品是屬于特定的文化領(lǐng)域，與一般的作品不同，對于一些專業(yè)性較強(qiáng)的方面，例如民歌、民族舞蹈等，法官未必能夠準(zhǔn)確判斷衍生作品的獨(dú)創(chuàng)性程度， 結(jié)果也許會有失偏頗。此時(shí)就需要專家學(xué)者作出專業(yè)的判斷，給法官提供參考。 例如在王庸訴朱正本、 中央電視臺、王云之著作權(quán)侵權(quán)案中，法官就參考了當(dāng)事人提供的專家證人的意見，全面而科學(xué)地分析了《送同志哥上北京》與《長歌》、《十送紅軍》的區(qū)別，從而判斷《十送紅軍》是否具有獨(dú)創(chuàng)性。 但專家意見并不是獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定的決定因素， 最終民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定還是要由法官自由裁量。

我國一直以來是以文明古國著稱， 因?yàn)槲覀冇袃?yōu)秀的傳統(tǒng)文化， 而民間文學(xué)藝術(shù)是我國璀璨的中華民族傳統(tǒng)文化中相當(dāng)重要的一部分， 并且隨著文化軟實(shí)力在當(dāng)今綜合國力的競爭中占據(jù)越來越重要的地位， 對于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)引起廣泛的重視。 目前，國內(nèi)對于民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的研究比較少，也沒有相關(guān)的法律保護(hù)，但是相關(guān)的糾紛卻日益增多，因此對其獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行研究有其重要意義。