李首陽

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 2000042）

一、安全審查決定的概述

（一）安全審查的制度延革

在 《中華人民共和國(guó)外商投資法》（以下簡(jiǎn)稱《外商投資法》）中，第三十五條規(guī)定：“國(guó)家建立外商投資安全審查制度，對(duì)影響或者可能影響國(guó)家安全的外商投資進(jìn)行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定?！睆姆l的字面規(guī)定可知，對(duì)外商投資企業(yè)“安全審查”后作出的決定就是“安全審查決定”。

“安全審查”一詞在我國(guó)并非首次出現(xiàn)于《外商投資法》，在《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡(jiǎn)稱“國(guó)辦發(fā)〔2011〕6 號(hào)通知”）中就已經(jīng)出現(xiàn)，隨后商務(wù)部據(jù)此出臺(tái)了配套的細(xì)化措施，即《商務(wù)部實(shí)施外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項(xiàng)的暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“商務(wù)部公告2011 年第8 號(hào)”）《商務(wù)部實(shí)施外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“商務(wù)部公告2011 年第53 號(hào)”），主要內(nèi)容和國(guó)辦發(fā)〔2011〕6 號(hào)通知相差不多，只是細(xì)化了對(duì)申請(qǐng)人權(quán)利的規(guī)定。 上述三個(gè)規(guī)定都涉及到外商投資企業(yè)在我國(guó)進(jìn)行并購(gòu)涉及某些領(lǐng)域時(shí)需要進(jìn)行安全審查的問題，這就是外商投資安全審查制度的最初來源，按照上述規(guī)定作出的審查決定即為“安全審查決定”。 隨著自由貿(mào)易區(qū)的建立，根據(jù)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資國(guó)家安全審查試行辦法的通知》（以下簡(jiǎn)稱“國(guó)辦發(fā)〔2015〕24 號(hào)通知”），安全審查制度得到進(jìn)一步發(fā)展，我國(guó)的外資并購(gòu)安全審查制度初步形成。[1]

《外商投資法》中的“安全審查”雖然目前沒有完全對(duì)應(yīng)的配套措施，但從制度的功能銜接上來看，對(duì)外商投資企業(yè)進(jìn)行安全審查的目的是為了保護(hù)國(guó)家安全，可以看做是上述安全審查制度的延伸、發(fā)展。

在這里， 我們便可以對(duì)安全審查決定做一個(gè)定義：安全審查決定，是對(duì)影響或者可能影響國(guó)家安全的外商投資活動(dòng)進(jìn)行安全審查后， 由行政機(jī)關(guān)做出的、 對(duì)該外商投資企業(yè)此投資活動(dòng)存在的國(guó)家安全風(fēng)險(xiǎn)的判斷、評(píng)價(jià)。

（二）安全審查決定的性質(zhì)

由于《外商投資法》沒有對(duì)此給出明確的定性，我們可以從國(guó)辦發(fā) 〔2015〕24 號(hào)通知規(guī)定的制度內(nèi)容入手尋找。該通知規(guī)定：“對(duì)影響或可能影響國(guó)家安全，但通過附加條件能夠消除影響的投資，聯(lián)席會(huì)議可要求外國(guó)投資者出具修改投資方案的書面承諾。 外國(guó)投資者出具書面承諾后，聯(lián)席會(huì)議可作出附加條件的審查意見?！薄白再Q(mào)試驗(yàn)區(qū)管理機(jī)構(gòu)在辦理職能范圍內(nèi)外商投資備案、 核準(zhǔn)或?qū)徍耸掷m(xù)時(shí)，對(duì)屬于安全審查范圍的外商投資，應(yīng)及時(shí)告知外國(guó)投資者提出安全審查申請(qǐng)， 并暫停辦理相關(guān)手續(xù)。 ”“對(duì)不影響國(guó)家安全或附加條件后不影響國(guó)家安全的外商投資， 自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)管理機(jī)構(gòu)繼續(xù)辦理相關(guān)手續(xù)。 ”

可以看出， 如果外國(guó)投資者的貿(mào)易活動(dòng)可能影響我國(guó)國(guó)家安全，則需要暫時(shí)停止其他手續(xù)的辦理，先提出申請(qǐng)，進(jìn)行安全審查，如果安全審查沒有通過則不能進(jìn)行后續(xù)的投資。這就是說，如果影響到我國(guó)的國(guó)家安全，則不能繼續(xù)進(jìn)行投資，除非經(jīng)審查符合條件。

《中華人民共和國(guó)行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》）第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。 ”當(dāng)外商投資活動(dòng)可能影響國(guó)家安全，就必須暫停，等待安全審查決定的結(jié)果，不經(jīng)過此程序則后續(xù)的行為被禁止，這種制度是在普遍禁止的基礎(chǔ)上設(shè)定了對(duì)個(gè)別符合條件者的許可，授權(quán)個(gè)別符合條件的投資者繼續(xù)交易，符合我國(guó)《行政許可法》的定義，是典型的行政許可。

從國(guó)際慣例來看，同樣可以得出這樣的結(jié)論。世界上大部分國(guó)家對(duì)于外資的進(jìn)入， 如果認(rèn)為是威脅國(guó)家安全的，就可以以此為名義禁止其進(jìn)入。那么這種審查是否威脅到國(guó)家安全的決定或意見， 同樣也符合行政許可的定義。[2]

因此從上述兩方面來看， 安全審查決定就是一個(gè)行政許可的決定。

（三）安全審查決定的救濟(jì)措施

回到《外商投資法》第三十五條，我們發(fā)現(xiàn)安全審查決定是一個(gè)最終決定， 是不能提起行政復(fù)議或行政訴訟的。 對(duì)于安全審查決定是否不存在任何的救濟(jì)措施，這個(gè)問題需要進(jìn)一步探討。

依據(jù)是國(guó)辦發(fā)〔2015〕24 號(hào)通知，外商投資企業(yè)可以通過提出書面承諾的方式來給自己的投資計(jì)劃附加條件，使其符合我國(guó)國(guó)家安全的要求，而不是只能單純地提交申請(qǐng)、等待結(jié)果。這種書面承諾不僅可以主動(dòng)提出，聯(lián)席會(huì)議還可以要求申請(qǐng)人提出，啟動(dòng)方式有兩種。 在提交申請(qǐng)后、決定作出前，作為申請(qǐng)人的外商投資企業(yè)完全可以盡可能提出符合雙方要求的承諾，促進(jìn)安全審查的通過。 由此，“書面承諾”可以被認(rèn)定為一種事中救濟(jì)。

看似完全沒有事后救濟(jì)途徑的安全審查決定，其實(shí)是在程序進(jìn)行中就包含了救濟(jì)途徑。 相較于事后不服而進(jìn)行的行政復(fù)議、行政訴訟，在程序進(jìn)行的過程中進(jìn)行救濟(jì)是一種更節(jié)省時(shí)間、 更經(jīng)濟(jì)的救濟(jì)措施。但我們不禁要問，雖然事中救濟(jì)存在很大的優(yōu)勢(shì)，但是否能完全解決安全審查中的爭(zhēng)議？是否因此能完全剝奪安全審查決定當(dāng)事人的事后救濟(jì)措施？換言之，只有“書面承諾”這樣一個(gè)事中救濟(jì)，是否足以保障外商投資企業(yè)的權(quán)利？ 這樣的制度設(shè)計(jì)是否和我國(guó)的法律體系相沖突？

二、安全審查決定的現(xiàn)有救濟(jì)措施及其缺陷

（一）《外商投資法》第三十五條未設(shè)置救濟(jì)途徑

根據(jù)前文所列三個(gè)文件的規(guī)定， 目前安全審查決定存在事中救濟(jì)——“書面承諾”，同時(shí)《外商投資法》第三十五條規(guī)定了安全審查決定是“最終決定”，即排除了行政復(fù)議、訴訟等事后救濟(jì)措施，同時(shí)并未單獨(dú)設(shè)計(jì)其他的特殊救濟(jì)途徑。綜合來看，整個(gè)安全審查決定的救濟(jì)途徑就只有一個(gè)： 審查過程中的書面承諾。

如果外商投資企業(yè)從事的活動(dòng)不需要對(duì)安全審查有要求，則不存在安全審查的問題，安全審查不論怎樣都不會(huì)對(duì)其產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響， 該決定無事后救濟(jì)自然也不會(huì)限制企業(yè)的權(quán)利， 第三十五條的存在就不會(huì)實(shí)質(zhì)性影響到外商投資企業(yè)的利益； 如果某些外商投資活動(dòng)影響到國(guó)家安全， 相應(yīng)的安全審查決定導(dǎo)致某外商投資企業(yè)不能進(jìn)入某些行業(yè)， 或在某些行業(yè)受到了一定的限制，或增加了某些成本，這樣一種行為其實(shí)已經(jīng)實(shí)際影響到了外商投資企業(yè)的權(quán)利義務(wù)， 那么該企業(yè)可能就會(huì)因?yàn)榘踩珜彶闆Q定不符合標(biāo)準(zhǔn)而無法進(jìn)入、 或被限制進(jìn)入（成本增加等）。如果此時(shí)，作出書面承諾仍然不能得到批準(zhǔn)，這就意味著安全審查決定已經(jīng)實(shí)際影響到了企業(yè)的權(quán)利。但由于第三十五條的規(guī)定，安全審查決定屬于最終決定，幾乎是斷絕了該外商投資企業(yè)的救濟(jì)途徑。對(duì)于這種情況下外商投資企業(yè)的救濟(jì)卻只有事中救濟(jì)，沒有事后救濟(jì)，這顯然是不足的。

（二）《外商投資法》中投訴機(jī)制的法律約束力不足

根據(jù)《外商投資法》第二十六條①《外商投資法》第二十六條：“國(guó)家建立外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制，及時(shí)處理外商投資企業(yè)或者其投資者反映的問題，協(xié)調(diào)完善相關(guān)政策措施。外商投資企業(yè)或者其投資者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以通過外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制申請(qǐng)協(xié)調(diào)解決。外商投資企業(yè)或者其投資者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，除依照前款規(guī)定通過外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制申請(qǐng)協(xié)調(diào)解決外，還可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟。 ”，結(jié)合《商務(wù)部外商投資企業(yè)投訴工作暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“商務(wù)部令2006 年第2 號(hào)文”），可以得知外商投資企業(yè)可以通過投訴來保護(hù)自己的合法權(quán)益。 投訴的標(biāo)準(zhǔn)和行政訴訟、行政復(fù)議一致，只要是“外商投資企業(yè)或者其投資者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益的”，就可以尋求投訴的途徑，且這種投訴途徑并不影響投訴后進(jìn)行復(fù)議、訴訟，也不是進(jìn)行復(fù)議、訴訟的必經(jīng)程序，一般情況下，相當(dāng)于是給外商投資企業(yè)更多的選擇途徑， 更多層次的救濟(jì)措施，有利于糾紛的徹底化解。

但落實(shí)到安全審查決定時(shí)， 情況就不容樂觀。從商務(wù)部令2006 年第2 號(hào)文中可以看出， 投訴受理機(jī)構(gòu)的工作是 “調(diào)查情況， 反饋信息， 予以協(xié)調(diào)”，即投訴處理機(jī)關(guān)只能做一些信息傳達(dá)、協(xié)調(diào)方面的工作， 本身無權(quán)作出有法律拘束力的救濟(jì)措施， 也無權(quán)對(duì)原決定機(jī)關(guān)作出有法律拘束力的要求，只能對(duì)原決定機(jī)關(guān)做出事實(shí)意義上的請(qǐng)求，而不能施加法律意義上的義務(wù)。 這就意味著即使因?yàn)閷?duì)安全審查決定不服投訴， 還是沒有獲得法律上救濟(jì)的途徑， 充其量只是多了一次讓行政機(jī)關(guān)（即安全審查的聯(lián)席會(huì)議）重新考慮或者進(jìn)行解釋的機(jī)會(huì)。 究其本質(zhì)，投訴只是一次內(nèi)部的救濟(jì)，不具備法律意義，也沒有法律拘束力。 而且處理機(jī)關(guān)往往是作出原決定的機(jī)關(guān)， 在沒有法律責(zé)任或者司法審查的壓力下很難改變自己原本的行為，這樣一來便會(huì)導(dǎo)致外商投資企業(yè)仍然很難改變對(duì)自己不利的安全審查決定， 甚至連得到重新審查的機(jī)會(huì)都比較小。 因此投訴機(jī)制也并不能充分救濟(jì)安全審查決定。

更何況根據(jù)前述分析， 安全審查決定本身又不允許復(fù)議、訴訟，可以說投訴這樣一種非法律性的糾紛解決機(jī)制同樣無法充分救濟(jì)外商投資企業(yè)。

縱觀《外商投資法》，除投訴之外便不存在對(duì)安全審查決定的其他救濟(jì)路徑， 即使存在書面承諾這樣的事中救濟(jì)， 仍難以保障外商投資企業(yè)的合法權(quán)利不受侵犯。

（三）是否存在不能進(jìn)行事后救濟(jì)的理由

一個(gè)行政行為不能進(jìn)行救濟(jì)，主要原因有五個(gè)。第一，某一類行政行為涉及國(guó)家重要機(jī)密，一旦進(jìn)入訴訟將會(huì)嚴(yán)重危害國(guó)家利益；第二，某一類行政行為不可能或者極少可能侵犯公民的利益；第三，某一類行政行為專業(yè)性極強(qiáng)且非常復(fù)雜， 以至于法官的審查徒勞無益；第四，某一類行政行為已有近乎司法程序的行政程序作保障， 行政系統(tǒng)內(nèi)已有能夠確保公正的救濟(jì)手段；第五，因不可抗力事件使得司法救濟(jì)不可能。[3]

然而，以上五種理由，都不能作為將安全審查決定排除復(fù)議、訴訟的理由。第一，復(fù)議、訴訟中的保密義務(wù)和措施，證據(jù)的不公開質(zhì)證，不公開審理等保障措施早已具備， 不能以此為理由排除復(fù)議和訴訟的救濟(jì)；第二，安全審查決定的過程主要是各個(gè)部門提出意見，幾乎是不透明的，透明的程序尚且可能侵犯當(dāng)事人的權(quán)利， 如此不透明的程序雖為了國(guó)家安全可能是必要的， 但同樣存在侵犯相對(duì)人權(quán)利的可能性；第三，復(fù)議機(jī)關(guān)、法院通過聽取專家意見等方式完全可以做到足夠的專業(yè)性， 很難以這種理由排除事后救濟(jì)程序；第四，也在前文分析過，即使存在一定的事中救濟(jì)， 也不能完全避免最后的錯(cuò)誤給投資者帶來的損失；第五的不可抗力，尚且沒有證據(jù)證明存在這種問題。簡(jiǎn)言之，不論是從現(xiàn)有制度還是學(xué)理解釋出發(fā)，不賦予安全審查決定事后的復(fù)議、訴訟等救濟(jì)都是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹?/p>

三、對(duì)安全審查決定救濟(jì)措施的幾點(diǎn)建議

（一）安全審查決定需要行政復(fù)議、行政訴訟的救濟(jì)機(jī)制

第一，安全審查決定不能提起行政復(fù)議、行政訴訟， 這樣的規(guī)定同我國(guó)國(guó)內(nèi)法規(guī)定相沖突。 如前所述， 安全審查決定會(huì)決定一個(gè)外商投資企業(yè)能否進(jìn)入某些特定的行業(yè)，本質(zhì)上就是行政許可。 根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》（以下簡(jiǎn)稱 《行政復(fù)議法》）第六條、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第十二條，對(duì)于行政機(jī)關(guān)許可或不許可的決定等行為不服，認(rèn)為侵犯自身合法權(quán)益的，利害關(guān)系人可以進(jìn)行救濟(jì)，提起行政復(fù)議或訴訟，同時(shí)根據(jù)國(guó)民待遇原則和我國(guó)法律的規(guī)定， 外商投資企業(yè)在這一點(diǎn)上是沒有例外的。

那么，安全審查決定是否屬于《行政訴訟法》第十三條①行政訴訟法》第13 條：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為。 ”規(guī)定的“國(guó)家行為”或“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為”？ 答案是否定的。

國(guó)家行為，在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》 第二條①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》第2 條：“行政訴訟法第十三條第一項(xiàng)規(guī)定的“國(guó)家行為”，是指國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國(guó)防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán)，以國(guó)家的名義實(shí)施的有關(guān)國(guó)防和外交事務(wù)的行為，以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)等行為。 ……”被明確界定， 并不包括商務(wù)部和聯(lián)席會(huì)議等做出的安全審查決定，因此安全審查決定不屬于國(guó)家行為，不能以此為理由排除司法審查。

在學(xué)理通說中，“行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為”被稱為“行政終局裁決行為（又名行政終局決定行為）”，是指“根據(jù)法律的明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)對(duì)某些特殊的事項(xiàng)，擁有最終作出決定的權(quán)力，行政管理相對(duì)人不服，不能向法院提出訴訟，司法機(jī)關(guān)也無權(quán)審查其合法性”[4]。目前，我國(guó)只有極少數(shù)法律對(duì)行政終局決定行為作了規(guī)定。這些規(guī)定可分為兩類：一是相對(duì)的終局行政決定， 即相對(duì)人具有選擇行政途徑救濟(jì)和司法途徑救濟(jì)的權(quán)利， 相對(duì)人一旦選擇了行政途徑救濟(jì)，就無法尋求司法途徑救濟(jì)。二是絕對(duì)的終局行政決定， 即相對(duì)人僅可請(qǐng)求行政途徑救濟(jì)而不能請(qǐng)求司法途徑救濟(jì)。但不論是哪一種，都是該行為作出后存在一定的事后救濟(jì)， 或者說對(duì)該行政行為不服的， 首先至少要由行政機(jī)關(guān)作出處理之后才能阻礙后續(xù)的救濟(jì)， 只不過事后救濟(jì)相比其他行政行為的救濟(jì)要少一些。 而安全審查決定完全不存在行政機(jī)關(guān)的二次處理，是作出之后直接終局，根本沒有行政機(jī)關(guān)進(jìn)行“裁決”或“處理”的機(jī)會(huì)，完全沒有事后救濟(jì)。因此從行為的形態(tài)上說，安全審查決定不屬于“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的行政行為”，安全審查決定不屬于《行政訴訟法》第十三條規(guī)定的不可訴的范圍。同時(shí)，我國(guó)的《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》賦予了外國(guó)人國(guó)民待遇，只要符合我國(guó)法律規(guī)定的條件，就可以依據(jù)我國(guó)法律提起行政復(fù)議、行政訴訟。

第二，安全審查決定排除司法審查不符合我國(guó)承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)。 我國(guó)加入世貿(mào)組織《議定書》第二條（D） 節(jié)第一段：“中國(guó)應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)接點(diǎn)和程序， 以便迅速審查所有與GATT1994 第10條第1 款、GATS 第6 條和《TRIPS 協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。 此類審查庭應(yīng)是公正的，并獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對(duì)審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。”第二條（D）節(jié)第二段：“審查程序應(yīng)包括給予須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會(huì)，且不因上訴而受到處罰。 如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)決定提出上訴的機(jī)會(huì)。 ”

簡(jiǎn)單來說，我國(guó)在“入世”時(shí)承諾會(huì)給予外商投資企業(yè)司法最終救濟(jì)的機(jī)會(huì)， 不能只是以行政救濟(jì)作為終局，即所有情況下，都可以將爭(zhēng)議提交法院，要求通過訴訟的方式解決爭(zhēng)議。 《外商投資法》雖為國(guó)內(nèi)法，但是針對(duì)的對(duì)象是外商投資企業(yè)，這同《議定書》中的對(duì)象時(shí)一致的，因此我國(guó)在實(shí)施《外商投資法》時(shí)，同樣需要遵守我國(guó)承擔(dān)的國(guó)際義務(wù)，對(duì)所有爭(zhēng)議給予司法救濟(jì)的機(jī)會(huì)。即使在司法實(shí)踐中，還有一些領(lǐng)域沒有實(shí)現(xiàn)司法最終救濟(jì)原則，如《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》（以下簡(jiǎn)稱《出境入境管理法》）第六十四條，對(duì)“繼續(xù)盤問、拘留審查、限制活動(dòng)范圍、遣送出境措施”實(shí)行的就是行政復(fù)議終局，不過仍然給予了行政復(fù)議的救濟(jì)， 而非完全封死救濟(jì)途徑，這是我國(guó)法律制度仍需要繼續(xù)改進(jìn)的地方，但不論如何，完全不給予事后復(fù)議、訴訟救濟(jì)一定是違反了我國(guó)承擔(dān)的國(guó)際法義務(wù)的。

值得一提的是，在《出境入境管理法》中第三十六條、第八十一條不予辦理外國(guó)人停留居留證件、不予延長(zhǎng)居留期限的決定和公安部的處罰決定（驅(qū)逐出境）為最終決定，這也和安全審查決定類似，直接行政終局，不能復(fù)議也不能訴訟，但兩者性質(zhì)是不同的。外國(guó)人停留居留一旦違法，或者存在嚴(yán)重的需要驅(qū)逐出境的違法行為時(shí)， 就意味著該外國(guó)人在我國(guó)境內(nèi)的停留已經(jīng)非法， 繼續(xù)保持這種違法的狀態(tài)會(huì)對(duì)我國(guó)公共安全造成緊迫的危險(xiǎn)， 尤其是公安部要求驅(qū)逐出境的情況更是如此，在如此緊迫的情況下，為了保障我國(guó)國(guó)家安全、社會(huì)秩序穩(wěn)定，就不可能再給予相對(duì)人救濟(jì)的機(jī)會(huì)。

安全審查決定則不是上述情況。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，一旦該交易被認(rèn)為會(huì)影響國(guó)家安全， 該交易是暫停的，暫時(shí)沒有危害國(guó)家安全的緊迫危險(xiǎn)；而該外商投資企業(yè)本身的存在也并不會(huì)危害國(guó)家安全、 社會(huì)公共秩序，也談不上緊迫危險(xiǎn)，因此在危險(xiǎn)不緊迫的情況下直接排除復(fù)議、訴訟的事后救濟(jì)，是不符合比例原則的。

因此為了充分救濟(jì)外商投資企業(yè)的權(quán)利， 保障我國(guó)法律體系的一致性， 需要將安全審查決定納入行政訴訟、行政復(fù)議的受案范圍。

（二）發(fā)揮《外商投資法》中投訴機(jī)制的臨時(shí)過渡作用

《外商投資法》出臺(tái)時(shí)間短，眾多配套制度還在建立健全中， 即便將安全審查決定納入司法審查范圍，也需要等待《行政復(fù)議法》或《行政訴訟法》的修改，至少需要等待司法解釋的出臺(tái)。在此時(shí)就是一個(gè)安全審查決定救濟(jì)制度的“空白期”，為了盡可能在此時(shí)保障外商投資企業(yè)的合法權(quán)利， 可以將投訴制度充分利用。

根據(jù)商務(wù)部令2006 年第2 號(hào)文第五條①《商務(wù)部外商投資企業(yè)投訴工作暫行辦法》第五條：“全國(guó)外商投資企業(yè)投訴中心和地方各級(jí)政府具有受理職能的部門（以下統(tǒng)稱地方投訴受理機(jī)構(gòu)）依據(jù)實(shí)際情況受理外商投資企業(yè)投訴。全國(guó)外商投資企業(yè)投訴中心負(fù)責(zé)受理外商投資企業(yè)直接投訴至全國(guó)外商投資企業(yè)投訴中心的事項(xiàng)，受理跨省市外商投資企業(yè)投訴事項(xiàng)和影響重大的外商投資企業(yè)投訴事項(xiàng)，負(fù)責(zé)與全國(guó)外商投資企業(yè)投訴工作相關(guān)的培訓(xùn)、調(diào)研及管理、協(xié)調(diào)工作。地方投訴受理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)受理本地外商投資企業(yè)投訴事項(xiàng)，受理全國(guó)外商投資企業(yè)投訴中心轉(zhuǎn)交或督辦的投訴事項(xiàng)。 投訴被受理后，原則上由投訴事項(xiàng)發(fā)生地的當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)處理解決。 投訴受理機(jī)構(gòu)在受理投訴后，應(yīng)該調(diào)查情況，反饋信息，予以協(xié)調(diào)。 ”、第十一條②《商務(wù)部外商投資企業(yè)投訴工作暫行辦法》第十一條：“投訴處理應(yīng)采取以下方式：（一）出具意見書。投訴受理機(jī)構(gòu)依據(jù)事實(shí)和有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，向投訴人和有關(guān)部門提出處理建議，促使投訴事項(xiàng)得以解決。（二）同有關(guān)部門進(jìn)行行政協(xié)調(diào)。（三）移交當(dāng)?shù)赝对V受理機(jī)構(gòu)或轉(zhuǎn)交相關(guān)部門處理。 （四）其他適當(dāng)?shù)奶幚矸绞健?”， 外商投資企業(yè)的投訴原則上是由投訴事項(xiàng)發(fā)生地的當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)處理解決， 投訴機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)傳達(dá)信息、協(xié)調(diào)，具體的處理方式還有投訴處理機(jī)構(gòu)向外商投資企業(yè)、有關(guān)部門提出處理建議，促成雙方協(xié)商，以盡快化解糾紛，保障外商投資企業(yè)的合法權(quán)利的同時(shí)也維護(hù)國(guó)家利益。雖然前文分析過，投訴處理并沒有法律上的拘束力， 只是提供了一次外商投資企業(yè)和有關(guān)部門的協(xié)商、交流機(jī)會(huì)，但這種協(xié)商對(duì)話不失為一種化解糾紛的途徑， 投訴機(jī)構(gòu)提出的處理建議也可能解決糾紛， 這為外商投資企業(yè)保護(hù)自己合法權(quán)利的提供了一定的可能性。

因此， 盡管投訴制度不宜作為最終的解決糾紛機(jī)制， 不過在尚未建成復(fù)議和訴訟的救濟(jì)措施之時(shí)可以作為臨時(shí)救濟(jì)機(jī)制加以運(yùn)用， 至少給外商投資者增加一次被重新審查、 增進(jìn)和有關(guān)部門交流的機(jī)會(huì)，提供緩解矛盾的可能性，在合法權(quán)利的保障上也是有益無害的。當(dāng)然，我們不能滿足于投訴的救濟(jì)措施設(shè)置，這種投訴機(jī)制只能作為權(quán)利保護(hù)“空白期”的臨時(shí)救濟(jì)措施加以使用，其作用是過渡性的，還是應(yīng)當(dāng)盡快建立對(duì)安全審查決定的行政復(fù)議、 行政訴訟救濟(jì)措施。

（三）行政補(bǔ)償?shù)脑O(shè)置

《國(guó)家賠償法》只確定了違法的行政行為侵害公民、法人、其他組織時(shí)需要承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任，沒有規(guī)定補(bǔ)償問題。 也就是說， 在我國(guó)語境下，“國(guó)家賠償”、“行政賠償” 指的是對(duì)違法行為進(jìn)行金錢救濟(jì)，不針對(duì)合法行為。 對(duì)行政機(jī)關(guān)的合法行為造成的損失，基本被規(guī)定在各個(gè)單行法中，如《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》、《土地管理法》等，且主要集中于土地征收補(bǔ)償?shù)膯栴}，其他方面涉及較少。

“如果公民為國(guó)家治理犧牲了權(quán)利和自由，則國(guó)家應(yīng)對(duì)其損失或損害給予救濟(jì)。 ”[5]在經(jīng)濟(jì)全球化的局面下，既然外商投資企業(yè)享有國(guó)民待遇，那么這句話就可以表述為：“如果相對(duì)人為國(guó)家治理犧牲了權(quán)利和自由，則國(guó)家應(yīng)對(duì)其損失或損害給予救濟(jì)”。 在因行政行為受到損失后享有獲得救濟(jì)權(quán)利這一問題上，外商投資企業(yè)和國(guó)內(nèi)的企業(yè)不應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

若外商投資企業(yè)因安全審查決定受到經(jīng)濟(jì)利益的影響，首先需要分析利益受損的原因。如果是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的違法行為受到損失， 即安全審查決定有錯(cuò)誤損害既得的合法利益，根據(jù)《國(guó)家賠償法》第二條③《國(guó)家賠償法》第二條：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利。 本法規(guī)定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)依照本法及時(shí)履行賠償義務(wù)。 ”、第四十條④《國(guó)家賠償法》第四十條：“外國(guó)人、外國(guó)企業(yè)和組織在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)要求中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償?shù)?，適用本法。 外國(guó)人、外國(guó)企業(yè)和組織的所屬國(guó)對(duì)中華人民共和國(guó)公民、法人和其他組織要求該國(guó)國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利不予保護(hù)或者限制的，中華人民共和國(guó)與該外國(guó)人、外國(guó)企業(yè)和組織的所屬國(guó)實(shí)行對(duì)等原則。 ”的規(guī)定，可以根據(jù)我國(guó)的國(guó)家賠償程序和標(biāo)準(zhǔn)請(qǐng)求國(guó)家賠償。 如果是因?yàn)楹戏ㄔ蚨馐軗p失，即該交易活動(dòng)確實(shí)影響我國(guó)國(guó)家安全，被認(rèn)定為不能繼續(xù)進(jìn)行或需要同時(shí)消除影響， 由此產(chǎn)生的費(fèi)用或者損失的已付出投資，就無法依據(jù)《國(guó)家賠償法》獲得賠償，只能要求獲得補(bǔ)償。 隨之而來的問題是， 我國(guó)并沒有對(duì)安全審查決定的行政補(bǔ)償立法，這一領(lǐng)域處于無法可依的狀態(tài)，此時(shí)只能依據(jù)行政法的基本原則，參照有關(guān)法律的規(guī)定給予補(bǔ)償。

行政法有信賴保護(hù)這一原則。 當(dāng)相對(duì)人存在值得保護(hù)的信賴時(shí)， 不論是合法行政行為還是違法行政行為導(dǎo)致的損害，都需要進(jìn)行補(bǔ)償或賠償，以保護(hù)相對(duì)人的信賴?yán)妗；貧w安全審查問題，當(dāng)一個(gè)合法的安全審查決定侵犯了外商投資企業(yè)的利益時(shí)，不能簡(jiǎn)單地一補(bǔ)了事， 需要進(jìn)一步分析該受損害的利益是各種性質(zhì)：如果外商投資企業(yè)的行為本身合法、利益取得合法、主觀不存在故意或重大過失，就可以認(rèn)定這種利益屬于合法利益， 是需要進(jìn)行補(bǔ)償?shù)男刨嚴(yán)?。之所以將一般過失排除，是因?yàn)橥馍掏顿Y企業(yè)不可能對(duì)我國(guó)認(rèn)定國(guó)家安全的標(biāo)準(zhǔn)了如指掌，即使有了較為全面的的掌握， 也可能會(huì)因雙方立場(chǎng)不同對(duì)“安全”的概念存在不同認(rèn)知，所以一般過失不應(yīng)當(dāng)作為拒絕補(bǔ)償?shù)睦碛?。如果不符合上述條件，就說明該利益不屬于合法利益，即使受到損失，也會(huì)因?yàn)椴淮嬖谥档帽Ｗo(hù)的信賴而不予補(bǔ)償。

當(dāng)然，為了審查是否存在信賴?yán)?，?yīng)當(dāng)交由中立的第三方來審查，這一組織可以是復(fù)議機(jī)關(guān)，也可以是法院，但不能是作為有利害關(guān)系的行政機(jī)關(guān)。這恰恰反過來證明了前文的觀點(diǎn)——安全審查決定應(yīng)當(dāng)被賦予行政復(fù)議、行政訴訟的救濟(jì)途徑。

四、小結(jié)

《外商投資法》第三十五條設(shè)置的安全審查制度本質(zhì)在于保護(hù)國(guó)家安全，這一價(jià)值是值得肯定的。其中，將安全審查決定規(guī)定為“最終決定”，同時(shí)設(shè)置了事中救濟(jì)措施——書面承諾和一種非法律性的糾紛解決機(jī)制——投訴，可以看出，糾紛解決機(jī)制是多樣化的， 但同時(shí)排除了外商投資企業(yè)對(duì)安全審查決定提起行政復(fù)議、行政訴訟的權(quán)利，這一規(guī)定使得對(duì)外商投資企業(yè)的救濟(jì)措施略顯不足。

“在法律明文規(guī)定沒有令人信服的證明時(shí)不輕易相信國(guó)會(huì)排除司法審查。 ”[6]在我國(guó)現(xiàn)行法律制度下，并不存在阻礙對(duì)安全審查決定提起復(fù)議、訴訟的障礙，同時(shí)又存在要求進(jìn)行司法審查的國(guó)際法義務(wù)，對(duì)安全審查決定應(yīng)當(dāng)設(shè)置行政復(fù)議、 行政訴訟的事后救濟(jì)措施。 因此建議盡快建立健全對(duì)安全審查決定的行政復(fù)議、行政訴訟等事后救濟(jì)措施，以充分保障外商投資企業(yè)的合法權(quán)利。