朱 佶

（江蘇省公安廳 網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)總隊，江蘇 南京 210024）

《刑法》第287 條之二增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪①《刑法》第287 條之二規(guī)定：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的，處3 年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接負責人員，依照第一款的規(guī)定處罰。 有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。，對于本罪名的理解適用，核心在于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中幫助行為的定性認識。 眾所周知，共同犯罪可分為兩種立法模式： 一元參與立法模式和二元參與立法模式。 兩者關(guān)鍵區(qū)別在于是否將犯罪參與者區(qū)分為正犯和共犯。 由于圍繞本罪名的主要爭議在于是否應(yīng)當將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為按照“共犯行為正犯化”進行歸責，無論支持或者反對該觀點，都是在限制正犯概念下進行闡述，即對于共同犯罪區(qū)分正犯和共犯。 至于有人主張依據(jù)一元參與立法模式理論， 主張本罪名是 “從犯主犯化”[1]，筆者認為如果刑法采取單一正犯立場，則無需大費周章專門為網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為單獨設(shè)立罪名，完全可以發(fā)揮單一正犯制度設(shè)計特點和優(yōu)勢，通過對網(wǎng)絡(luò)犯罪中不同參與主體的幫助行為和實施行為進行獨立評價而實現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)。 因此，本文是在二元參與立法體系的基礎(chǔ)上， 對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪爭議問題進行梳理分析，并就本罪名的理解適用提供完善建議。

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的定性爭議

目前，關(guān)于本罪名的適用爭議，主要存在三種觀點：一是以閻二鵬教授為代表主張形式共犯說[2]，認為本罪名雖然屬于“共犯行為正犯化”的立法體現(xiàn)，但應(yīng)當回歸傳統(tǒng)共犯理論進行歸責；二是以張明楷教授為代表主張本罪名不屬于“共犯行為正犯化”[3]，僅僅規(guī)定了幫助犯的量刑規(guī)則；三是以于志剛教授為代表主張實質(zhì)共犯說[4]，認為本罪名屬于“共犯行為正犯化”并對此積極評價。

（一）形式共犯學說的理論分析

主張形式共犯說觀點的學者認為共犯行為就是非實行行為， 應(yīng)當依據(jù)傳統(tǒng)共犯理論對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為進行責任認定。針對本罪名，該觀點主要從兩方面進行論證：一是為解決“共犯行為正犯化”中網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的危害性可能超越實行行為而面臨的罪刑不相適應(yīng)問題， 認為我國刑法對共同犯罪參與主體同時采取了分工分類（教唆犯） 和作用分類（主犯、從犯、脅從犯）雙層劃分標準，主張先認定本罪名中幫助行為屬于共犯行為， 再按照在共同犯罪中所起作用對屬于主犯還是從犯再次進行認定，從而共犯也可以成立主犯，可以實現(xiàn)罪刑均衡。二是為解決“共犯行為正犯化”中網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的獨立性越來越突出問題，通過采取限制從屬性說，甚至最小從屬性學說， 突破傳統(tǒng)共犯理論中有關(guān)共犯成立犯罪的限制， 不再考慮與正犯在有責性層面上的主觀意思聯(lián)絡(luò)，也不再對正犯的違法情節(jié)、罪量進行刑事違法相對性的判斷， 僅僅從該當性層面考慮正犯行為是否符合犯罪構(gòu)成要件， 使得網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為既可以滿足共同犯罪成立的基本要求， 也可以擺脫對于正犯行為必須成立犯罪的限制。 該觀點的問題在于，對于正犯犯罪的解釋把握上，無論是從不法性層面或者該當性層面進行認定， 至今尚未得到立法、 司法部門的認可和實踐應(yīng)用， 沒有統(tǒng)一衡量標準，導致適用隨意性較大，也無法徹底解決幫助行為的獨立性問題。

（二）“幫助犯的量刑規(guī)則”的理論分析

主張本罪名僅是規(guī)定了“幫助犯的量刑規(guī)則”這一觀點， 主要基于共犯從屬性原理、 法益侵害說原理、結(jié)果無價值原理等得出的結(jié)論。一是認為本罪名在客觀上要求為正犯實施犯罪提供技術(shù)支持等幫助行為； 二是認為本罪名在主觀上要求幫助犯必須具有故意，明知是在為他人犯罪提供方便；三是指出設(shè)置獨立法定刑并不等同于相關(guān)行為獨立成罪， 該罪名依然屬于幫助犯。 基于以上觀點認為本罪名并不是“共犯行為正犯化”，只是幫助犯的量刑規(guī)則。該觀點的問題在于， 通過對“幫助行為是否值得科處刑罰”這一實質(zhì)判斷來回溯罪名性質(zhì)，在判斷相關(guān)幫助行為是否侵害相關(guān)法益， 是否可罰時主觀隨意性較大，導致網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為在性質(zhì)認定上存在偏差，同時該觀點也一定程度上架空了刑法總則中有關(guān)共犯量刑規(guī)則的適用。

（三）實質(zhì)共犯學說的理論分析

鑒于上述兩種觀點在本罪名適用中均存在一定局限性， 傳統(tǒng)共犯理論無法對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為作出完全合理的解釋。 主張實質(zhì)共犯說觀點的學者則立足網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展現(xiàn)狀和演變趨勢， 分析了網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為相較于傳統(tǒng)犯罪幫助行為， 存在幫助對象眾多、與正犯犯意聯(lián)系更少、正犯到案困難、在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈條中危害性更加突出等特點， 認為隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)犯罪演變， 網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)的評價規(guī)則應(yīng)當進行必要調(diào)整、更新，并通過立法形式加以確認， 主張將幫助行為直接認定為侵害法益的實行行為，不再考慮正犯情節(jié)。認為本罪名的立法目的在于加大對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的懲處力度， 改變傳統(tǒng)共同犯罪理論在網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為適用上面臨的不足和困境，是我國刑法在風險刑法、預防刑法等積極刑事立法觀念主導下[5]，嚴格網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體責任、擠壓網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)生存空間、 實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪全鏈條覆蓋打擊的最新立法條例。

二、“共犯行為正犯化”的理解適用

筆者主張本罪名基于實質(zhì)共犯學說的“共犯行為正犯化”的立法體現(xiàn)。 在違法性認識層面，“共犯行為正犯化”強調(diào)了本罪名對于國家規(guī)范秩序的違反，對于法益侵害具有可能性即可；在構(gòu)建要件層面，“共犯行為正犯化”回應(yīng)了網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的危害性和獨立性特點；在司法實踐層面，部分司法解釋規(guī)定也為本罪名“共犯行為正犯化”觀點提供了依據(jù)支撐。

（一）價值取向判斷：本罪名是二元的行為無價值與結(jié)果無價值

我國網(wǎng)絡(luò)空間犯罪均為法定犯， 本罪名也不例外。隨著《網(wǎng)絡(luò)安全法》的頒布實施，我國網(wǎng)絡(luò)空間犯罪行為與行政違法行為之間密切關(guān)聯(lián)， 如本罪名與《網(wǎng)絡(luò)安全法》 第27 條規(guī)定之間即存在著概念定性與罪量因素的關(guān)聯(lián)關(guān)系， 凡構(gòu)成本罪名必然是對相關(guān)行政法律法規(guī)的違反。在此基礎(chǔ)上，本罪名更多強調(diào)的是對國家網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序的違反[6]，從法益侵害角度看，幫助行為沒有對任何具體、緊迫的法益造成侵害，但卻可以通過與多個正犯行為相互綁定，導致對法益侵害的發(fā)生具有相當程度可能性， 構(gòu)成抽象危險犯， 在立法取向上具備一定的行為無價值立場。部分學者堅持傳統(tǒng)共犯理論和結(jié)果無價值，通過主張本罪名不具有侵害法益的具體性和緊迫性而否認本罪名中幫助行為的獨立性， 進一步否認本罪名是“共犯行為正犯化”[7]，該觀點實則忽略了在當前積極刑事立法觀念的主導下，以《刑法修正案（九）》為代表，在網(wǎng)絡(luò)安全、反恐等領(lǐng)域都將有關(guān)犯罪的幫助行為納入懲罰，都不指向具體、緊迫的法益侵害，都強調(diào)了對有關(guān)領(lǐng)域管理秩序的規(guī)范和維護。 正如劉艷紅教授所言：“法定犯是單純違反禁止規(guī)范的犯罪，是對國家規(guī)定的單純不服從，并沒有實質(zhì)地侵害法益，其在法益侵害性的問題上存在先天不足?！盵8]同時，為了防范出現(xiàn)由于行為無價值導致的主觀定罪等問題，在罪名設(shè)立中增加了“情節(jié)嚴重”這一罪量要素。 因此，筆者認為本罪名是二元的行為無價值與結(jié)果無價值：一方面規(guī)定行為人明知對方實施犯罪而為其提供幫助， 具備侵害法益的抽象危險性，是對網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序的違反， 體現(xiàn)了行為無價值；另一方面規(guī)定幫助行為達到情節(jié)嚴重標準才能構(gòu)成犯罪，要求造成一定的危害后果，兼顧了結(jié)果無價值。

（二）構(gòu)成要件判斷：網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為具有相當程度的危害性和獨立性

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展應(yīng)用不斷融入社會，提供用于入侵、破壞網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的技術(shù)方法等網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的社會危害性也愈發(fā)凸顯，并已普遍超越了正犯行為可能造成的社會危害性。 眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)運用能力是阻卻一般人實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要因素，江蘇近年來偵辦的大量網(wǎng)上賭博、詐騙犯罪案件，背后都有不法分子提供服務(wù)器搭建、網(wǎng)絡(luò)流量導入、第四方支付結(jié)算等技術(shù)幫助行為，沒有技術(shù)幫助行為的前置參與，后續(xù)網(wǎng)絡(luò)犯罪實行行為將無法著手實施， 其對于法益侵害的威脅更加嚴重，已成為實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)鍵步驟。同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪已演變?yōu)橥暾暮谏a(chǎn)業(yè)鏈，多種技術(shù)幫助行為參與其中，憑借互聯(lián)網(wǎng)獨一無二的聯(lián)通性和可拷貝性，為黑色產(chǎn)業(yè)鏈下游的大量犯罪實行行為提供幫助，已實現(xiàn)了“一對多”的發(fā)展趨勢，成為危害性不斷積累提升的關(guān)鍵步驟，對于犯罪支配作用已超越實行行為人。 同時，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的獨立性已突破傳統(tǒng)犯罪中幫助行為的從屬地位。 在主觀上，依托網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和互聯(lián)性，網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為人無需明確的意思聯(lián)絡(luò)， 即可對實行行為人給予幫助，其主觀目的、動機可能與實行行為人不完全相同甚至完全獨立，雙方不再存在共同實施某一犯罪的故意。 在客觀上，幫助行為主要通過傳授黑客教程、提供破壞工具、開設(shè)違法網(wǎng)站等方式傳播，并且不針對特定實行行為人，實踐中呈現(xiàn)“一對多”甚至“多對多”的幫助形態(tài)，多個被幫助的實行行為往往處于既遂、未遂、預備等多種犯罪形態(tài)，同時還包括各類不夠犯罪的違法行為。 因此，認定幫助行為符合共同犯罪修正的犯罪構(gòu)成在實際上已經(jīng)難以操作執(zhí)行。

（三）司法實踐判斷：司法解釋已為部分刑事犯罪幫助行為設(shè)立了獨立的定罪量刑標準

本罪名規(guī)定網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為必須達到“情節(jié)嚴重”才能構(gòu)成犯罪，即需要設(shè)立單獨的定罪量刑標準。在實質(zhì)共犯說觀點下，“共犯行為正犯化”表現(xiàn)為幫助行為不參照傳統(tǒng)共犯理論評價標準， 不再依賴實行行為人的犯罪情節(jié)， 直接將自身視為正犯進行定罪量刑，其罪量標準應(yīng)當有別于被幫助的“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”所達到的罪量標準，并且在情節(jié)種類、程度數(shù)量上都互不相同[9]。 由于本罪名的司法解釋尚未出臺， 但通過其他刑事犯罪幫助行為的司法解釋， 筆者發(fā)現(xiàn)最高司法機關(guān)在部分情況下已經(jīng)承認了幫助行為人擁有自己獨立的定罪量刑標準，為“共犯行為正犯化”觀點提供了司法實踐依據(jù)。典型釋例如2010 年頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》，為防范犯罪分子借助他人提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為， 大面積傳播擴散淫穢電子信息， 該解釋第3 條至第6 條針對淫穢群組、網(wǎng)站的建立者、管理者及相關(guān)電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的幫助行為，設(shè)立了與傳播淫穢物品（牟利）罪的實行行為人完全不同的定罪量刑標準，并且不再規(guī)定“以XX 罪的共同犯罪處罰”，而是直接規(guī)定“以XX 罪定罪處罰”。 上述4 個條款都不再明確幫助行為與實行行為須構(gòu)成共同犯罪，并且設(shè)立了獨立的定罪量刑標準。 同時，針對提供支付結(jié)算、廣告投放等幫助行為，該解釋第7 條雖然規(guī)定應(yīng)當以傳播淫穢物品牟利罪的共同犯罪處罰， 但在定罪量刑上同樣不要求幫助行為人主觀上與正犯有意思聯(lián)絡(luò)，也不再要求正犯行為成立犯罪，并且設(shè)置了完全不同的定罪量刑標準。 這樣的解釋規(guī)定已是形式上的共犯， 實質(zhì)上的“共犯行為正犯化”。 此外，最高司法機關(guān)在危害計算機信息系統(tǒng)安全犯罪案件和網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的法律適用意見中，同樣存在類似“名為共犯，實為正犯”的規(guī)定。

三、本罪名追訴標準的細化適用

在厘清網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上， 本罪名在主客觀犯罪構(gòu)成要件方面仍然存在一些認定爭議需要加以梳理分析。

（一）對于“明知”的理解

本罪名在罪過上是故意，明知是故意的認識因素。 在“明知”理解上有三點應(yīng)當加以明確：一是本罪名作為獨立罪名，不要求在明知上與共同犯罪達到一致程度。共同犯罪中包括幫助犯在內(nèi)的各行為人都要明知犯罪行為的性質(zhì)和危害結(jié)果，并且彼此之間存在強化犯意、 促進危害結(jié)果發(fā)生的意思聯(lián)絡(luò)。 本罪名中幫助行為人的罪過具有獨立性，不需要與主犯之間具有共同故意的意思聯(lián)絡(luò)；二是明知對方利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪不需要以對方著手實施了網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提，盡管實踐中幫助行為人往往在對方著手實施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動之后才明知并提供幫助，但這并不妨礙在特定情況下，幫助行為人提前得知對方將要實施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動并提供了幫助。鑒于幫助犯的獨立性，處于網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈條上的幫助行為人往往可以基于多次提供幫助的經(jīng)驗習慣，提前明知下游實行行為人將要實施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動從而提供幫助；三是明知對方實施的是他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪， 該犯罪既不指向某一特定罪名，也不針對刑法分則某一章節(jié)罪名，而是涉及多個被保護法益、橫跨多個章節(jié)的犯罪罪名，且需要進行刑法意義上的價值評價，而非客觀事實層面的簡單判斷。

通說認為，“明知”包括知道或者應(yīng)當知道。關(guān)于“應(yīng)當知道”，主要存在兩類不同理解：一是將其解釋為“本應(yīng)知道”，二是將其理解為法律程序上的推定表述，即在無犯罪嫌疑人供述等證據(jù)直接證明幫助行為人主觀“明知”的情況下，根據(jù)已掌握的其他客觀證據(jù)合理推定幫助行為人“明知”他人實施了犯罪。 筆者認為，“本應(yīng)知道”在認知層面要求對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為具備相當?shù)恼J知預見能力，這與疏忽大意的過失在認知層面存在交叉，如果將“應(yīng)當知道”解釋為“本應(yīng)知道”，則本罪名同時成立故意和過失犯罪，混淆了兩種罪過之間的界限[10]。 因此，“應(yīng)當知道” 在實體內(nèi)容上依然應(yīng)當達到 “明確知道”的程度，區(qū)別關(guān)鍵在于法律程序上，鑒于明知的直接證明在網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實踐中困難重重，不法分子往往以自己屬于網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈條一環(huán)，對上下游犯罪行為不知情進行抗辯，在缺乏幫助行為人供述的情況下，通過其他客觀證明來間接證明幫助行為人“明知”，降低控方證明責任，可以視為可行的替代方案，這與本罪名設(shè)定的“嚴密網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事法網(wǎng)、嚴格網(wǎng)絡(luò)空間主體責任”初衷并行不悖。同時，針對部分學者批評本罪名將技術(shù)中立行為納入懲處，筆者認為完全可以通過對“應(yīng)當知道”的解釋標準加以限制，防止本罪名適用擴大化。一方面要強調(diào)基于刑法信賴保護原則，允許合理風險存在，另一方面也要注意到當技術(shù)幫助行為被合理預期認為具有促進犯罪著手實現(xiàn)的實質(zhì)風險時， 幫助行為人應(yīng)當對其技術(shù)幫助行為是否會被用于犯罪活動承擔更多的審核判斷義務(wù)， 不能在不采取任何風險防范措施或者在第三方已告知幫助行為可能違法的前提下主張技術(shù)中立而阻卻違法事由[11]。 因此，筆者建議本罪名中“明知”的司法推定可以從以下方面進行判斷：（1）以虛假身份提供幫助的；（2）收取費用明顯異常的；（3）幫助行為被廣泛用于違法犯罪活動；（4）接到網(wǎng)民舉報后仍然提供幫助的；（5）接到監(jiān)管部門告知后仍然提供幫助的；（6）在執(zhí)法人員調(diào)查時規(guī)避調(diào)查或者通風報信的。

（二）對于被幫助的“犯罪”的理解

根據(jù)上文所述， 傳統(tǒng)共犯理論框架內(nèi)對于被幫助行為人“犯罪”的理解，在本罪名適用中存在較大困難。 為此，有學者主張限制從屬性說，認為被幫助的實行行為只要符合刑法分則相關(guān)罪名的構(gòu)成要件，并且在不法層面與幫助行為存在因果關(guān)系，共同導致了危害結(jié)果即可， 無需考量實行行為人的責任能力或者主觀罪過，“犯罪” 被理解為需滿足刑法相關(guān)罪名的構(gòu)成要件該當性和不法性。 另有學者考慮到多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪多涉及刑事違法性和罪量標準判斷，為防止在幫助行為“一對多”的情況下，多個被幫助的實行行為因罪量不足僅構(gòu)成違法， 導致幫助行為人實際危害巨大但卻逃避刑事責任追究的問題，進一步主張采取最小從屬性說[12]，在限制從屬性說的基礎(chǔ)上，將不法層面上的罪量要求剔除，認為“犯罪” 只需要滿足刑法分則相關(guān)罪名的構(gòu)成要件該當性即可。

筆者認為， 上述兩種觀點均無法充分體現(xiàn)幫助行為獨立性的特點，應(yīng)當將“犯罪”理解為一般違法犯罪行為。盡管從文義解釋角度理解“犯罪”，應(yīng)當是指“刑事犯罪”，而不包括“行政違法”。但本罪名的設(shè)立目的在于破解傳統(tǒng)共犯理論對于幫助行為人處罰定罪的障礙，從幫助行為獨立性角度看，被幫助的實行行為是否構(gòu)成犯罪與網(wǎng)絡(luò)幫助行為是否構(gòu)成犯罪無直接關(guān)系， 對于刑法分則完全沒有覆蓋的行政違法行為， 不能簡單判斷對于違法行為的幫助也自然不構(gòu)成犯罪。通過梳理刑法分則有關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)定，其中，提供侵犯、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪作為一種擬制正犯， 實質(zhì)也屬于網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，對于計算機信息系統(tǒng)的侵犯、控制既可以構(gòu)成犯罪，也可以僅僅違反《網(wǎng)絡(luò)安全法》相關(guān)規(guī)定。 同時，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪也明確規(guī)定，為網(wǎng)絡(luò)犯罪所采取的預備行為，如開設(shè)網(wǎng)站（群組）或者發(fā)布信息等，均包括違法和犯罪活動兩類對象。 因此，一方面特定網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為可以針對一般違法行為，另一方面網(wǎng)絡(luò)犯罪預備行為也可以針對一般違法行為， 那么筆者完全有理由認為本罪名中被幫助的網(wǎng)絡(luò)犯罪也可以包括違法行為，即對“犯罪”擴大解釋為“違法犯罪”。

（三）對于“情節(jié)嚴重”的理解

本罪名中有關(guān)“情節(jié)嚴重”的判斷標準，同樣應(yīng)當進一步體現(xiàn)“共犯行為正犯化”的立法目的，通過司法解釋為幫助行為人設(shè)置獨立的定罪量刑標準，不再依賴被幫助人的犯罪情節(jié)和定罪量刑標準。 但部分學者批評指出，如果對于本罪名“情節(jié)嚴重”采取獨立判斷標準， 當幫助行為本身未達到“情節(jié)嚴重”，而被幫助犯罪的著手實施行為達到“情節(jié)嚴重”時，可能導致該罪名在適用時存在重大疏漏。分析該觀點，可以發(fā)現(xiàn)，本罪名在適用中要受到雙重“情節(jié)嚴重”的限制：一方面成立本罪名，幫助行為要達到“情節(jié)嚴重”；另一方面被幫助的“他人利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪”在司法實踐中往往指向詐騙、賭博、傳播謠言等犯罪行為，根據(jù)相關(guān)司法解釋同樣需要達到“情節(jié)嚴重”。目前來看，除本罪名以外，刑法分則中尚無其他罪名需要受到雙重“情節(jié)嚴重”限制，例如刑法第191 條洗錢罪中， 明知是毒品犯罪等所得及其產(chǎn)生的收益，幫助掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)的，構(gòu)成洗錢罪，“情節(jié)嚴重”僅構(gòu)成加重法定刑。

筆者認為，本罪名涉及的兩個“情節(jié)嚴重”應(yīng)當是互相彌補的，而非相互疊加的。 本罪名成立之所以相較于洗錢罪等其他罪名增加了幫助行為的“情節(jié)嚴重”的要求，正是為了突出本罪名的獨立性，但這一設(shè)置并不排斥幫助行為人僅按照正犯的罪量標準構(gòu)成犯罪并追究刑事責任。在堅持為幫助行為設(shè)立獨立的定罪量刑標準的基礎(chǔ)上，為彌補犯罪打擊漏洞，被幫助的實行行為本身的“情節(jié)嚴重”也可以納入作為定罪量刑標準之一，這一兼容選擇并不意味著幫助行為獨立性的喪失， 而是基于有效打擊、遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪這一刑事策略的考量。除此以外，在幫助行為本身“情節(jié)嚴重”的判斷上，要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈條呈現(xiàn)的犯罪多元、涉案人眾、各自分工、跨境幫助等特點，從以下方面制定罪量標準[12]：（1）幫助行為次數(shù)；（2）幫助行為指向的被幫助對象數(shù)量；（3）幫助行為指向?qū)ο笏鶎е碌奈：蠊唬?）幫助行為的違法所得或者造成的財產(chǎn)損失；（5） 幫助提供廣告推廣的資金額度或者廣告投放點擊量；（6）幫助提供支付結(jié)算的結(jié)算資金額度；（7） 是否跨境提供幫助行為；（8） 幫助行為人是否曾因涉嫌網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成累犯。

四、本罪與他罪的區(qū)別辨析

《刑法修正案（九）》在通過本罪名確立網(wǎng)絡(luò)犯罪“幫助責任”的同時，還先后確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“平臺不作為責任”和網(wǎng)絡(luò)犯罪“預備責任”，通過增設(shè)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪和非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪， 進一步完善了我國網(wǎng)絡(luò)空間犯罪的刑事歸責體系。 但相關(guān)罪名在實踐中存在一定的適用混亂，各地探索嘗試的一些判例尚不盡如人意，需要通過將本罪與網(wǎng)絡(luò)犯罪其他罪名以及容易競合的正犯罪名進行區(qū)別辨析，促使本罪名的適用范圍、標準更加清晰。

（一）本罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的區(qū)別

拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是純粹不作為犯罪，當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行監(jiān)管部門責令改正要求，不落實自身網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，導致用戶信息大量泄漏等危害情形達到情節(jié)嚴重的，構(gòu)成該罪。 其中，“經(jīng)監(jiān)管部門責令改正而拒不改正”作為該罪的客觀構(gòu)成要件，同時也是本罪名中“明知”的司法推定情形之一，導致兩個本無直接關(guān)聯(lián)的罪名，因拒不改正而繼續(xù)提供技術(shù)幫助的行為而存在想象競合可能。 為此，筆者建議從以下三方面把握兩個罪名之間的區(qū)別：一是犯罪主體不同。 本罪名為一般主體， 任何組織和個人均可以成立本罪。 拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)管理義務(wù)罪為特殊主體，只適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者， 但尚無明確概念限定，主流觀點從種類劃分角度出發(fā)，將其細分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者等，也有學者從整體概念外延出發(fā)，改其定義為能夠為不特定用戶獲取信息內(nèi)容提供網(wǎng)絡(luò)接入、存儲、加速、傳輸、瀏覽等在線服務(wù)或者利用網(wǎng)絡(luò)為不特定用戶提供政務(wù)、金融、能源、衛(wèi)生等公共服務(wù)的單位或者個人。 無論如何，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當在表象上從事與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的經(jīng)營服務(wù)活動，具備必要的經(jīng)營資質(zhì)或以此為業(yè)。但本罪名不要求責任主體具備上述要求，在主體范圍上大于并且包含后者。 二是責任義務(wù)不同。 拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在開展業(yè)務(wù)經(jīng)營的同時，要確保網(wǎng)絡(luò)安全與信息化同步推進，切實履行《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律法規(guī)規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，包括開展網(wǎng)絡(luò)安全等級保護、網(wǎng)絡(luò)實名制、違法信息巡查處置等作為義務(wù)，本罪名則沒有相關(guān)作為義務(wù)要求，僅需要按照一個普通公民要求遵紀守法，不幫助他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪即可。 三是主觀罪過不同。 在認識因素上，兩者都要求認識到自己的幫助行為（拒不改正行為）可能造成嚴重的社會危害后果。 但在意志因素上，幫助行為人對于危害后果的發(fā)生包括積極追求或者間接放任兩種心態(tài)，是故意犯罪；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者雖然對于作為義務(wù)的不改正是故意，但對于拒不改正行為導致的危害后果則存在間接放任的故意和過于自信的過失兩種心態(tài)，類似復合罪過[13]。 盡管復合罪過觀點有違刑法傳統(tǒng)理論，但在法定犯領(lǐng)域引入該觀點也有其合理性。

（二）本罪與非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的區(qū)別

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是 “預備行為實行化”的立法體現(xiàn)，與本罪相同之處在于均是網(wǎng)絡(luò)犯罪風險預防觀念下主動采取的最新刑事立法，侵犯法益均為網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序。 犯罪活動開展過程中，行為人為詐騙等違法犯罪活動架設(shè)網(wǎng)站的同時，往往也一并提供網(wǎng)絡(luò)接入、服務(wù)器租賃等服務(wù)，導致行為人因提供網(wǎng)站架設(shè)技術(shù)幫助服務(wù)而構(gòu)成兩個罪名的想象競合。 為此，筆者也建議從以下三方面把握兩個罪名之間的區(qū)別：一是主觀罪過不同。 本罪名在罪過上包括直接故意和間接故意，并且?guī)椭袨槭菫榱怂说木W(wǎng)絡(luò)犯罪得以實施予以幫助，幫助對象指向除自己以外的第三人。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪是直接故意犯罪，預備行為人通過架設(shè)專門用于違法犯罪活動的網(wǎng)站，積極追求犯罪結(jié)果的發(fā)生。 而且，預備行為的指向?qū)ο鬀]有限制，既可以是自己，也可以是他人。 二是客觀行為不同。 網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為包括提供網(wǎng)絡(luò)接入、網(wǎng)絡(luò)瀏覽、網(wǎng)絡(luò)通訊等技術(shù)幫助，以及提供廣告推廣、支付結(jié)算等非技術(shù)幫助。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中規(guī)定的預備行為包括開設(shè)用于違法犯罪活動的網(wǎng)站或通訊群組、發(fā)布違法犯罪活動信息等行為。除了提供違法犯罪網(wǎng)站的架設(shè)、運維服務(wù)外，其他行為均不存在重疊交叉，無法競合適用。 三是要充分考慮幫助犯的獨立性。 根據(jù)“共犯行為正犯化”觀點推論，本罪名不以對方著手實施了網(wǎng)絡(luò)犯罪為前提，幫助行為只要在正犯犯罪行為既遂前發(fā)生即可，既可以發(fā)生在對方實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的預備階段，也可以發(fā)生在實行階段。 當幫助行為發(fā)生在預備階段，并且又以架設(shè)網(wǎng)站、提供網(wǎng)絡(luò)接入等方式給予幫助時，需要結(jié)合不同案情對兩者罪名適用進行綜合判斷，并充分考慮到幫助行為獨立性的體現(xiàn)運用。 如現(xiàn)有案件事實表明，A 僅為B 下步著手實施犯罪提供了開設(shè)網(wǎng)站行為，且A對此有相一致的主觀認識， 在以A 和B 為共同犯罪參與主體的前提下，對于A 應(yīng)當適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪； 如另有新的案件事實表明，A 除了為B提供網(wǎng)站架設(shè)服務(wù)外，還為已經(jīng)著手實施詐騙犯罪的C、D 等人提供了網(wǎng)站架設(shè)服務(wù)，A 是專職從事違法網(wǎng)站搭建服務(wù)，屬于網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈條上游犯罪分子，A 的架設(shè)網(wǎng)站行為分別指向B、C、D， 并分別對應(yīng)預備、未遂、既遂等多種犯罪形態(tài)，此時A 作為幫助犯的獨立性特征較為明顯，應(yīng)當適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

（三）本罪與詐騙罪（開設(shè)賭場罪）的區(qū)別

目前，詐騙、賭博等傳統(tǒng)違法犯罪活動往往利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為得以網(wǎng)上組織實施， 進一步擴大社會危害。 詐騙罪（開設(shè)賭場罪）大量成為本罪名背后的正犯罪名，由此產(chǎn)生了本罪名與詐騙罪（開設(shè)賭場罪）共犯的區(qū)別認定問題。 首先，本罪名立法本意在于降低幫助行為人共同犯罪成立標準， 無需收集大量主客觀證據(jù)證明幫助行為人與正犯存在意思聯(lián)絡(luò)的共同故意，只要滿足“明知”認定條件即可適用本罪名追究刑事責任。 當證據(jù)表明存在共同故意構(gòu)成共犯時，可以適用本罪名第三款規(guī)定，對于共犯處罰較輕的適用本罪名，處罰較重的適用共犯罪名。其次， 近年來出臺的有關(guān)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙和網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪適用法律的辦理意見中， 為有效解決辦案實踐中大量存在的詐騙罪或開設(shè)賭場罪的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為難以查處和認定問題， 通過降低共犯在主觀上的認定標準， 使得詐騙罪或者開設(shè)賭場罪也無需意思聯(lián)絡(luò)的共同故意， 幫助行為人單方明知即可以構(gòu)成共犯，與本罪名存在想象競合。 最后，當本罪名與詐騙罪（開設(shè)賭場罪）想象競合時，應(yīng)當適用本罪名第三款規(guī)定，從一重罪處罰。 特別強調(diào)的是，當幫助行為人作案時間在本罪名出臺之前， 判決適用在本罪名出臺之后，根據(jù)從舊兼從輕原則，由于本罪名最高法定刑為三年以下有期徒刑， 較詐騙罪或者開設(shè)賭場罪嚴重情節(jié)對應(yīng)的刑罰幅度，屬于輕罪，應(yīng)當適用本罪名追究刑事責任，同時，應(yīng)當按照本罪名第三款規(guī)定，繼續(xù)擇一重罪，按照詐騙罪（開設(shè)賭場罪）定罪處罰。