王 剛，王洪坤

（江蘇大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 鎮(zhèn)江 212013；江蘇省泰州醫(yī)藥高新區(qū)人民檢察院，江蘇 泰州 225300）

關(guān)于“偷換商家收款二維碼案”（下文簡(jiǎn)稱“二維碼案”）的刑法定性，目前理論界和實(shí)務(wù)界主要存在盜竊罪、詐騙罪和侵占罪三種分歧意見(jiàn)。①周銘川副教授、柏浪濤副教授持盜竊說(shuō)。參見(jiàn)周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財(cái)物的定性分析》，載《東方法學(xué)》2017 年第2期；柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識(shí)”》，載《東方法學(xué)》2017 年第2 期。 何鑫、劉夢(mèng)雅等人持詐騙說(shuō)，杜邈、程暢等人持三角詐騙說(shuō)。 參見(jiàn)何鑫：《調(diào)換商品付款條形碼之罪名認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2017 年第12 期（下）；劉夢(mèng)雅、張愛(ài)艷：《偷換商家支付二維碼案的刑法認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2018 年第1 期（下）；杜邈：《電子支付時(shí)代的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪新形態(tài)——基于“三角詐騙”理論的分析》，載《中國(guó)檢察官》2018 年第1 期（下）；程暢：《“偷換二維碼案”的法律定性》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2018 年第1 期。 張開(kāi)駿博士持侵占說(shuō)。 參見(jiàn)張開(kāi)駿：《偷換商戶支付二維碼侵犯商戶應(yīng)收款的犯罪定性》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018 年第2 期。在規(guī)范層面，盜竊罪與詐騙罪的犯罪構(gòu)成有交叉之處，侵占罪與盜竊罪的關(guān)聯(lián)性較大，與詐騙罪的關(guān)系則較為疏遠(yuǎn)。 在事實(shí)層面，竊取和欺騙相結(jié)合的財(cái)產(chǎn)犯罪屢見(jiàn)不鮮。 由此，這類案件的刑法定性往往比較困難。從各方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)及論證過(guò)程來(lái)看，二維碼案之定性既包含盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的犯罪構(gòu)成及其差異等規(guī)范問(wèn)題，也涉及財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益及盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的邊界等理論問(wèn)題，還離不開(kāi)對(duì)案件事實(shí)的價(jià)值判斷。 通過(guò)綜合研判，本文認(rèn)為二維碼案應(yīng)定盜竊罪。

一、財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益

我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)， 具體包括權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，[1]至多擴(kuò)展至其他本權(quán)。 德日刑法理論中存在本權(quán)說(shuō)、占有說(shuō)和中間說(shuō)等諸多觀點(diǎn)，本權(quán)說(shuō)的保護(hù)范圍太窄，占有說(shuō)的保護(hù)范圍太寬，比較而言中間說(shuō)更加合理。[2]我國(guó)傳統(tǒng)觀點(diǎn)屬于德日刑法理論中的本權(quán)說(shuō)范疇， 據(jù)此觀點(diǎn)可能導(dǎo)致很多財(cái)產(chǎn)案件的處理結(jié)論不妥當(dāng)。例如，對(duì)于行為人偷回被交通管理部門扣押的違章車輛與被他人非法占有的本人財(cái)物這兩種行為， 處理結(jié)論及其理由便存在不少爭(zhēng)議。[3]本文認(rèn)為中間說(shuō)中的“與本權(quán)無(wú)對(duì)抗關(guān)系的占有說(shuō)”較為合理，該說(shuō)認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益既包括所有權(quán)和其他本權(quán)， 也包括作為本權(quán)前提的占有， 因而為本文所采納并作為立論基礎(chǔ)。 據(jù)此觀點(diǎn)，當(dāng)占有和本權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，能夠合理對(duì)抗本權(quán)的占有值得保護(hù)， 無(wú)法與本權(quán)進(jìn)行合理對(duì)抗的占有則不值得保護(hù)。因此，凡是侵犯了能夠合理對(duì)抗本權(quán)之占有的行為， 即有可能構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。 按照這種理解， 盜竊罪和詐騙罪的共性之處在于，破壞了原來(lái)的合法占有關(guān)系，建立一種新的非法占有關(guān)系，這種非法占有當(dāng)然也包含對(duì)本權(quán)的侵犯。侵占罪不涉及對(duì)占有關(guān)系的破壞， 僅僅是侵犯了權(quán)利人的本權(quán)，故侵占罪的法益不包括占有，[4]這是其與盜竊罪和詐騙罪存在的明顯區(qū)別。

二、詐騙罪的主要理由及其反駁

有學(xué)者認(rèn)為二維碼案應(yīng)定詐騙罪，主要理由是：“處分行為并非詐騙罪獨(dú)立的成立要件，只要具有財(cái)產(chǎn)處分權(quán)限的人，因受騙陷入了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并有財(cái)產(chǎn)減損的直接性危險(xiǎn)時(shí)，行為人就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪，而不應(yīng)當(dāng)對(duì)‘詐騙’的范圍作過(guò)多限制。 ”[5]詐騙罪（既遂）的客觀要件表現(xiàn)為下述行為過(guò)程：行為人實(shí)施欺騙行為——對(duì)方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——對(duì)方基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)物——行為人獲得或者使第三者獲得財(cái)物——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。[4]1000在被害人心理方面， 詐騙罪在形式上沒(méi)有違反被害人意志，被害人形成了關(guān)于財(cái)物的決意，并對(duì)財(cái)物之轉(zhuǎn)移有認(rèn)識(shí)。 在行為特征方面，詐騙罪的被騙人（包括被害人和非被害人）基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出處分行為，被騙人對(duì)犯罪結(jié)果的實(shí)現(xiàn)發(fā)揮了必要的加功作用，故詐騙罪屬于主動(dòng)型、自損型犯罪。 基于上述認(rèn)識(shí)，本文認(rèn)為二維碼案不構(gòu)成詐騙罪，具體分析如下。

第一，二維碼案中的犯罪行為不是欺騙行為。張明楷教授認(rèn)為， 詐騙罪中的欺騙行為表現(xiàn)為向受騙者表示虛假的事項(xiàng)或者傳遞不真實(shí)的資訊。[6]我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為， 欺騙行為包括虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相兩種方式，前者是指捏造原本不存在的事實(shí)，后者是指應(yīng)當(dāng)告知真相而沒(méi)有告知。在二維碼案中，行為人偷偷更換商家收款二維碼的行為不是詐騙罪中的欺騙行為，這是因?yàn)椋浩湟?，欺騙要求行為人與被騙者之間存在意思交流， 被騙者在此過(guò)程中接受了錯(cuò)誤信息，因而產(chǎn)生或者強(qiáng)化了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。二維碼案中行為人和被騙者之間沒(méi)有意思交流， 不符合欺騙行為的客觀特征。其二，虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的結(jié)果是使被騙者在固有認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生一種新的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或者強(qiáng)化了原來(lái)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)， 二維碼案中被害人只是消極地沒(méi)有認(rèn)識(shí)到事項(xiàng)的變化， 不屬于這兩種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情形，不符合欺騙行為的主觀特征。

第二，二維碼案中的被害人沒(méi)有作出處分行為。這是一個(gè)富有爭(zhēng)議的理論問(wèn)題。理論上一般認(rèn)為，是否存在處分行為是區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的關(guān)鍵。[3]21處分行為以具有處分意識(shí)為主觀要素，“處分意識(shí)是指處分人意識(shí)到將自己占有的財(cái)物或享有的財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給對(duì)方占有或享有。 ”[7]詐騙罪中有被騙者的處分行為， 盜竊罪不存在規(guī)范意義上的被害人處分行為。 客觀上， 處分行為是指轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的舉動(dòng)。 主觀上， 對(duì)于被騙者基于何種心理實(shí)施處分行為，理論界存在處分意思不要說(shuō)、緩和的處分意思說(shuō)和嚴(yán)格的處分意思說(shuō)之爭(zhēng)。從目前的文獻(xiàn)來(lái)看，處分意思不要說(shuō)的觀點(diǎn)逐漸式微。 本文贊成緩和的處分意思說(shuō)， 認(rèn)為被騙者需要認(rèn)識(shí)到自己將財(cái)物轉(zhuǎn)移給對(duì)方的事實(shí)，但無(wú)須對(duì)財(cái)物的價(jià)值、種類、數(shù)量等有具體認(rèn)識(shí)，只要對(duì)處分對(duì)象有概括性認(rèn)識(shí)即可。如前所述， 二維碼案中顧客和商家都沒(méi)有認(rèn)識(shí)到二維碼被更換，都沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到貨款會(huì)轉(zhuǎn)至行為人的賬上，因此沒(méi)有將貨款轉(zhuǎn)移給行為人的認(rèn)識(shí)和意志， 故商家要求顧客掃描二維碼以及顧客掃描二維碼的行為均不屬于詐騙罪中的處分行為。

第三， 二維碼案也不屬于三角詐騙。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，“行為人偷換收款二維碼的爭(zhēng)議焦點(diǎn)不在于如何認(rèn)定盜竊罪與詐騙罪， 也不在于新型的電子支付方式，而在于對(duì)‘三角詐騙’理論的態(tài)度?！盵8]這種觀點(diǎn)傾向于將二維碼案定性為三角詐騙， 本文也不贊成?！皞鹘y(tǒng)類型的三角詐騙表現(xiàn)為，具有處分權(quán)限的受騙人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分被害人（第三者）的財(cái)產(chǎn)，因而使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。”[9]因此，三角詐騙的成立條件是：行為人實(shí)施了欺騙行為，具有處分被害人財(cái)物權(quán)限或者處于可以處分被害人財(cái)物地位的受騙者因此產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)或者強(qiáng)化了原來(lái)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)， 受騙者基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了被害人的財(cái)物， 致使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。概言之，三角詐騙中仍然需要具備欺騙行為、 被騙者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)及作出處分行為等構(gòu)成要件要素。如前文所述，二維碼案中并不存在這些要素，因此不成立三角詐騙。

三、侵占罪的主要理由及其反駁

有學(xué)者認(rèn)為二維碼案應(yīng)定侵占罪，主要理由是：行為人對(duì)非法取得的商戶財(cái)產(chǎn)負(fù)有返還義務(wù)， 拒不返還的符合侵占罪本質(zhì)；不成立盜竊罪的關(guān)鍵在于：支付款自始至終沒(méi)有進(jìn)入商戶的賬號(hào)， 而是直接進(jìn)入了行為人的賬號(hào)，商戶沒(méi)有占有過(guò)支付款，不符合盜竊罪侵害占有、建立新的占有的行為本質(zhì)。[10]根據(jù)侵占罪的罪狀表述和本質(zhì)特征， 二維碼案也不構(gòu)成侵占罪，具體分析如下。

第一，二維碼案不符合侵占罪的行為構(gòu)造，商家應(yīng)收貨款也不是侵占罪的行為對(duì)象。 侵占罪是真正的不作為犯， 其成立前提是行為人先合法占有他人財(cái)物，這種占有關(guān)系的設(shè)立不具有違法性。 無(wú)論是受人委托代為保管他人財(cái)物，還是拾得他人遺忘物或取得他人埋藏物，行為人對(duì)財(cái)物的占有過(guò)程和結(jié)果都不具有違法性。 但在二維碼案中，行為人對(duì)商家應(yīng)收貨款的“攔截”沒(méi)有任何根據(jù)，其對(duì)應(yīng)收貨款的占有過(guò)程和結(jié)果都是非法的?！缎谭ā返?70 條明確規(guī)定，侵占罪的對(duì)象是“代為保管的他人財(cái)物”和“他人的遺忘物或埋藏物”，將商戶的應(yīng)收貨款解釋為侵占罪的對(duì)象，違反罪刑法定原則。此外，侵占罪以“拒不返還”為入罪條件，從刑法實(shí)質(zhì)解釋的立場(chǎng)考慮， 行為人偷換店家收款二維碼并截取其應(yīng)收貨款后，如果返還即不構(gòu)成犯罪，顯然也不符合一般的社會(huì)觀念。

第二， 盜竊罪中被害人對(duì)其財(cái)物的占有不以事實(shí)上的實(shí)力控制為限， 規(guī)范的占有概念已經(jīng)獲得較為普遍的認(rèn)可。 理論上認(rèn)為占有概念具有事實(shí)和規(guī)范的二重性，占有的規(guī)范性包括兩層含義：一指以社會(huì)一般觀念為內(nèi)容的規(guī)范性視角，二是以法律、道德或社會(huì)習(xí)俗等為內(nèi)容的規(guī)范性秩序。[11]現(xiàn)實(shí)生活中，財(cái)物所有人不可能時(shí)時(shí)刻刻對(duì)其財(cái)物進(jìn)行實(shí)力性控制，不可能對(duì)其所有財(cái)物進(jìn)行實(shí)力性控制，在此背景下承認(rèn)緩和的、規(guī)范的占有概念是必然的結(jié)果。有學(xué)者指出：“雖然顧客的錢款并未首先進(jìn)入商家賬戶而是直接進(jìn)入行為人賬戶， 但是至少在顧客掃碼支付的那一瞬間，無(wú)論在社會(huì)觀念上還是在所有權(quán)上，該錢款都屬于商家所有和占有。 ”[12]盡管這種解釋并不完美，但仍然具有較大的合理性，在電子支付時(shí)代基本是可以接受的觀點(diǎn)。從貨款占有轉(zhuǎn)移的角度分析，通過(guò)更換收款二維碼截取商家貨款的行為， 與現(xiàn)金交易中行為人在買方交錢、 賣方收錢的一瞬間搶走現(xiàn)金極為相似。在后一種情形中，基于規(guī)范的占有概念認(rèn)可賣方對(duì)貨款的占有是較為妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

四、二維碼案構(gòu)成盜竊罪的主要理由

通說(shuō)認(rèn)為， 盜竊罪的客觀要件是采用秘密手段竊取財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益， 少數(shù)情況下也不排除被害人對(duì)竊取行為有認(rèn)識(shí)。在被害人心理方面，盜竊罪違反被害人意志，被害人沒(méi)有形成關(guān)于財(cái)物的決意，一般對(duì)財(cái)物之轉(zhuǎn)移亦不知情（少數(shù)情況下知情）。 在行為構(gòu)造方面，盜竊罪的被害人沒(méi)有作出處分行為，行為人通過(guò)自己積極的作為手段獲取了財(cái)物， 被害人對(duì)犯罪結(jié)果之實(shí)現(xiàn)一般沒(méi)有加功作用， 故盜竊罪屬于被動(dòng)型、他損型犯罪。 基于這種認(rèn)識(shí)，二維碼案應(yīng)定盜竊罪，具體分析如下。

第一，行為人實(shí)施了秘密竊取行為。行為人偷偷將商家的收款二維碼換成自己的二維碼， 使得顧客掃描該二維碼后貨款即轉(zhuǎn)到他的賬戶上， 這是一種典型的“移花接木”的秘密竊取手法，本質(zhì)上與盜接他人通信線路、 復(fù)制他人電信碼號(hào)等盜竊行為并無(wú)二致，司法解釋規(guī)定后兩種行為均構(gòu)成盜竊罪。

第二，被害人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到其財(cái)產(chǎn)性利益被轉(zhuǎn)移。由于二維碼難以辨識(shí)，加之疏忽大意，被害人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到其收款二維碼被更換， 無(wú)法預(yù)見(jiàn)到其應(yīng)收貨款被秘密地轉(zhuǎn)移至他人賬戶。

第三，被害人沒(méi)有處分應(yīng)收貨款的行為。此處是個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)， 詐騙論者認(rèn)為顧客是被害人。 本文認(rèn)為，顧客按照商家的指示支付貨款，即獲得了商品所有權(quán)。至于貨款流向何處，顧客既無(wú)注意義務(wù)也無(wú)須承擔(dān)責(zé)任，因而其不是被害人。商家財(cái)、物兩空，是真正的被害人。但商家對(duì)貨款被截取的事實(shí)沒(méi)有認(rèn)識(shí)，更無(wú)處分應(yīng)收貨款的意思和舉動(dòng)， 因此是典型的被動(dòng)型、他損型被害人。

第四，竊取行為破壞了商家對(duì)應(yīng)收貨款的占有。此處是個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)， 詐騙論者認(rèn)為盜竊罪之成立以被害人對(duì)財(cái)物的占有為前提， 本案被害人尚未占有財(cái)物，因而不構(gòu)成盜竊罪。 如前所述，這里涉及到對(duì)“占有”的理解問(wèn)題。關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪中的“占有”，刑法理論界形成了事實(shí)性說(shuō)、規(guī)范性說(shuō)、二重性說(shuō)、折中說(shuō)等觀點(diǎn)。事實(shí)的占有概念屬于事實(shí)判斷，是指主體對(duì)財(cái)物事實(shí)上的控制力，該說(shuō)確認(rèn)的占有范圍很窄。規(guī)范的占有概念屬于價(jià)值判斷， 是指根據(jù)社會(huì)規(guī)范將財(cái)物分配至某人的控制之下， 從而應(yīng)當(dāng)建立起來(lái)的一種支配關(guān)系，該說(shuō)確認(rèn)的占有范圍很寬。事實(shí)的占有概念外延過(guò)窄， 對(duì)具體案件的處理結(jié)論也未必妥當(dāng)。 例如，被害人將汽車停放在火車站的停車場(chǎng)，坐高鐵去外地，后汽車被盜，按照這種理論認(rèn)定盜竊罪存在障礙。 規(guī)范的占有概念能夠克服事實(shí)的占有概念之缺陷，合理地?cái)U(kuò)展了財(cái)產(chǎn)犯罪的處罰范圍，為本文所采納。按照一般交易習(xí)慣，商家交付商品后即獲得對(duì)顧客的債權(quán)， 顧客按照商家要求掃描二維碼說(shuō)明其具有支付貨款的意愿， 掃描二維碼后商家可以在瞬間占有貨款。綜合考慮這些因素，基于規(guī)范的占有概念的立場(chǎng)， 可以認(rèn)為商家已經(jīng)對(duì)貨款形成占有。 退一步說(shuō)，即使認(rèn)為商家尚未占有貨款，但這種結(jié)果正是行為人的竊取行為所致， 完全可以被評(píng)價(jià)為“破換原來(lái)的占有關(guān)系、建立新的非法占有關(guān)系”。毫無(wú)疑問(wèn)， 行為人的竊取行為破壞了商家對(duì)貨款的占有，構(gòu)成盜竊罪。