鐘華帥

（上海師范大學，上海 200233）

正當防衛(wèi)條款不僅僅是鼓勵見義勇為行為更是公民在遇到危險時保護自己的法律保障。 所以，無論是從立法還是從司法實踐的層面來看，完善法律規(guī)范， 細化統(tǒng)一認定標準， 都是亟需解決的問題。2018 年9 月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于在司法解釋中全面貫徹社會注意核心價值觀的工作規(guī)劃（2018-2023）》， 規(guī)劃提出:“適時出臺防衛(wèi)過當?shù)恼J定標準、處罰原則和見義勇為相關(guān)糾紛的法律適用標準， 鼓勵正當防衛(wèi)， 保護見義勇為者的合法權(quán)益。 ”這也體現(xiàn)了從國家層面對正當防衛(wèi)這一標準的要求更加關(guān)注。

當前我國司法裁判在對待正當防衛(wèi)問題上仍然存在著很多問題，許多學者也認為正當防衛(wèi)條款在我國已經(jīng)成為“僵尸條款”，雖然刑法中明確規(guī)定了采取防衛(wèi)行為對不法侵害人造成損害的，可以免除刑事責任，但在司法審判中因為法官需要衡量多方利弊，導致很少運用該條款免除防衛(wèi)人的刑事責任。那么，如何讓法官敢于運用此條款，需要我們重新剖析正當防衛(wèi)條款， 正確理解其法律含義及邏輯，剖析條款的構(gòu)成要件，制定合法合理的統(tǒng)一判斷標準。

一、對正當防衛(wèi)構(gòu)成要件的分析

我國刑法第二十條規(guī)定:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害， 而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪， 采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。 ”

（一）對不法侵害的認定

不法侵害是構(gòu)成正當防衛(wèi)的前提條件，之所以稱為正當防衛(wèi)，其前提和基礎(chǔ)是有“正在發(fā)生的不法侵害”，這使得防衛(wèi)人的行為具有了防衛(wèi)性，因而也具有了正當性。 沒有不法侵害則沒有正當防衛(wèi)，但對于不法侵害如何認定在我國目前的刑事立法和司法解釋中都沒有統(tǒng)一的標準，不同的法官在認定“不法侵害”行為時存在著不同的觀點，并且一些司法機關(guān)在認定時標準過嚴，一些侵害行為嚴重性被認定過低，造成了正當防衛(wèi)的前提條件不符從而很難將防衛(wèi)人的行為認定為具有正當性和相當性。例如，在“于歡案”中，一審法官認定：“被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權(quán)利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具， 在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權(quán)利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義的不法侵害前提。 ”因而不成立防衛(wèi)過當。 從判決書中可以分析得出，法官在認定不法侵害行為時，主要考慮了“侵害的緊迫性”、“工具的對稱性” 和 “行為的對稱性”。

那么，究竟應當怎么認定不法侵害行為？ 目前來說，并沒有一個統(tǒng)一的定論，筆者認為，對于不法侵害行為，需要單獨判定，并且進行判斷行為是否為不法時也應結(jié)合具體案件事實進行認定。 首先，不法侵害行為需要有一定的危害性，單純的言語辱罵行為、 輕微的肢體侵犯并不能夠認定為不法侵害。 只有當侵害行為足以對被害人的身體健康，以及生命安全造成較大或不可恢復的侵害時，才能進行防衛(wèi)。因為正當防衛(wèi)行為一定是造成了刑法上可以追責的后果時才會被評價為正當防衛(wèi)，前述的行為并不會造成嚴重后果，并沒有防衛(wèi)的必要性和緊迫性，此時的緊迫性的判斷是對潛在防衛(wèi)人的人身安全進行的判定。 在“于歡故意傷害案”的判決書中，一審法官并沒有將討債人員的非法拘禁和侮辱行為認定為不法侵害，這種判定結(jié)果也遭到了一些刑法學者的批評，他們認為非法拘禁具有對人身自由的侵害性，完全沒有問題，而且非法拘禁屬于繼續(xù)犯，被害人在整個不法侵害行為中都可以進行正當防衛(wèi)來解除被侵害的狀態(tài)。既然非法拘禁這種僅限制了人身自由的行為都可以被評價為不法侵害，那么如果行為會對人身健康和生命造成危險，更應當被評價為不法侵害。

（二）不法侵害的緊迫性的判斷

對于“緊迫性”的判斷，有學者認為，只要存在客觀現(xiàn)實的不法侵害，為了避免這種侵害，公民都可以對不法侵害人實行防衛(wèi)，而沒有忍受不法侵害的義務。 除非侵害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，不能通過防衛(wèi)予以排除。[1]筆者認為當我們主觀上已經(jīng)認識到自身的權(quán)利開始受到侵犯時， 就可以進行正當防衛(wèi)，我們沒有忍受不法侵害的義務，這才是正當防衛(wèi)應有的含義。 在現(xiàn)實生活中，由于每個人認知水平和法律知識的不同，很難要求每個人對于不法侵害的性質(zhì)有著快速、精準的判斷，所以在事后認定不法侵害是否具有緊迫性時，應當以我們當時主觀認知以及客觀侵害和防衛(wèi)行為進行綜合考量，主觀認知主要是防衛(wèi)人的防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意識的認定，客觀侵害應當以現(xiàn)實行為進行判定。 還應當注意的是，緊迫性的判斷還要求防衛(wèi)行為的必要性，即侵害結(jié)果未發(fā)生，如若侵害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則不允許再進行防衛(wèi)行為。

二、對正當防衛(wèi)條款的理解

（一）對條文邏輯的正確理解

在刑法理論界中， 對于我國刑法第二十條的理解存在著爭議，主要是對正當防衛(wèi)第二、三款規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)和作用存在著理解上的差異。有學者認為，刑法第二十條第三款是對刑法第二十條第一款在防衛(wèi)限度上的修正， 其適用必須以防衛(wèi)人的行為符合刑法第二十條第一款的條件為前提。但也有人認為，刑法第二十條第三款不只是在防衛(wèi)限度上對第二十條第一款規(guī)定的正當防衛(wèi)進行了修正， 在其他方面也存在懸殊。按照刑法第二十條第三款的規(guī)定，只要是針對“正在進行”的“行兇”等“嚴重危及人身安全的暴力犯罪” 進行反擊， 在防衛(wèi)限度上就不受不能“明顯超過必要限度”的限制，也沒有“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利”免受不法侵害的主觀認識限定，并且即便造成“不法侵害人傷亡”這種程度的“重大損害”，也不用負刑事責任。還有學者指出，我國刑法第二十條第二款和第三款之間存在邏輯矛盾。一方面，刑法第二十條第二款將防衛(wèi)過當?shù)臉藴试O(shè)定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意味著以殺人手段制止傷害行為是過當?shù)?，要承擔刑事責任；另一方面，第二十條第三款又將防衛(wèi)過當?shù)臉藴首髁苏{(diào)整， 認為針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪， 即便造成了不法侵害人傷亡的，也不屬于防衛(wèi)過當。

筆者認為，從條文上看，第二十條中三款規(guī)定分別規(guī)定的是正當防衛(wèi)、 防衛(wèi)過當和無過當防衛(wèi)三種情形。 在邏輯上，這三款規(guī)定應當理解為：第一款為原則，第二款以第一款為前提，第三款則是第二款的例外情形。具體來說，對于不法侵害行為進行正當防衛(wèi)是沒問題的，關(guān)鍵在于防衛(wèi)行為的限度如何界定。如果防衛(wèi)行為超過必要限度則構(gòu)成防衛(wèi)過當， 而防衛(wèi)過當所造成的后果需要防衛(wèi)人負責， 應當承擔相應的刑事責任，但如果符合了第三款的條件，則不存在過當?shù)暮蠊?第三款規(guī)定只有當不法侵害嚴重危害人身安全，且具有暴力性質(zhì)時才能適用。關(guān)于防衛(wèi)行為是否過當?shù)呐卸?，也是“于歡案”與“昆山龍哥案”差別最大的地方。

（二）對明顯超過必要限度的理解

應當注意的是，在認定防衛(wèi)人屬于正當防衛(wèi)后，是否明顯超過必要限度的認定才是問題的核心。 那么，如何認定正當防衛(wèi)必要限度呢？這也是刑法理論界一直存在爭議的問題。目前我國司法實務中，認定正當防衛(wèi)的限度主要是將不法侵害行為以及所造成的結(jié)果與防衛(wèi)行為、后果進行相當性的考察。具體而言， 如果不法侵害人客觀上實施的是限制人身自由的行為， 那么防衛(wèi)人的行為也必須將自己的行為限定在解除限制的行為內(nèi)，不得造成不法侵害人死傷的后果。 單從這一點看來，對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為的控制彷佛十分嚴格。 從情理和現(xiàn)實上來說，防衛(wèi)人處于一種弱勢地位，他所作出的防衛(wèi)行為完全是為了保護自己所需，并且是不得已之下的選擇，甚至在做出防衛(wèi)行為時防衛(wèi)工具的選擇和自己狀態(tài)都明顯不如不法侵害人，在此種情形之下還要求防衛(wèi)人將自己的行為進行必要控制，筆者認為，這種判定方法和要求是十分嚴苛的，并不符合情理和自我保護現(xiàn)實的要求。 同時，很多情況下不法侵害行為也是會在暴力與非暴力之間轉(zhuǎn)化，并且這種轉(zhuǎn)化是以不法侵害人的主觀意識下所決定，不由防衛(wèi)人所決定， 當不法侵害人由非暴力的侵害轉(zhuǎn)為暴力侵害時， 對于防衛(wèi)人來說再想通過之前的防衛(wèi)行為來保護自己可能更加困難， 甚至可能會危及自身的生命安全。 所以，當判定是否超過防衛(wèi)的必要限度時，不應只對兩個行為所侵害的法益和造成的結(jié)果就行對比而得出結(jié)論， 還應當加入對防衛(wèi)行為是否具有必要性進行判定。

在對必要限度進行判定時， 防衛(wèi)行為的“必要性”和“相當性”是要考察的兩個方面，“必要性”指的是行為是否在當時是迫不得已實施的行為， 且只得以此種行為進行防衛(wèi)。 我國刑法中正當防衛(wèi)中沒有“迫不得已”的要件，而主張相適應說，強調(diào)結(jié)果上的對等性。 雖然我國刑法中正當防衛(wèi)沒有“迫不得已”這個要件的考察，看似在適用上更為寬松，可以將更多的行為被評價為正當防衛(wèi)，但實際上缺乏這個要件的考察反而會使得更加注重行為所造成的結(jié)果，司法人員更容易將行為結(jié)果進行對比，對當事人來說是不合適的。 所以，可以適當將該要件加入考察的要件當中。所謂“迫不得已”也是“必要性”的一種情形，在客觀環(huán)境之下，防衛(wèi)人面對不法侵害人的侵害行為， 是不是不得已的做出的行為回應，該回應行為是不是可以有效制止不法侵害或者保護自己合法的權(quán)益，在面對來自他人的侵害行為時，短時間內(nèi)可以采取的最為有效的防衛(wèi)行為。如果該行為符合這種必要性的要求， 則應當認為防衛(wèi)行為未超過必要限度，符合正當防衛(wèi)的要求，即使在結(jié)果上造成了更為嚴重的后果， 也不應當認定為防衛(wèi)過當。 這種評價方式才更能鼓勵人們在遇到危險或不法侵害時進行自我保護， 才更能鼓勵見義勇為的行為的發(fā)生，同時也是對犯罪分子的警示，起到法律的指引和教育作用。

三、我國司法適用中存在的問題及建議

從制度設(shè)計上來看， 司法實踐中公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)在處理案件過程中，如果認為犯罪嫌疑人或者被告人的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)， 公安機關(guān)應當撤案、檢察機關(guān)應當絕對不起訴、審判機關(guān)應當做出無罪判決， 以上述方式結(jié)案并終止刑事訴訟程序。[2]這是正當防衛(wèi)制度有效實施的表現(xiàn)， 然而我國目前的司法實踐中卻未能得到有效實施， 所以不少涉及到正當防衛(wèi)案件出現(xiàn)在了公眾的面前，引發(fā)輿論關(guān)注，也引起了不少學者激烈的討論。

在司法實踐中，正當防衛(wèi)的適用對于法官來說本身就具有著疑難性和復雜性， 再加上輿論的關(guān)注，往往會給審判者帶來更大的壓力。所以，在適用相關(guān)條文和處理相關(guān)案件時就必須要帶有正義理念、社會關(guān)切與擔當精神去檢視法律，解釋法律。[3]由于這類案件更為疑難和復雜就要求審判人員具有更強的法治精神和法律素養(yǎng)，具備更強的法律解釋能力和更高的說理論證水平，只有這樣，才能使得司法裁判讓更多的人理解和信服，才能使得司法公信力提升。

在我國目前的審判環(huán)境之下， 不僅要求審判要符合法律的要求，還要履行一個功能就是定分止爭，如何處理好多方主體間的矛盾和關(guān)系做到案結(jié)事了也是審判者必須要考慮到的問題。再加上我國“死者為大”的心態(tài)，為了安撫死傷者的家屬而只將不法侵害行為和防衛(wèi)行為以結(jié)果作為對比， 而在社會關(guān)注的典型案件中防衛(wèi)主體往往造成了不法侵害者死傷的后果， 這就使得防衛(wèi)主體的防衛(wèi)權(quán)在利益衡量中被不當限制， 以至于忽視了公民防衛(wèi)權(quán)值得鼓勵的一面。 這也是造成正當防衛(wèi)條款成為“僵尸條款”的一個現(xiàn)實因素。

司法實踐中的保守傾向一大原因來源于公民自身防衛(wèi)權(quán)與國家專有法律保護權(quán)的矛盾。 現(xiàn)代社會更加強調(diào)國家的法律保護是權(quán)利救濟的基礎(chǔ)， 輔之以公民個人的防衛(wèi)權(quán)。 因為法律有其維護社會秩序的功能， 公民防衛(wèi)權(quán)的濫用不利于社會的穩(wěn)定。 同時，公民防衛(wèi)權(quán)的正當性來源于理性的要求，國家法律的救濟并不總是及時和絕對有效， 只有當法律不能及時有效的發(fā)揮其功能， 公民的個人防衛(wèi)權(quán)就可以行使。“于歡案”中，還有一個被社會議論的焦點就是當值班民警來到事發(fā)地后的處理方式讓于歡不得不拿起桌上的刀捅向了不法侵害人。

因此，在目前我國的司法環(huán)境之下，我們討論的正當防衛(wèi)，應當在法律的要求之下，采用更加廣闊的視野，尋求更加符合法理和情理的評價標準，在鼓勵正當防衛(wèi)的目標下達到一種制度的平衡。社會的秩序需要自我防衛(wèi)， 危險的發(fā)生總是突然的，面對不法侵害我們不可能無動于衷，正當防衛(wèi)是每個人都會選擇的方式， 如果因為忌憚法律的事后處罰而放棄防衛(wèi)， 那么對個人對社會來說都是一種不正義、非理性的結(jié)果，只會造成社會的冷漠，甚至在某種程度上是鼓勵犯罪，更加不利于社會秩序的建立。

保護正當防衛(wèi)者，鼓勵見義勇為的行為，這才是一個現(xiàn)代法治社會應有的法律規(guī)范的內(nèi)涵。 刑法中的保護人權(quán)、打擊犯罪，仍然是以保護公民的人身權(quán)利不受侵犯為首要目的，于此才能彰顯司法正義，也是司法人員敢于擔當?shù)默F(xiàn)實要求， 最終實現(xiàn)刑法的價值和目的。