陳雨晴

（華東政法大學(xué)，上海 200050）

《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！雹偻ǔＵJ(rèn)為法律之所以賦予委托人和受托人隨時解除合同的權(quán)利，原因在于委托合同的建立基礎(chǔ)是雙方的特殊信賴關(guān)系，這種信賴關(guān)系具有一定的主觀任意性，在一方當(dāng)事人對對方的信賴有所動搖時，不問有無確鑿的理由，均允許其隨時解除合同，否則即便勉強(qiáng)維持雙方的委托關(guān)系，也可能招致不良后果，難以實(shí)現(xiàn)委托合同訂立時的目的。[1]然而，《合同法》第410條關(guān)于委托合同任意解除權(quán)的規(guī)定既沒有區(qū)分委托合同的具體類型而一律允許雙方任意解除，也沒有明確解除方的賠償范圍、當(dāng)事人能否特約排除該任意解除權(quán)等問題，引發(fā)了諸多爭議。

一、排除特約的效力之爭

（一）司法實(shí)踐分歧

根據(jù)筆者檢索的適用《合同法》第410條的案例來看，雙方在委托合同中約定任何一方不得擅自終止合同的情形不在少數(shù)，常常還附帶約定了終止的違約金。法院觀點(diǎn)可以分為兩種，一種是認(rèn)為排除任意解除權(quán)的約定有效，一方再擅自終止委托合同的，構(gòu)成違約，解除的一方須承擔(dān)違約責(zé)任。例如，在深圳天驁投資策劃有限公司訴湖南康帥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司委托合同糾紛案，最高人民法院認(rèn)為當(dāng)事人通過合同就任意解除權(quán)不得行使的約定具有法律拘束力，因此康帥公司不得委托第三方或自行銷售原本委托給天驁公司銷售的房屋，其解除委托合同的行為構(gòu)成違約。②也有法院持截然不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為當(dāng)事人排除任意解除權(quán)的條款本身因違反強(qiáng)制性規(guī)定而無效，當(dāng)事人仍然可以隨時解除委托合同，無須承擔(dān)任何違約責(zé)任。③

（二）學(xué)者觀點(diǎn)

對于委托人與受托人特別約定一方或雙方放棄任意解除權(quán)的條款之效力，學(xué)者們亦未達(dá)成共識。

持有效說的學(xué)者，如韓世遠(yuǎn)教授，從合同自由角度出發(fā)，主張合同法屬于私法領(lǐng)域，應(yīng)充分保障當(dāng)事人的意思自治。而《合同法》第410條并不是強(qiáng)制性規(guī)范，而是授權(quán)性規(guī)范，因此應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，承認(rèn)當(dāng)事人約定排除任意解除權(quán)的有效性。[2]臺灣學(xué)者黃立先生在此基礎(chǔ)上認(rèn)為，既然在當(dāng)事人死亡、破產(chǎn)或喪失行為能力時，法律都允許當(dāng)事人達(dá)成約定使委托合同效力繼續(xù)，對于任意解除權(quán)無理由作不同的處理，故原則上應(yīng)承認(rèn)排除特約的效力。除非存在特殊情形，即“就繼續(xù)委任對于當(dāng)事人一方是否不可期待”以及終止委任將對另一方當(dāng)事人產(chǎn)生不當(dāng)影響時，才能認(rèn)定仍得以終止。[3]

持無效說觀點(diǎn)的學(xué)者則以不同的角度加以論證。臺灣學(xué)者邱聰智先生認(rèn)為任意解除權(quán)屬于特殊的法定解除權(quán)，排除約定與法律相悖，承認(rèn)此種約定有效只在表面上維護(hù)了當(dāng)事人的意思自治與合同自由，強(qiáng)迫雙方繼續(xù)履行實(shí)質(zhì)上會破壞合同法的公平自由原則，違背任意解除權(quán)規(guī)定的立法宗旨。臺灣地區(qū)的司法實(shí)踐亦采無效說，無論當(dāng)事人是否有排除約定，都可以任意解除契約。[4]史尚寬先生也認(rèn)為，委托事務(wù)的處理若不獨(dú)以委任人利益為目的的，其終止權(quán)拋棄之特約才例外有效。[5]這同樣也是德國學(xué)界的通說觀點(diǎn)。[6]還有其他學(xué)者從委托合同任意解除權(quán)的依據(jù)根源作分析，主張隨著社會分工的專業(yè)化、細(xì)致化，經(jīng)濟(jì)和交易發(fā)展的實(shí)際需要越來越依靠服務(wù)業(yè)，如律師提供專業(yè)咨詢、醫(yī)院受病患委托進(jìn)行醫(yī)療行為等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)中，委托合同未必建立在強(qiáng)烈的信賴關(guān)系上，倒不如說是建立在受托人專業(yè)的事務(wù)處理能力上。因此，如果受托人在委托事務(wù)上共享利益、共擔(dān)風(fēng)險，原則上應(yīng)承認(rèn)特別約定的效力，允許當(dāng)事人以約定放棄任意解除權(quán)，僅于特殊情況下（并不一定要達(dá)到情勢變更程度）可以認(rèn)定當(dāng)事人的排除特約無效而仍享有任意解除權(quán)利。[7]

不同于前二者，還有較為中立的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)區(qū)分無償委托與有償委托來認(rèn)定排除特約的效力，不能一概而論。崔建遠(yuǎn)教授提出在無償委托中，任意解除權(quán)本身不應(yīng)受到限制。一旦信賴關(guān)系破裂，沒有理由勉強(qiáng)維持合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定排除特約無效。但是在有償委托中由于當(dāng)事人還有其它的利益關(guān)系，為了保護(hù)這種利益關(guān)系而通過合意排除或者限制任意解除權(quán)無可厚非，出于尊重意思自治的考慮，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定此時的排除特約原則上為有效，除非特約有違公序良俗，或者出現(xiàn)了不得不解除合同的其他情形。[8]

（三）本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為雖然以委托類型的不同區(qū)分排除特約效力的思考方式值得借鑒，但不贊成有償委托中可以通過約定排除任意解除權(quán)。

傳統(tǒng)羅馬法和《德國民法典》中規(guī)定的委托都是無償委托，因?yàn)樵谖嘘P(guān)系出現(xiàn)的初期，當(dāng)事人之間多以身份關(guān)系等密切的關(guān)系作為委托的信任基礎(chǔ)，因此，通常不具有營利性，而是社會交往中助人合作的常態(tài)。受托人無償處理事務(wù)，委托人對于受托人不負(fù)有對待給付義務(wù)，若發(fā)生使信任基礎(chǔ)動搖的事由，任何一方都有權(quán)隨時從委托事務(wù)中脫離出來，任意解除權(quán)有絕對的正當(dāng)性。當(dāng)事人約定排除任意解除權(quán)意味著加強(qiáng)了委托合同對雙方的拘束力，尤其是對無償處理事務(wù)的受托人而言，如果肯定此種約定的效力則導(dǎo)致其不得不被迫繼續(xù)履行委托義務(wù)，這個結(jié)果顯然讓人難以接受。

但是隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，以有償、要式為主導(dǎo)的商事委托產(chǎn)生并逐步發(fā)展，體現(xiàn)在法國法律與日本民法中均以無償委托為原則，以有償委托為例外；意大利與臺灣地區(qū)的民法則直接將委托合同推定為有償。商事委托中，受托人為獲得委托合同的報酬和附帶的利益通常不惜付出高昂成本，如專門成立公司從事經(jīng)營活動、改變自己的經(jīng)營方向和經(jīng)營領(lǐng)域、投入大量的人力物力開拓市場、聯(lián)系客戶。[9]同樣地，委托人一般也在委托合同的基礎(chǔ)上進(jìn)一步展開其它交易活動。如果嚴(yán)格按照《合同法》第410條的規(guī)定，允許雙方隨時、無理由地任意解除委托合同，另一方都可能遭受重大損失。這也是許多學(xué)者都認(rèn)為在有償?shù)奈泻贤腥我饨獬龣?quán)應(yīng)當(dāng)受到限制的原因。

我國司法實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)了此種傾向，例如，寧波市某基層法院判決“雖然《合同法》規(guī)定委托合同雙方當(dāng)事人均可行使任意解除權(quán)，但委托合同應(yīng)分為商事委托和民事委托。民事委托建立在當(dāng)事人互相信任的基礎(chǔ)上，而商事委托合同當(dāng)事人之間更多的是合作關(guān)系。如果商事合同的委托方可以任意解除合同則有可能構(gòu)成權(quán)利的濫用，在無證據(jù)證明受托人違反委托代理義務(wù)的情況下，委托人的行為違反誠實(shí)信用原則，故其不得根據(jù)第410條解除委托合同。”④

當(dāng)事人作為自身利益的最佳判斷者，另行約定排除任意解除權(quán)說明其在經(jīng)過利益衡量后，一致同意對合同任意解除予以限制，此時似乎應(yīng)當(dāng)首先尊重當(dāng)事人的意思。這似乎正好符合有償委托中限制任意解除權(quán)的要求，那么是否因此得出排除特約有效的答案？

筆者認(rèn)為不然。理由在于，一旦認(rèn)定排除特約有效，就是迫使已經(jīng)喪失信任基礎(chǔ)的雙方勉強(qiáng)維持委任關(guān)系，亦非合理。因?yàn)樽鳛槔碇堑慕灰字黧w，在已經(jīng)事先約定不得隨意解除合同的情形下仍然執(zhí)意解除，無論是委托人還是受托人，都不可能是毫無緣由地一時沖動。此時必然發(fā)生了某種事情，或許是對方實(shí)施了某些行為導(dǎo)致解除人不再信任他的履行能力，或許是解除人有了可以獲取更大利益之可能的其它選擇。無論何種原因，強(qiáng)迫雙方繼續(xù)維持委托關(guān)系都不符合尊重合同自由與促進(jìn)交易效率的法律價值。

可以參考學(xué)界提出對任意解除權(quán)的限制分為絕對限制與相對限制兩種路徑，前者是直接否認(rèn)任意解除權(quán)行使的效力，合同關(guān)系仍然存在；后者則是承認(rèn)任意解除發(fā)生效力，合同關(guān)系將來解除，解除人承擔(dān)損害賠償責(zé)任作為解除的代價。既然我國《合同法》第410條以相對限制的路徑賦予委托合同雙方任意解除權(quán)，筆者認(rèn)為，排除特約的效力之爭也可以采取相對中立的辦法，換言之，承認(rèn)排除任意解除權(quán)之特約的效力在于違反者要負(fù)擔(dān)相比于無排除特約時更重的賠償責(zé)任，而非直接導(dǎo)致雙方因此喪失任意解除權(quán)。

具體言之，雙方之所以約定排除或限制任意解除權(quán)利，真實(shí)的意思旨在約束對方完成合同，以實(shí)現(xiàn)自己預(yù)期可從中獲得的利益，這種利益安排并非一定要通過認(rèn)定排除特約無效、強(qiáng)迫維系委托合同關(guān)系來實(shí)現(xiàn)。不妨從賠償范圍上加重解除人的責(zé)任，此種折中的處理方式一方面是解除方違反約定的懲罰，避免無代價的、過分違背誠信的商業(yè)投機(jī)行為；另一方面也是對相對人遭受損失的充分救濟(jì)，只要能夠最大程度地彌補(bǔ)相對人的損失，使其不至于因合同的任意解除遭受不當(dāng)?shù)膿p失即可，而無須強(qiáng)迫合同繼續(xù)履行。如前所述，解除人可以選擇支付全額賠償?shù)某杀净蚪獬罅碜魈幚淼钠渌找妫?jīng)過衡量后仍選擇后者的，對于解除人，一般來說收益大于賠償成本，而對于相對方也獲得了救濟(jì)。總體上應(yīng)更有助于社會經(jīng)濟(jì)的高效發(fā)展。

二、賠償范圍的確定

（一）實(shí)踐與學(xué)說爭議

大陸法系將合同關(guān)系中發(fā)生的損害分為實(shí)際損失與可得利益損失，前者是指受損害一方因信賴合同能夠被適當(dāng)履行而提前支出的費(fèi)用或者財產(chǎn)因?qū)Ψ竭`約而遭受的損失，也稱信賴?yán)鎿p失；后者是指如果合同按照約定履行受損害的一方當(dāng)事人按照約定本應(yīng)得到的經(jīng)濟(jì)利益，又稱履行利益的損失。我國《合同法》第410條中雖然將損害賠償作為任意解除委托關(guān)系的法律后果，但對具體的賠償范圍未明確說明，這引發(fā)了司法實(shí)踐和學(xué)界的爭議。⑤

司法實(shí)踐中，不同于最高法院在“上海盤起訴盤起工業(yè)案”中明確只賠償直接損失，拒絕賠償履行利益損失，⑥各法院在類似案件中處理的方式各不相同。

有的法院支持非解除方主張賠償履行利益的請求，本文前述提及的深圳天驁投資策劃有限公司訴湖南康帥房地產(chǎn)開發(fā)有限公司委托合同糾紛案中，最高法院即持此觀點(diǎn)，認(rèn)為康帥公司的賠償責(zé)任應(yīng)包括天驁公司為完成委托合同所進(jìn)行的投入之實(shí)際損失與因康帥公司違約而喪失的履行利益。⑦在王勁與北京市大成（深圳）律師事務(wù)所委托合同糾紛案中，深圳中院判決認(rèn)為雖然王勁解除了與大成律所的委托合同，但是大成律所為其完成委托事項(xiàng)已經(jīng)付出勞動，合同解除導(dǎo)致大成律所無法獲得原定報酬，按照合同原本約定的報酬數(shù)額酌情予以賠償。

有的法院認(rèn)為合同既然已經(jīng)解除，非解除方的履行利益請求無所產(chǎn)生，主張賠償沒有法律依據(jù)。例如，在北京中智信達(dá)教育科技有限公司、王建敏與中投圣泉投資顧問（北京）有限公司委托合同糾紛案中，法院認(rèn)為在合同解除后，中投圣泉公司并未提供約定的融資支持與顧問服務(wù)，中投圣泉公司反訴要求中智信達(dá)公司支付合同解除后的顧問費(fèi)，沒有法律依據(jù)，故不予支持。⑧

還有的法院以否定履行利益的賠償為由，降低合同約定的解除成本應(yīng)支付的違約金數(shù)額，認(rèn)為雙方事先約定的違約金額高于非解除方遭受的損失，故調(diào)整為約定數(shù)額的十分之一。⑨

上述裁判產(chǎn)生分歧的根源在于《合同法》只在總則中明確了違約責(zé)任中的賠償損失范圍，而未對第410條行使任意解除權(quán)后的損害賠償范圍予以明確。一般認(rèn)為第410條的損失與違約時賠償?shù)膿p失并不相同，因?yàn)榻獬龣?quán)人是在行使法律賦予的權(quán)利，具有正當(dāng)性，不構(gòu)成違約。[10]

對此我國民法學(xué)界也有不同意見，崔建遠(yuǎn)認(rèn)為法律對委托合同任意解除后的損害賠償僅指實(shí)際損失，不包含履行利益。因?yàn)槲泻贤穆男欣嫱请p方就合同收入或報酬的約定，是合同正常履行下的結(jié)果，既然合同已經(jīng)解除，就不能根據(jù)合同約定要求報酬等利益，故只能獲得信賴?yán)娴馁r償。[11]馬忠法、馮凱則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)視具體案件情況決定是否賠償履行利益，而不能簡單地一概否定履行利益。[12]周江洪認(rèn)為損害賠償范圍除了應(yīng)考量制度目的、委托的有償與否，還因任意解除權(quán)發(fā)動主體的不同而不同，并進(jìn)一步結(jié)合風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則、贈與人任意撤銷贈與等規(guī)則予以具體分析。[13]

從比較法角度進(jìn)行考察，由于《德國民法典》規(guī)定的委托合同均為無償委托，[14]從委托人角度，解除委托合同通常不會對受托人造成損害，故無須承擔(dān)賠償責(zé)任；從受托人角度，因?yàn)槠浔旧砭蜔o法從合同中獲得利益，所以一般不要求其在解除合同后賠償委托人的損失，除非其解除合同是在“不利時期”而給對方造成損害，由其特別強(qiáng)調(diào)損害和“不利時期解除”的因果關(guān)系。[15]而與我國有償委托合同相對應(yīng)的是德國的承攬、雇傭等有償事務(wù)處理合同，根據(jù)《德國民法典》第675條、619條和639條等條文，雖然定作人可以隨時通知終止承攬合同，但承攬人有權(quán)請求約定的報酬，相當(dāng)于要求定作人賠償履行利益。類似的，日本民法典與瑞士債法典對該問題同樣作了類型化的區(qū)分處理。而《歐洲示范民法典草案》則肯定了在諸多事務(wù)處理類合同中的任意解除權(quán)，雖區(qū)分委托合同與服務(wù)合同，但是在任意解除的損害賠償范圍上一律規(guī)定了履行利益的賠償。[16]

（二）本文觀點(diǎn)

相比之下，筆者認(rèn)為，討論賠償范圍有必要區(qū)分委托合同的類型，因?yàn)槲嘘P(guān)系有償與否是雙方利益關(guān)系的第一個決定因素。正如臺灣地區(qū)法院在1973年的一個案件中指出的那樣，臺灣地區(qū)的“民法”中關(guān)于委托合同任意終止后的損害賠償責(zé)任范圍解釋認(rèn)為，它“非指當(dāng)事人間原先約定之報酬”，亦“非謂一切預(yù)期利益之損失均在不得請求賠償之列?！盵17]

首先討論無償委托合同。由于委托關(guān)系對受托人而言本身無利益，委托人解除的一般對受托人影響甚微；受托人解除的，即使給委托人造成損失，原則上也不應(yīng)由受托人承擔(dān)。但應(yīng)考慮到受托人隨意甚至是惡意解除委托的情形，可能造成委托人遭受重大不利，如果不予救濟(jì)有失公平。因此，可以借鑒德國和臺灣地區(qū)的民法，對“因解除的時間不利于他方”而造成的損失作為例外予以賠償。在我國現(xiàn)行法下可結(jié)合誠實(shí)信用與禁止權(quán)利濫用的原則，通過對《合同法》第410條的“可歸責(zé)性”進(jìn)行解釋，以解除時間對委托人過于不利并因此對其造成損失作為“可歸責(zé)于受托人”的一種情形，確認(rèn)受托人此時的賠償責(zé)任，以合理地救濟(jì)委托人。所謂“不利于他方”，就不利于委任人方面而言，主要謂委任人自己不能處理其事務(wù)，且不能使他人及時處理而遭受損害的情形。[18]這里需要注意的是，法律推定了可歸責(zé)事由事由存在，賠償義務(wù)人負(fù)有證明自己沒有可歸責(zé)事由的舉證責(zé)任。[19]

其次，有償委托合同的賠償范圍不能限于直接損失或信賴損失，認(rèn)定賠償數(shù)額應(yīng)考慮相對方的履行利益，尤其是在雙方已約定排除任意解除權(quán)約定的情形中，更應(yīng)當(dāng)加重賠償責(zé)任。理由在于：雖然行使法律賦予雙方任意解除委托關(guān)系的權(quán)利具有正當(dāng)性，不是違法或違約行為，在責(zé)任承擔(dān)上應(yīng)當(dāng)有別于一般違約責(zé)任的程度。但是在大量的商事有償委托關(guān)系中，雙方之所以締結(jié)委托合同，固然是出于對相對人能力與資質(zhì)的信賴，但更重要的恐怕是合同履行后可以給自己帶來的經(jīng)濟(jì)利益，這一點(diǎn)和其它的有償合同并無本質(zhì)差別，此時允許任意解除合同已經(jīng)是充分的優(yōu)待。考慮到權(quán)利的另一端應(yīng)是對等的義務(wù)負(fù)擔(dān)，如果不能給予相對人充分的賠償，極有可能導(dǎo)致相對人單方遭受重大經(jīng)濟(jì)損失，實(shí)在不公平。因此，筆者認(rèn)為此時不能僅限于直接損失或信賴損失的賠償，而應(yīng)當(dāng)充分考慮到相對方本可獲得的履行利益認(rèn)定賠償數(shù)額，再適用損益相抵等規(guī)則。

如果當(dāng)事人事先已經(jīng)明確約定不得任意解除委托合同的，如前文所論述的，出于合同自由與促進(jìn)交易效率的考慮雖然允許解除，但是必須考慮到當(dāng)事人在此約定時的真實(shí)意思與經(jīng)濟(jì)利益之安排，解除方必須為違反此項(xiàng)約定付出相應(yīng)的代價，故應(yīng)當(dāng)加重解除方的賠償責(zé)任，若雙方約定解除違約金的，亦可參考違約金的數(shù)額予以認(rèn)定。

三、總結(jié)

綜上所述，在商事有償委托合同中雙方特別約定排除《合同法》第410條關(guān)于任意解除權(quán)的規(guī)定，目的在于拘束雙方履行委托合同。但是即便如此，雙方當(dāng)事人作為自己利益的最佳判斷者，還是選擇解除委托合同，其背后必然有更深層次的原因，或是因信賴基礎(chǔ)喪失，或是為了取得更大的經(jīng)濟(jì)利益。出于社會整體的交易效率之考量，并非只有勉強(qiáng)維系委托關(guān)系這一條路徑可走。不妨認(rèn)為排除特約不發(fā)生排除任意解除權(quán)的效力，雙方當(dāng)事人仍享有任意解除權(quán)解除合同、不構(gòu)成違約。但解除方違反約定必須承擔(dān)相應(yīng)的代價，向?qū)Ψ匠袚?dān)更多的賠償責(zé)任。須注意的是，這里的比較基礎(chǔ)本身不僅限于直接損失或信賴損失，因?yàn)榧词箾]有排除特約，在有償合同中任意解除后的賠償數(shù)額就應(yīng)當(dāng)將履行利益納入考量。尤其是在現(xiàn)代的商事交易中，委托合同帶來的履行利益可能高達(dá)上千萬，如果一律只賠償直接損失或信賴損失，對非解除一方無公平可言。

注釋：

①委托合同的任意解除權(quán)雖然名為“解除”，實(shí)際上發(fā)生的是“終止”合同的效果，合同僅向后無效，不發(fā)生溯及效力。

②參見（2015）民申字第990號民事裁定書。相同觀點(diǎn)見嚴(yán)璐與金華市百事達(dá)市場開發(fā)有限公司委托合同糾紛案，浙江省金華市婺城區(qū)人民法院（2017）浙0702民初7198號民事判決書。

③參見重慶市中海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與重慶瑞馳地產(chǎn)顧問有限責(zé)任公司地產(chǎn)委托銷售合同糾紛案，重慶市第一中級人民法院（2004）渝一中民終字第366號民事判決書。

④參見寧波市鄞州科高材料有限公司訴隆某某公司委托合同糾紛案，寧波市鄞州區(qū)人民法院（2009）甬鄞商初字第2171號民事判決書。

⑤在有償委托合同中如果受托人在合同解除前已經(jīng)處理了部分委托事務(wù)，那么基于《合同法》第405條后段的規(guī)定即可請求委托人按比例支付相應(yīng)的報酬；至于為處理委托事務(wù)而支出的費(fèi)用，若雙方?jīng)]有約定承擔(dān)方的，應(yīng)由委托人承擔(dān)，受托人可根據(jù)《合同法》第398條向委托人主張。因此，受托人的這兩項(xiàng)報酬請求權(quán)與費(fèi)用償還請求權(quán)不受第410條的損害賠償范圍之認(rèn)定的影響。

⑥參見“上海盤起貿(mào)易有限公司與盤起工業(yè)（大連）有限公司委托合同糾紛案”，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2006年第4期。

⑦參見廣東省深圳市中級人民法院（2013）深中法商終字第733號民事判決書。

⑧參見北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第11604號民事判決書。

⑨參見李克華與廣東首幟律師事務(wù)所代理合同糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院（2013）深中法商字第1126號民事判決書。