華憶昕，裴 任

婚姻家庭編基本原則立法研究

華憶昕，裴 任

（中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088）

婚姻家庭編調(diào)整的身份關(guān)系發(fā)生在身份共同體之中，相對于各財產(chǎn)編而言具有特殊性，具體表現(xiàn)在倫理性、團體性、價值取向和國家干預(yù)等四個方面，在立法過程中，婚姻家庭編的基本原則應(yīng)當體現(xiàn)上述特殊性。從“提取公因式”的立法技術(shù)以及現(xiàn)行婚姻法基本原則的特點來看，民法基本原則并不能涵蓋婚姻家庭編的基本原則，因此婚姻家庭編的基本原則也應(yīng)當體現(xiàn)相對于民法基本原則的特殊性?；橐黾彝ゾ幷髑笠庖姼逯?，刪去計劃生育原則與沿用其他四項基本原則具有合理性，但是從社會情況的變化以及立法前瞻性的角度而言，還應(yīng)當將夫妻相互尊重與忠實上升為基本原則。

民法典編纂；婚姻家庭編；倫理性

在十八屆四中全會作出“編纂民法典”的決定后，我國啟動了民法典的立法工作，2017年，作為民法典首編的《中華人民共和國民法總則》已經(jīng)頒布施行，民法典各分編目前則處于如火如荼的立法進程中，預(yù)計2020年出臺。其中，婚姻家庭編的主要調(diào)整對象是身份關(guān)系，而身份關(guān)系發(fā)生在身份共同體中，這一點與主要調(diào)整個體之間的財產(chǎn)法律關(guān)系的物權(quán)編、合同編有著明顯區(qū)別，基于各編調(diào)整對象性質(zhì)的差異，各編的調(diào)整方法也有一定差異，進而，各編中具有指導性的基本原則也不可能毫無差別。因此，婚姻家庭編的基本原則立法如何進行，則是需要探討的問題。同時，目前的《民法總則》第一章中規(guī)定了適用于所有各編的民法基本原則。那么，在婚姻家庭編的立法中，民法基本原則與婚姻家庭編基本原則的關(guān)系如何界定，也存在問題。

一、婚姻家庭編基本原則需要反映婚姻家庭編的特殊性

如上所述，婚姻家庭編所調(diào)整的身份關(guān)系發(fā)生在身份共同體中，相較于發(fā)生在個體之間的財產(chǎn)法律關(guān)系而言具有特殊性。而法的基本原則是體現(xiàn)法的本質(zhì)和法的內(nèi)容的基本出發(fā)點與指導思想，因此基本原則的立法必須充分體現(xiàn)法的特殊性。鑒于此，在婚姻家庭編基本原則立法的過程中，必須充分認識到婚姻家庭編的特殊性。筆者認為，婚姻家庭編應(yīng)當具有以下特殊性：

（一）倫理性

從調(diào)整對象的角度而言，婚姻家庭編調(diào)整的對象為親屬身份關(guān)系，而親屬身份關(guān)系具有鮮明的倫理性，這就決定了婚姻家庭編必須具有倫理性特點。從歷史的角度考察，婚姻家庭關(guān)系本來由倫理道德調(diào)整，而后上升為法律調(diào)整，因此，婚姻家庭編不僅遺留著很強的倫理道德因素，而且也受到現(xiàn)行的倫理道德的影響?？梢哉J為，親屬法本身就是婚姻家庭倫理的最低限度。[1]與此形成鮮明對比的，民法典的各財產(chǎn)編來源于市民社會的交易關(guān)系，重視的是意思自由、等價有償、利益交換等商品經(jīng)濟交換規(guī)則，而對交易雙方之間的關(guān)系沒有要求，不具有倫理性。

（二）團體性

債權(quán)編、物權(quán)編都以個人為基礎(chǔ)而構(gòu)建，強調(diào)人的理性，鼓勵人的自治，體現(xiàn)人的獨立意志。即使法人具有一定的團體性，也僅局限于內(nèi)部，在對外的關(guān)系中，法人仍然表現(xiàn)為獨立的個體。在交易關(guān)系中，財產(chǎn)法中的個體不需要依賴一定的團體關(guān)系，就可以運用自己的意思能力，去追求一定的私法后果，只要不在侵犯第三人利益與公共利益的最低限度內(nèi)，通常便可以得到法律的認可而建立所希冀的法律關(guān)系，這充分地體現(xiàn)了財產(chǎn)法編的個體性，也充分反映了其個人主義的哲學基礎(chǔ)，而婚姻家庭編與此判然有別，親屬是以婚姻、血緣和家庭為紐帶形成的親屬團體，具有同財共居的特點。[2]與此相應(yīng)的，我國婚姻家庭法秉持團體性的考慮，致力于維護婚姻家庭的穩(wěn)定。這一點在立法中得到多處體現(xiàn)，無論是現(xiàn)行婚姻法開篇即倡導的“夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應(yīng)當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系。”還是事實婚姻被賦予的補正可能性，抑或是緊密地維系夫妻家庭生活關(guān)系的共同財產(chǎn)制，甚至人大婚姻家庭編草案中第八百五十四條“離婚冷靜期”制度等，無不反映出婚姻家庭編的團體主義。

（三）價值取向偏重于穩(wěn)定

民法典各財產(chǎn)法編追求的價值之核心，就是自由，各財產(chǎn)編將當事人的意思自治發(fā)揮到了極致，賦予其極高的地位。法國民法典規(guī)定“依法成立的契約，在當事人之間具有相當于法律的效力”，各國合同法的許多規(guī)范，都是任意性規(guī)范，當事人可以用自己的自由意志加以改變和排除，從而創(chuàng)設(shè)自己獨特的法律關(guān)系。物權(quán)法從本質(zhì)上來說，所有權(quán)人可以任意行使自己的物權(quán)，任意處分自己的物，只要不侵害他人的權(quán)益，即使隨意浪費拋棄毀壞也不會有任何的法律后果。與這些相反的，婚姻家庭編中，意思自治受到極大的限制，許多時候穩(wěn)定才是核心價值。比如，基于共同財產(chǎn)制，對于家庭財產(chǎn)的重大處分應(yīng)當基于夫妻雙方的同意，而不能僅憑個人的意志加以處分，處分財產(chǎn)的自由雖然受到了限制，但是婚姻家庭生活的穩(wěn)定性價值得到了保障。又比如，即使是由于欺詐成立的婚姻，雖然意思明顯是不真實的，也不能適用財產(chǎn)法上可撤銷的規(guī)則，婚姻將繼續(xù)存續(xù)下去。顯然，在欺詐婚姻的處理上，婚姻關(guān)系穩(wěn)定性的價值高于了當事人意思自治的自由價值。

（四）國家干預(yù)性

傳統(tǒng)的財產(chǎn)法是平等主體之間的法，也是與政治國家相對立的市民社會的法，國家采取放任自由的態(tài)度，僅承擔維護治安、保障國防等功能。雖然隨著時代的發(fā)展，由于主體實力差距的懸殊，法律關(guān)系出現(xiàn)了扭曲變形，財產(chǎn)法也逐漸開始重視實質(zhì)平等，國家也逐漸介入，但是支配著財產(chǎn)法的終究還是形式平等與私法自治?；橐黾彝シ▌t不然，從古至今，婚姻家庭關(guān)系中，國家干預(yù)從未停歇。在中國古代，親屬關(guān)系的法律效力十分強大，在民刑不分的背景下，在多個領(lǐng)域婚姻家庭關(guān)系與國家干預(yù)融為一體，其中，刑事是最體現(xiàn)國家機關(guān)的干預(yù)的，而這種干預(yù)就根據(jù)五服制度上的親疏遠近而有著不同的嚴厲程度，訴訟上更是有著親親相隱原則等，親屬關(guān)系與國家干預(yù)難以區(qū)分。[3]在現(xiàn)代，婚姻家庭法中也有著較強的國家干預(yù)，例如婚姻法基本原則中的“保護婦女、老人和兒童的合法權(quán)益”，就絕非形式平等而是一種實質(zhì)上的平等，是對于弱者利益的保護，對于實質(zhì)平等的維護不是放任自由便可以實現(xiàn)的，而需有國家的介入，現(xiàn)行婚姻法中的許多保障婦女、兒童和老人合法權(quán)益的制度正是其體現(xiàn)。例如，在保護婦女的合法權(quán)益上，現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，女方在懷孕、流產(chǎn)后6個月內(nèi)和分娩后一年內(nèi)，男方不得提出離婚，但是女方可以提出離婚。在財產(chǎn)關(guān)系上，離婚時財產(chǎn)的判決有“照顧女方和子女權(quán)益的原則”，對家務(wù)勞動也有補償，等等。在兒童合法權(quán)益的保護上，夫妻離婚后，要遵循未成年人利益最大化的原則來決定子女的歸屬，而且父母對子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)即使離婚后也不免除。在老年人合法權(quán)益的保護上，我國基于傳統(tǒng)文化，建立了西方國家所沒有的贍養(yǎng)制度，盡力為老年人的生活提供保障。這些制度都是國家干預(yù)的體現(xiàn)，這是婚姻家庭編相異于財產(chǎn)編的又一個重要特性。

綜上所述，與各財產(chǎn)編相比，婚姻家庭編在倫理性、團體性、價值取向以及國家干預(yù)方面都具有特殊的性質(zhì)，這也是婚姻家庭編基本原則立法過程中需要予以體現(xiàn)的內(nèi)容。

二、婚姻家庭編基本原則應(yīng)體現(xiàn)相對于民法基本原則的特殊性

一般認為，我國的民法典編纂，更多地繼受了德國民法典的“五編制”模式，也就是學理上所稱的潘德克吞體系，而潘德克吞體系的特征，是將抽象的共通的一般事項整理成為“總則”，并置于民法典第一編規(guī)定。[4]這一立法技術(shù)又被形象地稱為“提取公因式”的立法技術(shù)，也即以高度抽象的方式將各編的“公因式”提取出來，確立為一般規(guī)則，適用于各編，而各編僅規(guī)定例外。[5]因此，總則的內(nèi)容可以適用于各編。[6]

在此種立法技術(shù)的基礎(chǔ)上，我國的學界通說長期認為，民法基本原則貫穿于整個民法，確立了民事立法的基本價值取向。[7]由于婚姻家庭編的價值取向主要表現(xiàn)為婚姻家庭編的基本原則，按照此種觀點，婚姻家庭編的基本原則也應(yīng)當由民法基本原則確立。

但是，筆者在之前已經(jīng)指出，相對于民法典其他各編，尤其是合同編、物權(quán)編等財產(chǎn)編而言，婚姻家庭編有著較為特殊的性質(zhì)。雖然民法總則是從各編提取公因式，但是筆者認為，面對著性質(zhì)存在差異的婚姻家庭編與債權(quán)編、物權(quán)編等編，民法總則的提取必然不能面面俱到，而只能提取其中存在共性的部分。其結(jié)果是，雖然民法典的基本原則對婚姻家庭編的基本價值理念進行了涵攝與抽象，但是，婚姻家庭編根據(jù)其特殊性質(zhì)所蘊含的獨特價值理念由于不能上升為民法的基本原則，將要繼續(xù)保留在婚姻家庭編之中。[8]因此，那種簡單地認為民法基本原則確立了包括婚姻家庭編在內(nèi)的整個民事立法的基本價值取向，從而也確立了婚姻家庭編的基本原則的觀點，是有失偏頗的。

從實證法的角度出發(fā)，也可以發(fā)現(xiàn)，即使是現(xiàn)行《婚姻法》中的基本原則，相對于民法基本原則而言，也體現(xiàn)出其特殊性。

現(xiàn)行婚姻法中規(guī)定了婚姻自由，一夫一妻，男女平等，婦女、老人和兒童的合法權(quán)益受保護以及計劃生育等五項基本原則。《民法總則》中則規(guī)定了私權(quán)神圣、主體平等、意思自治、公平、誠實信用、公序良俗和綠色原則。

其中，“婦女、老人和兒童的合法權(quán)益受保護原則”沒有與其對應(yīng)的民法基本原則，從而可稱為婚姻家庭編中的“絕對獨立基本原則”。原因在于，該原則不可能適用于財產(chǎn)法的領(lǐng)域，也不是民法上私權(quán)神圣、平等、自愿、公平、誠信、公序良俗與綠色原則之中任何一個原則所能夠解釋的。

首先，該原則不能對應(yīng)到民法基本原則中的平等原則，民法上的主體平等，實際上就是民事活動中的法律地位平等，而法律地位平等的背后，就是民事主體權(quán)利能力的平等，把人視為抽象的人格人，賦予相同的權(quán)利能力與主體地位，是一種沒有差別的形式平等。然而，“婦女、老人和兒童的合法權(quán)益受保護原則”的意旨，是要基于婦女、老人和兒童的弱勢地位，給予其特別的保護，貫徹的是“相同情況相同對待，不同情況不同對待”的精神，屬于實質(zhì)平等的范疇，形式平等與實質(zhì)平等雖然都是“平等”，但其實是完全相異的兩種取向，所以代表實質(zhì)平等的婦女、老人、兒童合法權(quán)益受保護原則與代表形式平等的平等原則，具有明顯的差異。正因如此，該原則也不能對應(yīng)民法基本原則中的私權(quán)神圣原則，因為私權(quán)神圣的含義在于，所有民事主體的合法權(quán)益都受到平等保護，不能解釋對婚姻家庭法對于婦女、老人、兒童的特殊保護；

其次，給予婦女、老人和兒童特別保護雖然與社會道德相契合，但是卻不屬于公序良俗原則的范疇。于飛教授指出，公序良俗是在權(quán)利產(chǎn)生階段彌補禁止性規(guī)定不足的概括條款，目的在于通過宣告法律行為無效來否定權(quán)利。[9]公序良俗是一種以消極法律后果為特征的裁判規(guī)范。就此而言，婦女、老人和兒童的合法權(quán)益受保護原則與公序良俗原則有著本質(zhì)的差別，一方面，婦女、老人和兒童的合法權(quán)益受保護原則是宣誓性規(guī)范，發(fā)揮指引與教育功能，而不存在裁判功能，另一方面，婦女、老人和兒童的合法權(quán)益受保護原則并非指向消極的法律后果，其目的不在于否定法律行為效力從而否定權(quán)利，恰恰相反，其立法目的是給予處于弱勢地位的婦女、老人和兒童以增益性的保護。

再次，給予婦女、老人和兒童特別保護原則也不能對應(yīng)公平原則、誠信原則和綠色原則。原因在于，公平原則更多地強調(diào)市場經(jīng)濟中的等價交換，在婚姻家庭編的領(lǐng)域，婚姻家庭關(guān)系并不是基于交易的經(jīng)濟考慮而建立，而是具有倫理性的基礎(chǔ)，不是公平原則可以適用的領(lǐng)域。并且，就公平的界定本身而言，歷來也存在主觀公平與客觀公平的爭議，現(xiàn)代民法越來越傾向于主觀公平的范疇，即使雙方對價相差懸殊，只要交易雙方都認為各得其所，即可以認定為符合公平原則的要求，這與婚姻家庭關(guān)系更是無所聯(lián)系。同理，誠信原則發(fā)源于作為財產(chǎn)法的債法，綠色原則發(fā)源于環(huán)境法領(lǐng)域，與婚姻家庭關(guān)系都聯(lián)系甚微。

與“婦女、老人、兒童的合法權(quán)益受保護”原則類似，現(xiàn)行婚姻法中的計劃生育基本原則也不存在對應(yīng)的民法基本原則。計劃生育原則，是婚姻家庭法中國家干預(yù)特性最為明顯的體現(xiàn)，其來源于我國《憲法》第25條規(guī)定的“國家推行計劃生育，使人口的增長同經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃相適應(yīng)”的基本國策，目的是為了有效地調(diào)節(jié)人口的再生產(chǎn)與有計劃地控制人口增長，提高人口素質(zhì)。因此，計劃生育原則具有極強的公法性質(zhì)，與作為私法之母的民法是難以兼容的，不存在相對應(yīng)的民法基本原則。

而現(xiàn)行婚姻法中的男女平等原則、婚姻自由原則，雖然在民法總則中都可以找到對應(yīng)的基本原則，但仍然都體現(xiàn)了婚姻家庭編的特殊性質(zhì)。

第一，婚姻家庭編中的男女平等原則與民法基本原則中的平等原則存在對應(yīng)關(guān)系，但是婚姻家庭編中的男女平等原則又具有平等原則所不能涵蓋的特殊性?；橐黾彝シň幹械哪信降仍瓌t，雖然也蘊含著男女雙方地位平等之義，符合民法平等原則的形式平等觀，但是男女平等原則更為強調(diào)的是，夫妻雙方在婚姻關(guān)系中享有同等的權(quán)利，負擔同等的義務(wù)，比如對共同債務(wù)平等的清償義務(wù)，家務(wù)勞動請求權(quán)等。這些權(quán)利義務(wù)的配置，蘊含著親屬間互敬互愛、相互扶助的倫理性要求，體現(xiàn)維護婚姻關(guān)系中夫妻身份共同體長期穩(wěn)定性的價值取向，屬于國家公權(quán)力對實體權(quán)利義務(wù)的直接分配，已經(jīng)超出了形式平等的范疇，而進入實質(zhì)平等的領(lǐng)域，因此，婚姻家庭編中的男女平等原則與民法典上形式平等性質(zhì)的平等原則不可完全等同。

第二，婚姻家庭編中的婚姻自由原則對應(yīng)著民法基本原則中的私法自治原則，但是與私法自治原則相比，婚姻自由受到法律更強的約束。通常認為，私法自治原則在分編中有三大體現(xiàn)，分別是合同自由、婚姻自由與遺囑自由，在婚姻自由的基本性質(zhì)上，的確體現(xiàn)了對當事人自由意志的尊重，例如，在結(jié)婚自由上，男女雙方可以自由選擇婚姻關(guān)系締結(jié)與否、結(jié)婚對象、結(jié)婚時間與地點等等，在離婚自由上，雙方可以自愿離婚，也可以拒絕解除婚姻關(guān)系等。[10]但是，婚姻自由原則的特殊性在于，婚姻家庭編中對婚姻自由的限制更加明顯，比如婚姻家庭編明確規(guī)定了結(jié)婚年齡、禁止結(jié)婚的情形、結(jié)婚與離婚的程序、婚姻無效情形、準予離婚的條件等。此外，共同財產(chǎn)的處分、婚外新的家庭關(guān)系的建立，家庭關(guān)系的解除等，不是受到約束就是受到完全的禁止。而這些限制，根本宗旨都是維護夫妻共同體長期的穩(wěn)定性，其同時也是社會倫理的要求。

而現(xiàn)行婚姻法中，能夠認為與民法基本原則完全對應(yīng)的，只有一夫一妻原則，其對應(yīng)著民法基本原則中的公序良俗原則。所謂公序良俗，就是公共秩序與善良風俗的簡稱。公序良俗原則表現(xiàn)出強大的效力，如果法律行為違反公序良俗原則，便可能無效。一夫一妻原則在兩個層面上對應(yīng)著公序良俗原則：首先，一夫一妻的婚姻倫理，維護著婚姻秩序與社會秩序的穩(wěn)定，并且符合人們心中的善良風俗觀念，這正是公序良俗的應(yīng)有之義。其次，如前所述，公序良俗原則的性質(zhì)是概括條款，通過否定法律行為效力來否定權(quán)利，而一夫一妻原則也有著同樣的效力，違反一夫一妻原則的重婚行為無效，這正與公序良俗原則的效力相對應(yīng)。

綜上，從“提取公因式”的立法技術(shù)的角度而言，婚姻家庭編基本原則并非民法基本原則所能涵蓋；從實證法的角度觀察，也可以得到相同的結(jié)論，現(xiàn)行《婚姻法》中，婦女、老人和兒童的合法權(quán)益受保護原則以及計劃生育原則不存在對應(yīng)的民法基本原則，男女平等原則、婚姻自由原則雖然可以找到對應(yīng)的民法基本原則，但是仍然體現(xiàn)出民法基本原則所不能涵蓋之處，五大基本原則中，只有一夫一妻原則可以找到具有完整對應(yīng)關(guān)系的民法基本原則。因此，在婚姻家庭編基本原則的立法過程中，其與民法基本原則的關(guān)系不能是簡單的一一對應(yīng)的關(guān)系，而最多是一種部分對應(yīng)的關(guān)系，換而言之，婚姻家庭編的基本原則應(yīng)當體現(xiàn)婚姻家庭編的特殊性。

三、對婚姻家庭編征求意見稿中基本原則的評價與立法建議

在2018年9月6日全國人大《民法典各分編（草案）征求意見稿（婚姻家庭編、繼承編）》中的婚姻家庭編部分，除刪去計劃生育原則外，基本沿用了現(xiàn)行《婚姻法》中的基本原則體系。如前所述，我國現(xiàn)行《婚姻法》在第一章中通過第2條規(guī)定了婚姻家庭法的五大基本原則，分別是婚姻自由，一夫一妻，男女平等，保護婦女、老人和兒童的合法權(quán)益以及計劃生育；而婚姻家庭編征求意見稿中規(guī)定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等以及保護婦女、老人和兒童的合法權(quán)益四大基本原則。

本文認為，刪除計劃生育基本原則確有必要。一方面，如前所述，計劃生育原則具有極強的公法性質(zhì)，雖然婚姻家庭編本就體現(xiàn)一定的國家干預(yù)性質(zhì)，但是在婚姻家庭法回歸民法典的大背景下，計劃生育原則過強的公法性質(zhì)，仍然使其顯得與民法典格格不入。另一方面，在婚姻家庭編中刪除計劃生育原則，不意味著使計劃生育制度喪失其人口調(diào)控的功能，計劃生育制度仍然可以存在于《人口與計劃生育法》等公法中并繼續(xù)發(fā)揮作用。這里需要指出的是，目前我國逐步進入老齡化社會，人口紅利消失，需要鼓勵生育，但這并不是在婚姻家庭編中刪除計劃生育制度的理由，計劃生育制度本身是通過生育機制有計劃地調(diào)控人口數(shù)量，既可以節(jié)制人口增長，也可以提高人口增長速度。

至于婚姻自由，一夫一妻，男女平等以及保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益這四項基本原則，是自1950年《婚姻法》頒布以來就存在的基本原則，經(jīng)過幾十年的實施，不僅取得了良好的社會效果，而且也已經(jīng)融入民眾的婚姻家庭觀，在婚姻家庭編中繼續(xù)沿用，確實具有合理性。

但是，對于“保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益”這一基本原則而言，雖然涵蓋的主體范圍較廣，卻仍然有不足之處，這主要表現(xiàn)在“兒童”一詞上。固然，根據(jù)《兒童權(quán)利公約》，兒童是指任何18歲以下的任何人，但是我國一般觀念認為，兒童是指14周歲以下的人，由于此種觀念的存在，目前該基本原則的表述容易使得14周歲以上的未成年人被排除出特別保護的范圍，不利于實現(xiàn)未成年人利益最大化，因此，我們建議，將該原則中的“兒童”修改為“未成年人”。

此外，筆者認為，面對社會情況的不斷變化，立法需要有一定的前瞻性，在考察當前的社會狀況以及將來可能的發(fā)展方向之后，本文的建議是，在婚姻家庭編基本原則的立法中，應(yīng)當將“夫妻相互尊重與忠實”上升為基本原則。

目前，婚姻家庭編征求意見稿沿用現(xiàn)行《婚姻法》的做法，雖然將夫妻相互尊重、相互忠實作為倡導性的一般規(guī)定，但是未規(guī)定為基本原則。但是，從目前我國的國情來看，有必要進一步強調(diào)夫妻之間的相互尊重與忠實，將其規(guī)定為基本原則。根據(jù)國家統(tǒng)計局和民政部發(fā)布的數(shù)據(jù)，我國離婚率連續(xù)15年上升，2018年4季度全國離結(jié)比高達38%，其中，東北三省離結(jié)比在前四席中占其三。婚齡人口中獨生子女比例較高、婚姻包容度低是離結(jié)比居高不下的原因之一。[11]從目前情況來看，受我國獨生子女政策長期實施的影響，各省婚齡人口中獨生子女比例在將來仍然會不斷上升，由于獨生子女的成長環(huán)境與性格特點等因素的影響，夫妻相互忠實與尊重的缺乏在將來可能更為嚴重，在地域范圍上也可能會進一步擴大。因此，在婚姻家庭編的立法中，將夫妻相互尊重與忠實上升為基本原則，在筆者看來確有必要。

從立法目標上而言，將“夫妻相互尊重與忠實”上升為基本原則也有其合理性。我國民法典的編纂目前采取“既不宜推到重來，又不宜照單全收”的立法指導思想，因此婚姻家庭編的立法，應(yīng)當是在原有的婚姻法、收養(yǎng)法以及相關(guān)司法解釋的基礎(chǔ)上，根據(jù)社會的發(fā)展與變化，進行適度的修改增刪。在此種指導思想之下，針對我國目前離婚率上升、婚姻家庭秩序穩(wěn)定性下降的狀況，婚姻家庭編需要做出一定的回應(yīng)，將夫妻相互的尊重與忠實上升為基本原則，就可以起到這種回應(yīng)作用，一方面可以倡導夫妻相互尊重與忠實的良好價值觀，另一方面，當遇到法律漏洞時，還可以發(fā)揮裁判功能，維護社會正義。

目前國內(nèi)學界對于婚姻家庭編基本原則的立法雖然有一定研究，但是在處理婚姻家庭編基本原則與民法基本原則的關(guān)系的問題上、在如何對婚姻家庭編基本原則做適應(yīng)社會情況變化的改進問題上，研究得尚不充分。其原因有二：其一是學科間存在不應(yīng)有的隔閡。雖然婚姻家庭法回歸民法已成共識，但是受到歷史因素的影響，婚姻家庭法與民法的其他部分似乎成為了兩個不同的學科，研究婚姻家庭法的學者大多對民法缺乏細致的研究，研究民法的學者對于婚姻家庭法更是只有一般性的認識，雖然婚姻家庭法學者大多認識到了婚姻家庭編的特殊性質(zhì)及其相對獨立性，但是對婚姻家庭編基本原則與民法基本原則的關(guān)系，卻缺乏深入的分析與研究；其二是受因循守舊的立法觀念影響。在基本原則的立法研究上，婚姻法學界較少結(jié)合宏觀的社會現(xiàn)狀與統(tǒng)計數(shù)據(jù)，而多是簡單地沿用原先的基本原則，并不符合立法前瞻性的要求。

本文綜合考量婚姻家庭編的特殊性質(zhì)、民法總則“提取公因式”的立法技術(shù)與現(xiàn)行婚姻法基本原則的特點，提出了婚姻家庭編基本原則應(yīng)當體現(xiàn)相對于民法基本原則的特殊性的觀點，并提出了應(yīng)當將夫妻相互尊重與忠實上升為基本原則的立法建議。當然，本文只是對基本原則層面上的研究，在今后的研究中，還需要從具體制度的立法與適用等方面入手，結(jié)合民法其他部分的原則與制度，并考慮制度的社會效果等因素，總結(jié)婚姻家庭編具體制度在立法與適用上的特殊性。

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[9] 于飛. 民法基本原則: 理論反思與法典表達[M]. 法學研究, 2018(3): 9-96.

[10] 黃志軍. 婚姻自由的法內(nèi)和法外: 現(xiàn)行婚姻法的立法缺陷及完善[M]. 齊齊哈爾大學學報(哲學社會科學版), 2019(1): 97-98.

[11] 統(tǒng)計局, 民政部, 《中國經(jīng)濟周刊》采制中心. 2018年全國結(jié)婚率創(chuàng)6年來新低，離婚率連續(xù)15年上升[J]. 中國經(jīng)濟周刊, 2019(6): 7-8.

On the Legislation of the Basic Principles of Marriage and Family Part

HUA Yixin, PEI Ren

（Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China）

The family relationship regulated by the marriage and family part takes place in the relative’s community. Compared with the property part, the marriage and family part has its particularity, which is embodied in four aspects: ethics, group nature, value orientation and state intervention. In the process of legislation, the basic principles of the marriage and family part should embody the above particularity. From the legislative technology of “extracting public factor” and the characteristics of the basic principles of the current marriage law, the basic principles of civil law can not cover the basic principles of the marriage and family part, so the basic principles of the marriage and family part should also reflect their particularity in comparison with the basic principles of civil law. It is reasonable to delete the principle of family planning and follow other basic ideological principles in the draft of the marriage and family part. However, from the perspective of changes in social conditions and the need of legislation to look forward, mutual respect and loyalty between husband and wife should also be upgraded to the basic principle.

codification of Civil Code; marriage and family part; ethicality

2019-05-12

華憶昕（1989-），女，浙江杭州人，博士，主要從事商法教學研究工作；裴任（1997-），男，湖南益陽人，碩士研究生，主要從事民商法學研究

D 923.9

A

10.3969/j. issn. 2096-059X.2019.05.011

2096-059X(2019)05–0063–06

（責任編校：賀常穎）