(華東政法大學法律學院 上海 200000)

關于表見代理，我國《民法總則》第172條與《合同法》第49條的規(guī)定一致，即行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。該規(guī)定對表見代理應具備的要件表述得甚為模糊，似乎僅要求具備無權代理的構成要件以及第三人善意便可成立表見代理。但僅考慮相對人的善意便可將表見代理責任歸咎于被代理人，是否有違意思自由原則？是否對被代理人有失偏頗？此時可否把本人的可歸責性納入表見代理成立的要件中？對此，我國民法學界有著巨大爭議。因此，本文將考察國內學者以及司法實踐中的相關學說，淺析如下兩個問題：第一，表見代理中是否應該確立本人可歸責性這一要件？第二，本人可歸責性的判斷標準是什么？

一、表見代理的構成要件在我國理論和司法實踐中的爭議

(一)我國民法理論對表見代理的構成要件的看法

從我國《合同法》起草之初，關于表見代理的構成要件便在我國學者之間產生了爭論，其現存的兩種主要觀點是“單一構成要件說”和“雙重要件說”。

所謂的“單一要件說”，主張表見代理的構成要件不包括被代理人主觀上具有過失，即使本人沒有過失，只要客觀上第三人有理由相信代理人存在代理權，就成立表見代理。這種觀點主要是有章戈[1]、孫鵬[2]等學者主張。而“雙重要件說”主張表見代理中除了要求第三人不知也不應該知道代理人無代理權，還應要求本人具有過錯?！半p重要件說”主要是由尹田[3]、奚曉明[4]等學者主張。其實，通過比較可知，這兩種學說對于表見代理應具備無權代理的一般構成要件和第三人善意這兩個要件上是一致的，只是對于是否應考慮本人的過錯上有分歧。

關于被代理人可歸責性這一要件，在《合同法》第49條起草時[5]，認為應考慮被代理人的過失，但最終確立的《合同法》第49條里并未提及[6]。對此，需要思考的是，這兩次的起草人最終把有關本人可歸責性的條款刪除的舉動，是把本人“過失”與本人可歸責性等同起來，認為表見代理不需考慮被代理人的可歸責性，還是認為本人的可歸責性并不能被“過失”所完全包含或契合，其并不是否定本人可歸責性這一要件？對此，有的學者認為，因為《合同法》中關于表見代理的表述為“第三人有理由相信”，而非表述為第三人無過錯，這種不確定的概述實際上證明了《合同法》并未采取“單一要件說”，認為僅具備第三人善意這一單一特殊要件即可成立表見代理[7]。還有學者從《合同法》第48條第二款出發(fā)，認為與《合同法》第49條相比較，若把《合同法》第49條規(guī)定的“相對人有理由相信行為人有代理權”單純解釋為第三人善意，似乎與《合同法》第48條第二款有所違背。因《合同法》第48條第二款規(guī)定了善意相對人在代理人行為未被追認前享有撤銷權。這就意味著即使第三人善意，也不能直接構成表見代理。因此，可知若要構成表見代理，只能是在第三人善意之外，還應具備別的構成要件，即本人對代理權外觀的形成具有過錯[8]。此種觀點值得肯定的是，通過對《合同法》中狹義無權代理與表見代理的比較，可以發(fā)現《合同法》其實是認為被代理人應具有可歸責性的，但該觀點直接把被代理人的可歸責性原則認定為“過錯”，是值得商榷的。此后，隨著相關理論的不斷推進，關于本人可歸責性判斷的方式又有了別的觀點。有的學者認為應適用誘因原則[9]或是風險原則[10]作為本人可歸責原則，而有的學者則認為不應把本人的可歸責性僅局限為某一方面，而應該綜合考慮各種因素。這些觀點統(tǒng)稱為“新雙重要件說”。

(二)我國司法實踐中對表見代理構成要件的看法

最高人民法院在“王見剛與王永安、嵐縣大源采礦廠侵犯出資人權益糾紛”一案中，對夫妻一方轉讓個人獨資企業(yè)未經他方同意是否構成表見代理，其認定的條件僅為代理人存在代理權的客觀表現和相對人善意，而未探究本人是否具有可歸責性。但有些法院在審理表見代理時，有時卻把本人的可歸責性作為構成要件之一，且適用過錯原則，如最高人民法院在“程虎石與何能國、鄭海霞等民間借貸糾紛申請再審”一案中所作裁定。另外，按照《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā){2009}40號)第13條規(guī)定，最高人民法院并未將本人的可歸責性作為表見代理的必要要件，而是作為判斷相對人是否善意的考量因素之一[11]。

(三)小結

如上所述，盡管理論和實務上對于表見代理的構成要件仍有爭論，但不可否認將本人的可歸責性作為表見代理的要件之一已是通說，畢竟從《合同法》第48條和第49條的比較出發(fā)，以及《合同法》49條與《民法總則》第172條的起草來看，起草人也是認為表見代理的成立需包括本人可歸責性這一要件的。

二、國內關于表見代理中本人可歸責性的各種學說

(一)過錯原則、誘因原則與風險原則

根據上述分析，可知本人可歸責性應如何判斷也是我們需要考察的問題?，F在關于本人可歸責性判斷最主要的學說有過錯原則、誘因原則與風險原則三種。

過錯原則主要是有孫鵬等學者主張，認為當本人具有過錯時，才具有可歸責性[12]。如上所述，《合同法》第49條對于“本人有過失”予以刪除的行為，至少證明立法原意并不認為被代理人的可歸責性與被代理人過失相當，但若適用過錯原則，卻會與《合同法》第49條的立法原意相違背，而且正如有的學者認為，將表見代理責任歸于被代理人是被代理人意思自由與相對人信賴的博弈過程，在我國奉行意思自由的原則下，被代理人的意思自由的分量是重于相對人信賴的，因此，只有減輕本人這方的價值分量，即本人一方存在某些負面因素，使雙方價值分量保持平衡。但若選擇本人過錯作為負面因素難免有些矯枉過正，會使表見代理的構成可能性大大降低，這對相對人是有些苛刻的[13]。

關于“誘因原則”，其主張是表見代理中被代理人的可歸責性不是在于被代理人具有過錯，而是被代理人的某些行為引起了代理權外觀的產生，兩者之間具有某種關聯[14]。這種理論根據德國的“誘因原則”歸責理論而提出。但這種理論過于抽象，因為引發(fā)代理權外觀的因素有很多，或遠或近，什么情況下才能是被代理人的行為引起了代理權外觀的產生，什么情況下被代理人的行為才不算引起代理權外觀的產生呢？二者之間存在的關聯是否有一個確定的標準呢？這兩個問題使得誘因原則難以站立住腳。

所謂“風險原則”，則是指屬于本人風險范圍內的因素導致了代理權外觀的產生，本人應承擔表見代理責任。根據卡納里斯的觀點，在積極信賴保護中，相對人的合理信賴僅是責任的根據，而為何將這種責任歸咎于承擔者，需要考慮歸責原則。歸責原則主要有誘因原則、過錯原則與風險原則三種。只有風險原則才應該被適用，因為風險原則更有利于保護交易的安全[15]。對此，有的學者認為，這些原則是德國法上對多種信賴保護規(guī)則中抽象出來的共通原則，而不是表見代理所單獨使用的歸責原則，其具體法律效果，有的是承擔履行責任，有的僅是承擔信賴利益的損害賠償。因此，僅依據權利外觀的形成是在本人風險范圍內，就要求其承擔履行責任，難以說明具有合理性[16]。另外，“風險原則”具有很大的抽象性，對于風險分配也難以評定，盡管有些學者對風險分配進行了具體分配[17]，但其仍給實際判斷是否成立表見代理留下了很大的不確定性。

(二)意思表示規(guī)則對本人可歸責性的類推適用

近年來，隨著理論的不斷發(fā)展，對表見代理中本人可歸責性的判斷又提出了新的學說，其中就包括以意思表示規(guī)則對其進行類推適用[18]。

該理論認為，表見代理的發(fā)生情形無外乎以下幾種情形：被代理人對外做出代理權通知，實際上代理人內部并未有相應的代理權，如并未授權、內部授權已被撤回、撤銷或無效、代理權通知超過內部授權范圍；代理權之后在內部已消滅，但被代理人沒有撤銷之前對外所做的代理權授予的意思表示或代理權通知，使相對人仍然相信代理權的存在；代理人雖無代理權，但憑借著某些代理權外觀，使相對人相信代理權存在，此種主要是指盜用、拾得、保管等情形[19]。前兩種情形中都包含有代理權通知或外部授權是無可爭議的，最后一種情形也應認定包含了代理權通知。因為通知的形式包括默示，明示，直接或間接表示。當該無權代理人出示代理權外觀時，應認定為是由代理人代為被代理人進行傳達，間接做出代理權通知。只有在代理資格被證明的情況下，相對人才會愿意與之締結合同，才會有表見代理存在的意義。其中，對于代理權通知和外部授權的區(qū)別，在《德國民法典》第167條、第170條與第171條、第172條表見代理的規(guī)定中，該起草人認為當代理權通知應適用民法中有關意思表示瑕疵的規(guī)定，只有當代理權通知不具有瑕疵時，才可發(fā)生與外部授權一樣的效果。因此對于代理權通知的相對人應該給予外部授權的相對人一樣的保護。而外部授權可以適用意思表示瑕疵的規(guī)定，那么代理權通知也應同樣類推適用該規(guī)定。而表見代理中的相對人，之所以“有理由”相信代理人具有代理權，正是因為本人以明示、默示或直接、間接的方式做出了代理權通知，若要判斷本人是否具有可歸責性，則可類推適用意思表示瑕疵的規(guī)定進行判斷[20]。

依據該理論，對本人可歸責性進行判斷時，可類推適用《合同法》對意思表示瑕疵的規(guī)定。根據我國現存的對意思表示的通說理論，健全的意思表示應具備外部表示和內部意思，內部意思包括行為意思，表示意識以及效果意思，當表意人做出外部表示時，若沒有意識到自己行為具有某種法律上的意義，即缺乏“表示意識”或該行為不是由表意人依據自己的意志做出的，即缺乏“行為意思”，即使存在著客觀的意思表示，并且相對人善意，行為人也不承擔履行責任。在行為人擅自使用本人委托保管的印章或授權委托書進行代理的情況，如果單從過錯原則、誘因原則或者風險原則來看，均有適用表見代理的余地，但若類推適用意思表示瑕疵的規(guī)定，可知雖客觀上存在代理權通知，但本人并沒有意識到此種行為將會產生法律上的效果，即缺乏表示意識，此時即使相對人存在信賴，本人也不負履行責任。在素有爭議的無權代理人盜用或偽造印章、授權委托書并與第三人進行代理行為的情形里，按照此理論也能得出準確結論，雖存在客觀上的代理權通知，但該通知的做出并不基于本人的意志，缺乏行為意思，意思表示不成立，即授權通知并未作出，因此本人不承擔表見代理責任。

三、結論

通過對過錯原則、誘因原則、風險原則以及意思表示類推觀點的比較，其中意思表示類推這一觀點則不但推導的過程具有邏輯性，得出的結果具有確定性，而且意思表示的規(guī)定本就存在于我國制度中，通過類推適用意思表示的規(guī)定，避免了重新設立一套新的規(guī)則出現的問題，可值贊同。本人可歸責性的判斷是一個關于信賴保護、意思自由等各種價值博弈的過程，不同價值觀會得出不同的結論，但應當明確的是，對某個法學問題的思考是一種價值體系性的思考，應注意評價的“一貫性”，避免出現評價矛盾的情況。