彭濤

摘要：行政許可監(jiān)督在對象方面?zhèn)戎赜诒O(jiān)督許可的程序，因而形成行為模式方面的“程序型”監(jiān)督模式，在監(jiān)督主體方面以具有行政權(quán)力的主體為主而形成主體模式方面的“權(quán)力型”監(jiān)督模式。這些問題根源在于許可過程中存在政治考量以及裁量權(quán)力等因素，從而導(dǎo)致許可監(jiān)督容易實現(xiàn)對程序的監(jiān)督而難以實現(xiàn)對實體的監(jiān)督，加之在行政權(quán)力行使方面，傳統(tǒng)上還存在重視法條主義而忽視人的因素以及監(jiān)督主體與執(zhí)法主體之間的價值沖突等缺陷。因此，要引入公眾參與、許可裁量基準(zhǔn)、專家監(jiān)督及制度化的社會監(jiān)督等因素來完善行政許可的監(jiān)督模式。

關(guān)鍵詞：行政許可;監(jiān)督模式;裁量權(quán);價值沖突

中圖分類號：D912.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1007-9092（2019）02-0122-007

近年來，我國在人體疫苗、食品安全、環(huán)境污染等等方面出現(xiàn)了許多嚴(yán)重的問題，這些問題反映了我國以《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《許可法》）為核心，經(jīng)由二十余部行政許可監(jiān)督方面的地方性法規(guī)及規(guī)章進(jìn)一步細(xì)化規(guī)范而形成的許可監(jiān)督模式存在重大缺陷。行政許可監(jiān)督模式?jīng)Q定了行政許可監(jiān)督的效果是否良好，因此監(jiān)督模式的問題如解決不好，則會導(dǎo)致許可監(jiān)督制度存在先天缺陷，從而使監(jiān)督無力。

研究行政許可的監(jiān)督模式可以提高行政許可監(jiān)督的效率，改良行政許可監(jiān)督效果，從而實現(xiàn)實質(zhì)法治。

一、當(dāng)前行政許可監(jiān)督模式存在的問題

在法律判斷的形成中，模式起著決定進(jìn)行判斷的著眼點、提出何種問題以及如何回答問題的作用。研究許可監(jiān)督主要涉及監(jiān)督對象以及由誰來監(jiān)督這兩個基本問題，前者涉及行為模式而后者涉及主體模式。這兩種監(jiān)督模式導(dǎo)致行政許可監(jiān)督在實踐中出現(xiàn)了一系列問題，研究這些模式產(chǎn)生問題的主要原因才能解決當(dāng)前許可監(jiān)督存在的問題。

（一）行為模式的“程序型”偏向

當(dāng)前我國《許可法》及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章中的許可監(jiān)督規(guī)定所針對的監(jiān)督對象主要是許可中的程序性行為而非著重于該許可是否在實體上合法，此即“程序型”監(jiān)督模式，其在法律規(guī)范中主要表現(xiàn)為對許可實施的重點環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)督，即偏向監(jiān)督行政許可機(jī)關(guān)是否履行法定程序。

程序性監(jiān)督模式首先體現(xiàn)在與許可監(jiān)督相關(guān)的法律規(guī)范中，具體表現(xiàn)為這些規(guī)范偏重于對許可的程序進(jìn)行監(jiān)督，而忽視或者沒有規(guī)定實體性監(jiān)督的條款。如《許可法》的條文中涉及監(jiān)督內(nèi)容的只有四條，即67至70條明確規(guī)定了違法的法律后果，具有可操作性，而這四條基本都指向被監(jiān)督對象沒有履行程序性義務(wù)時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。“程序型”監(jiān)督模式的可操作性強(qiáng)，因此在《許可法》的引導(dǎo)之下對其進(jìn)一步細(xì)化規(guī)范的地方法規(guī)及規(guī)章在實踐中又強(qiáng)化了該模式。如廣東省的地方性法規(guī)及天津市政府規(guī)章中都規(guī)定了有權(quán)行政機(jī)關(guān)對實施行政許可的行政機(jī)關(guān)實施監(jiān)督的主要內(nèi)容。這些內(nèi)容全部屬于實施行政許可的一些程序性權(quán)力與義務(wù)，如是否變相實施行政許可或擅自增減行政許可條件，是否遵守法律規(guī)定的程序，是否說明理由并告知當(dāng)事人依法享有的行政復(fù)議和行政訴訟的權(quán)利等。這些監(jiān)督偏重于要求許可實施機(jī)關(guān)遵守法定的程序要求，基本不監(jiān)督許可是否適當(dāng)?shù)匦惺沽瞬昧繖?quán)力，是否符合法的目的等實體性內(nèi)容。部委的規(guī)章也實施“程序型”監(jiān)督，如農(nóng)業(yè)許可監(jiān)督只對不予行政許可的監(jiān)督實施機(jī)關(guān)是否書面說明理由，而對該理由是否合法、合理并不審查監(jiān)督。甚至有的地方政府規(guī)章直接規(guī)定行政許可的程序就是監(jiān)督內(nèi)容，這樣就對許可實施是否正當(dāng)、公平等等實體性內(nèi)容疏于監(jiān)督?！俺绦蛐汀北O(jiān)督在實踐中也被行政機(jī)關(guān)所貫徹，如行政機(jī)關(guān)在許可監(jiān)督中的主要工作是許可檔案評查，現(xiàn)場檢查相關(guān)人員是否按照程序?qū)嵤┰S可，抽查被許可人等。這些許可監(jiān)督工作主要是圍繞著許可程序是否合法而展開，卻無法監(jiān)督許可的實體是否有問題。因此，由法律、法規(guī)、規(guī)章至實際的執(zhí)法過程，行政許可監(jiān)督都表現(xiàn)為“程序型”監(jiān)督，在該模式中實體性的規(guī)定很少，或者實體性的監(jiān)督規(guī)定被虛化。

“程序型”監(jiān)督過于關(guān)注程序是否合法，從而表現(xiàn)為一種“形式審查”，這樣容易出現(xiàn)“形式合法，實質(zhì)違法”的許可。如轟動全國的國家發(fā)改委原副主任、國家能源局原局長劉鐵男案，就是其利用許可“程序型”監(jiān)督模式的漏洞，即在許可已經(jīng)被國家發(fā)改委產(chǎn)業(yè)發(fā)展司否定之后通過送給劉兩萬元，然后將原項目拆分為兩個項目分別上報國家發(fā)改委，通過化整為零又重新通過了許可。④這些許可難以被許可監(jiān)督所發(fā)現(xiàn)，因為該項目的許可在形式上符合《許可法》受理程序規(guī)定，盡管其實體上違法。甚至出現(xiàn)許可權(quán)力運行形式上雖然表現(xiàn)為在最后的決策程序中作出決定，但是實際上許可的決策在最后程序之前已經(jīng)完成，最后程序只是為了完成法律規(guī)定“動作”的一種“表演”。許可決定在前，許可的程序在后，這樣導(dǎo)致許可監(jiān)督流于形式。如何能夠?qū)⒃S可的決策真正“安置”于許可程序中就是一個監(jiān)督上的難題。國內(nèi)許可監(jiān)督方面的規(guī)范也很少關(guān)注此處，經(jīng)檢索國內(nèi)《許可法》及其相應(yīng)的地方法規(guī)及規(guī)章的細(xì)化規(guī)定，發(fā)現(xiàn)僅有一個地方政府規(guī)章規(guī)定涉及到對許可作實體性審查。

“程序型”監(jiān)督過于關(guān)注許可權(quán)力運行的程序環(huán)節(jié)，對行政許可權(quán)力的運行基本不進(jìn)行實體監(jiān)督，更不用說許可中涉及到的裁量權(quán)力。許可程序中存在的裁量權(quán)力應(yīng)當(dāng)納入監(jiān)督，當(dāng)然由于裁量權(quán)力本身是行政機(jī)關(guān)的一種自治權(quán)力，在監(jiān)督時需要特殊的標(biāo)準(zhǔn)。許可中的決策裁量如不監(jiān)督，腐敗就會產(chǎn)生。如農(nóng)業(yè)部的一些許可涉及政策方面的裁量，其中絕大部分要經(jīng)過各個部委的司、局、處負(fù)責(zé)人審批，在這個過程中容易衍生出各種各樣的腐敗。

（二）主體模式的“權(quán)力型”主導(dǎo)

當(dāng)前我國《許可法》及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章中的許可監(jiān)督規(guī)定所形成的許可監(jiān)督主體模式是“權(quán)力型”監(jiān)督模式，即行政許可的監(jiān)督主體由享有行政權(quán)力的主體主導(dǎo)實施監(jiān)督，而不享有行政權(quán)力的主體，如社會公眾基本沒有監(jiān)督許可的權(quán)力，特別是法定具有強(qiáng)制力的監(jiān)督。

“權(quán)力型”監(jiān)督主體按照《許可法》以及對該法細(xì)化規(guī)定的規(guī)章、地方性法規(guī)中的規(guī)定主要分為兩種監(jiān)督模式：其一，上級行政機(jī)關(guān)對下級實施許可的監(jiān)督，如規(guī)定：“省廳對所屬職能部門（以下簡稱承辦部門）及下級司法行政機(jī)關(guān)實施行政許可行為進(jìn)行督促、評議、檢查和糾正?！逼涠姓C(jī)關(guān)對被許可人的監(jiān)督，如規(guī)定“市級行政許可實施機(jī)關(guān)按照‘誰許可、誰負(fù)責(zé)、誰監(jiān)督檢查的原則，對公民、法人或者其他組織從事行政許可項目活動依法進(jìn)行監(jiān)督檢查?！边@兩種類型的監(jiān)督在一些規(guī)章中得到了一定的擴(kuò)充，如有地方政府的規(guī)章規(guī)定“監(jiān)察、審計、財政、價格等部門應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)，依法對行政機(jī)關(guān)實施行政許可進(jìn)行監(jiān)督。”該規(guī)定將行政許可的監(jiān)督主體擴(kuò)展到同級行政機(jī)關(guān)可以對行政許可實施機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督。還有中央部委的規(guī)章擴(kuò)展了行政許可的監(jiān)督主體，如規(guī)定“承擔(dān)行政許可職能的部內(nèi)司局、部屬事業(yè)單位負(fù)責(zé)對被許可人從事行政許可事項進(jìn)行監(jiān)督?！边@一規(guī)定將行使行政許可監(jiān)督權(quán)的主體進(jìn)一步擴(kuò)展至一些特定的事業(yè)單位。

“權(quán)力型”的許可監(jiān)督模式存在監(jiān)督效率不高的情況?！皺?quán)力型”行政許可監(jiān)督由于監(jiān)督者與被監(jiān)督者都是行政機(jī)關(guān)，相互之間難免有人員交流、利益共同等等“熟人”背景因素從而導(dǎo)致相互之間的監(jiān)督有名無實。在現(xiàn)實生活中，行政機(jī)關(guān)重許可、輕監(jiān)管或者只許可、不監(jiān)管的現(xiàn)象比較普遍，許可的門檻比較高，使用各種手段通過門檻后，對其就放松了管理。而且由于行政權(quán)力大多是按照不同的機(jī)關(guān)分層級劃分，而對許可的監(jiān)督也按照不同的行政機(jī)關(guān)來劃分，這就導(dǎo)致上級對下級的監(jiān)督存在同一機(jī)關(guān)上下級之間由于榮譽(yù)共同體的問題而難以進(jìn)行實質(zhì)性的監(jiān)督。而同一行政機(jī)關(guān)中的不同部門之間的監(jiān)督也由于在同一個機(jī)關(guān)，故各個不同部門處于同一行政級別難以認(rèn)真實施，監(jiān)督流于形式。如在林業(yè)行政許可監(jiān)督中：內(nèi)部監(jiān)督中自我監(jiān)督和層級監(jiān)督缺乏具體可操作的程序規(guī)定，影響監(jiān)督效能的發(fā)揮;而復(fù)議監(jiān)督不是經(jīng)常性的，只能對個案起到糾錯作用。

“權(quán)力型”的行政許可監(jiān)督主體往往職責(zé)與權(quán)限不清?！皺?quán)力型”的行政許可監(jiān)督往往是由上級行政機(jī)關(guān)的某一個機(jī)構(gòu)兼任行政許可監(jiān)督主體，因而在權(quán)限上沒有明確規(guī)定，難于有效監(jiān)督。如農(nóng)業(yè)許可監(jiān)督中規(guī)定承擔(dān)對農(nóng)業(yè)部行政許可監(jiān)督職責(zé)的機(jī)構(gòu)有三個，分別是農(nóng)業(yè)部辦公廳、產(chǎn)業(yè)政策與法規(guī)司和駐部監(jiān)察局。而就該條的規(guī)定來看，對于行政許可的監(jiān)督主要承擔(dān)者是農(nóng)業(yè)部辦公廳、產(chǎn)業(yè)政策與法規(guī)司兩個機(jī)構(gòu)。駐部監(jiān)察局嚴(yán)格意義上來講本身就不屬于農(nóng)業(yè)部的機(jī)構(gòu)，不歸農(nóng)業(yè)部管理，因此農(nóng)業(yè)部也無法讓其承擔(dān)更多的職責(zé)。農(nóng)業(yè)部辦公廳、產(chǎn)業(yè)政策與法規(guī)司兩個機(jī)構(gòu)各自有各自的規(guī)定職責(zé)，按照農(nóng)業(yè)部網(wǎng)站上的說明，這兩個機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)并不是對行政許可的監(jiān)督，也沒有法定的監(jiān)督權(quán)力。只有賦予監(jiān)督機(jī)構(gòu)與其監(jiān)督職能相適應(yīng)的監(jiān)督權(quán)力，才能充分發(fā)揮監(jiān)督作用，實現(xiàn)監(jiān)督目的。因此，農(nóng)業(yè)部辦公廳、產(chǎn)業(yè)政策與法規(guī)司兩個機(jī)構(gòu)對農(nóng)業(yè)部的行政許可監(jiān)督的效果可想而知，在此模式之下農(nóng)業(yè)審批出現(xiàn)問題就有一定的必然性。

二、許可監(jiān)督對象的“泥潭”

行政許可行為模式存在問題的根源在于行政許可行為在實體上存在政治考量及裁量權(quán)力這兩個主要的監(jiān)督“泥潭”，導(dǎo)致行政許可監(jiān)督難以對實體進(jìn)行監(jiān)督，從而出現(xiàn)“程序型”問題。實體監(jiān)督的“泥潭”使得許可實體監(jiān)督難以實施，導(dǎo)致實踐中多關(guān)注于容易實現(xiàn)的程序監(jiān)督。只有針對這些實體“泥潭”提出相應(yīng)的解決策略，才能促進(jìn)對許可的實體內(nèi)容實施監(jiān)督，從而完善行政許可的行為監(jiān)督模式。

（一）許可行為中的政治考量

許可行為是一種執(zhí)法行為，而執(zhí)法的背景是國家權(quán)力法治化運行。但政治與法治無法徹底分開，因此法治化的國家權(quán)力受到政治的重要影響，作為國家權(quán)力內(nèi)容之一的許可權(quán)力當(dāng)然受到政治的影響。尤其中國的國家權(quán)力法治化主要是執(zhí)政黨在推動，即“實現(xiàn)國家各項工作法治化”，因此作為國家權(quán)力一部分的許可權(quán)力就必然受到政治的重要影響。實際上一些重大的許可往往與政治考量分不開，如中國2014年決定進(jìn)一步放開國內(nèi)快遞市場，即給國外企業(yè)實施中國境內(nèi)快遞經(jīng)營的許可證，其主要理由在于“有利于倒逼國內(nèi)企業(yè)改善經(jīng)營管理、提升服務(wù)水平?！痹摾碛膳c國務(wù)院推動國企改革方面的政治考量有直接關(guān)系。

許可過程中的政治考量并不適用法治規(guī)則，無法用法治的規(guī)則進(jìn)行監(jiān)督，兩者的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)不一樣。因此國家權(quán)力法治過程中對行政許可的監(jiān)督需要一些特殊的具有政治色彩的監(jiān)督方式介入，如公眾參與。這些具有政治色彩的監(jiān)督方式介入之后可以加強(qiáng)對許可行為中政治考量因素的監(jiān)督。

公眾參與通常情況下被認(rèn)為是政府民主的表現(xiàn)，參與是民主的方式與重要組成部分。公眾參與的政府民主是一種與傳統(tǒng)的所謂弱勢民主不同的強(qiáng)勢民主，其指的乃是現(xiàn)代形式的一種參與民主，它雖然依賴公民自行治理社群的觀念，但不堅持古典式的直接民主，也不背離現(xiàn)代社會的龐大規(guī)模。重大行政許可的公眾參與呼聲強(qiáng)烈，如農(nóng)業(yè)部批準(zhǔn)實施三個轉(zhuǎn)基因大豆的進(jìn)口安全證書許可的時候還引發(fā)了國內(nèi)主流媒體強(qiáng)烈的公眾參與要求。

（二）許可行為中的裁量權(quán)

許可行為中的裁量權(quán)是另一個導(dǎo)致許可監(jiān)督行為模式陷入“程序型”監(jiān)督的重要因素。行政權(quán)力能夠得到靈活運用的核心是裁量權(quán)力。也正是由于裁量權(quán)力如此重要，美國學(xué)者甚至認(rèn)為“行政法被裁量的術(shù)語統(tǒng)治著。”作為行政權(quán)力之一的行政許可權(quán)力中也有大量的裁量權(quán)力。行政主體及執(zhí)法者在事實判斷、適用法律和做出決定時，還要根據(jù)許可申請的相關(guān)事實、理由、對經(jīng)濟(jì)社會的影響，特別是對涉及國家安全、公共安全、生態(tài)環(huán)境安全和生命財產(chǎn)安全的影響等因素，進(jìn)行判斷、考量并作出決定，這使行政許可存在裁量的空間。許可裁量權(quán)導(dǎo)致許可實施機(jī)關(guān)在發(fā)放許可的時候存在彈性，有尋租的空間。如上海市公共場所衛(wèi)生許可證的實施過程中補(bǔ)正期限是行政機(jī)關(guān)享有的裁量權(quán)，因此，該期限在實際操作中隨意性大，最長的達(dá)一年，最短的為30天。這些裁量權(quán)的存在導(dǎo)致許可出現(xiàn)法治不統(tǒng)一，人為操作的空間加大，違法與腐敗的可能性就會成倍增加。

然而裁量的存在有其合理性，因而該權(quán)力在行政許可中無法取消。取消裁量權(quán)會使政府的進(jìn)程癱瘓，并且窒息個別化的正義。控制裁量的難度也因為這兩個相互矛盾的特性而存在巨大的難度。對裁量控制的過嚴(yán)，導(dǎo)致裁量空間減小，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法失去了靈活性，而不加控制的話，就有可能會出現(xiàn)一些不利后果。因此對于裁量權(quán)力必需在法律規(guī)定的范圍內(nèi)加以適當(dāng)?shù)目刂啤?/p>

目前對于裁量權(quán)力有效約束的規(guī)范機(jī)制主要是法律原則、法律條文以及其它法律規(guī)范性文件。首先，法律原則適用的彈性較大，容易導(dǎo)致審查許可的司法權(quán)力出現(xiàn)裁量泛濫的情況，加之中國成文法傳統(tǒng)，讓許可監(jiān)督機(jī)關(guān)以法律原則來審查許可不太現(xiàn)實。其次，裁量是行政權(quán)力的構(gòu)成要素，因此多數(shù)行政法條文中都含有“濫用裁量”的可能性。因而從法律條文中將裁量嚴(yán)格限制的難度比較大，只能在法律條文以外尋找合適的約束規(guī)范。最后，其它法律規(guī)范性文件層面上比較好的做法是在行政許可執(zhí)法經(jīng)驗基礎(chǔ)之上設(shè)定詳細(xì)的裁量基準(zhǔn)。因為行政法條文中的裁量因素?zé)o法消除，限制裁量的辦法比較有效的就是在條文之外用更細(xì)致的裁量基準(zhǔn)來限制裁量的“肆意”行使。這樣使得裁量有一定靈活性的同時又不會出現(xiàn)對裁量的不適當(dāng)拘束。

三、許可監(jiān)督主體的缺陷

“權(quán)力型”的監(jiān)督主體因其行使行政權(quán)力而具有了一些權(quán)力主體自身固有的缺陷，這些缺陷導(dǎo)致權(quán)力型監(jiān)督效率低下且權(quán)責(zé)不清。探尋權(quán)力主體的法條主義與價值沖突可發(fā)現(xiàn)許可監(jiān)督由行政權(quán)力主體來實施存在制度性缺陷，因此需要改變以行政權(quán)力主體作為許可監(jiān)督主體的現(xiàn)狀，引人一些不行使行政權(quán)力的主體，形成多元主體參與許可監(jiān)督，從而有針對性地解決監(jiān)督主體缺陷。

（一）法條主義

“權(quán)力型”監(jiān)督主體模式中，許可監(jiān)督由享有行政權(quán)力的機(jī)關(guān)依法實施，但權(quán)力的行使需要遵守法治規(guī)則，因而行政權(quán)力享有者實施的許可監(jiān)督是一種“法條主義”，即主要體現(xiàn)為依據(jù)許可監(jiān)督的法律條款對許可進(jìn)行監(jiān)督。但是法律條款規(guī)定總是有一定的漏洞，加之條款也無法預(yù)見到許可在實踐中所有可能的情況。因此法律條款并不是在所有場合中都能夠?qū)崿F(xiàn)良好的社會治理。作為社會治理手段的法律條款能力有限，如復(fù)雜的高校管理涉及到對人的素質(zhì)教育等等因素的時候，以法律條文規(guī)則手段可能難以解決教育糾紛。所以行政許可的監(jiān)督如果全部依據(jù)法律規(guī)則來實施的話，監(jiān)督的效率當(dāng)然表現(xiàn)不佳，只能將人的因素與條款規(guī)范的因素結(jié)合起來監(jiān)督。這樣才能解決法律規(guī)則的自身缺陷，尤其是法律規(guī)則無法對一些具有高度專業(yè)技巧或者經(jīng)驗性的事物進(jìn)行規(guī)范，這些只能通過有專業(yè)技能的人來實施。換句話說，在監(jiān)督中需要一些有專業(yè)技能的人依據(jù)其專業(yè)技能、職業(yè)道德以及職業(yè)經(jīng)驗等人的因素來進(jìn)行監(jiān)督，實際上兩者在根本上并不矛盾，具有內(nèi)在的一致性。因為（法治與人治）兩者的目的基本上是一致的，并且在一定程度上，兩者必需結(jié)合，其差別僅僅在于最終的或主要的手段是法還是人。

美國在行政許可的監(jiān)督中就引入了一些人的因素，即專家可以對某些技術(shù)性的許可進(jìn)行監(jiān)督。這些專家監(jiān)督主要是一些涉及專業(yè)能力的許可，如心理咨詢師等等，通常由具有該類許可的資深專業(yè)人士進(jìn)行許可監(jiān)督。專家監(jiān)督主要集中于獲得許可者是否按照專業(yè)要求進(jìn)行執(zhí)業(yè)，更高一層就是在被許可者是否遵守職業(yè)道德方面進(jìn)行監(jiān)督。如美國密歇根州公共衛(wèi)生廳心理委員會規(guī)章第R 338.2510a條規(guī)定持有個人有限許可的心理咨詢師必須受到得到完全許可的心理咨詢師的監(jiān)督。這樣通過某一技術(shù)性行業(yè)內(nèi)部技術(shù)資格高的專業(yè)人員對技術(shù)資格低的專業(yè)人員進(jìn)行監(jiān)督，以防止行政機(jī)關(guān)中可能因為缺乏一定的專業(yè)技術(shù)而無力對有些專業(yè)性強(qiáng)的許可實施監(jiān)督的現(xiàn)象出現(xiàn)。

（二）價值沖突

許可的監(jiān)督主體也應(yīng)當(dāng)具有識別或者推進(jìn)許可法所規(guī)定的許可實施“公開、公平、公正”的價值要求。但是，“權(quán)力型”監(jiān)督中監(jiān)督主體作為享有行政權(quán)力的一方，主要功能是執(zhí)法。作為執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)最優(yōu)先的價值追求通常是效率，而不是公開、公平、公正的價值要求。這樣許可監(jiān)督主體的價值追求與行政權(quán)力主體的價值追求存在沖突，這一沖突導(dǎo)致監(jiān)督的效果不理想。

這就需要一些追求“公開、公平、公正”等社會價值的主體參與監(jiān)督，這樣許可監(jiān)督才能夠促進(jìn)這些社會價值的實現(xiàn)。社會價值源于公眾行使權(quán)利過程中的價值追求。社會價值的變化源于公眾權(quán)利行使中的意識變革。因此，對于許可監(jiān)督中價值蘊(yùn)含的實現(xiàn)來講，作為權(quán)利主體的公眾來實施許可監(jiān)督才能促進(jìn)許可符合社會價值要求。社會公眾就需要參與到行政許可監(jiān)督中來。

公眾參與監(jiān)督具有和“權(quán)力型”監(jiān)督模式不一樣的優(yōu)勢。首先，社會公眾的介入能夠解決權(quán)力主體實施監(jiān)督產(chǎn)生的職權(quán)權(quán)限不清的問題。因為社會公眾本身沒有行政權(quán)力，因此其介入許可監(jiān)督也就只能行使法律所授予的特定監(jiān)督權(quán)力。其次，公眾以其無法統(tǒng)計的數(shù)量優(yōu)勢參與到許可的監(jiān)督中本身就實現(xiàn)了許可法規(guī)定的“公開”法律價值。最后，社會公眾本身沒有行政權(quán)力，因此其監(jiān)督許可的時候可以不受行政系統(tǒng)的影響，而關(guān)注于公平與公正。因而只有公眾的力量參與到行政許可的監(jiān)督中來，才能解決監(jiān)督的公平、公正等價值追求問題。

社會主體參與到監(jiān)督之中也能解決監(jiān)管機(jī)關(guān)與被監(jiān)管機(jī)關(guān)之間的信息不對稱問題，即被監(jiān)管者通常將一些可能需要被監(jiān)管的信息向被監(jiān)管者隱匿。但是如果社會公眾參與到監(jiān)管中來，社會公眾以其無限的數(shù)量優(yōu)勢而導(dǎo)致被監(jiān)管一方難以隱匿這些信息。早在1899年美國已經(jīng)意識到了公眾監(jiān)督的積極意義，因此在法律中規(guī)定，告發(fā)污染者的人有權(quán)得到所處罰金的一點五倍獎金，即使舉報者就是為污染公司工作的人。正是通過公眾以舉報監(jiān)督的方式向政府報告被許可者違反許可的行為，從而提高了許可監(jiān)督的“公正”性。

四、行政許可監(jiān)督模式的完善

從前述許可監(jiān)督模式問題根源的分析來看，行政許可監(jiān)督的模式應(yīng)當(dāng)在行為模式的實體化與主體模式的多元化方面進(jìn)行完善。行政許可監(jiān)督模式應(yīng)當(dāng)主要完善以下幾點：

（一）實體化的行為監(jiān)督

實體化的行為監(jiān)督強(qiáng)調(diào)許可行為的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)能夠充分實現(xiàn)對許可中政治考量以及裁量等等難以監(jiān)督的實體性因素的適當(dāng)監(jiān)督。這樣將許可監(jiān)督由程序型監(jiān)督轉(zhuǎn)向兼重實體監(jiān)督。

1.公眾參與。許可監(jiān)督的公眾參與在制度上可以設(shè)計為一般性與強(qiáng)制性公眾參與，以加強(qiáng)對許可中的一些政治考量的監(jiān)督。一般性公眾參與沒有特別要求，只要行政許可機(jī)關(guān)有條件或者有人申請即可實施，即不特定的公眾申請參與到許可決策過程中。強(qiáng)制性公眾參與指的是如果許可存在重大利益關(guān)系人，則這些重大利益關(guān)系人必需參與到許可決策程序中，否則許可實施的程序違法。

在法律效果上應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公眾參與之后，行政機(jī)關(guān)必須考慮公眾提出的意見，無論是同意還是不同意公眾的意見都應(yīng)當(dāng)公開說明理由，這樣在制度上限制行政許可裁量權(quán)的肆意作為。將具有政治色彩的公眾參與納入規(guī)定，以公眾所具有的一般常識來判斷許可裁量是否適當(dāng)，許可中的政治考量是否合理等等，有助于避免在程序型行為模式中出現(xiàn)難以監(jiān)督的情形。

2.許可裁量基準(zhǔn)。希望不在于更好的法律標(biāo)準(zhǔn)，而在于較早地制定更明確的行政規(guī)則，在于更好地建構(gòu)與制約裁量權(quán)。因而對行政裁量權(quán)的限制實現(xiàn)方法可以通過細(xì)化規(guī)定行政規(guī)則，具體就是制定每一項裁量的基準(zhǔn)。裁量基準(zhǔn)只是對于法律規(guī)定的行政許可權(quán)力進(jìn)行細(xì)化的一種參考性規(guī)范，其具體表現(xiàn)形式多樣。裁量規(guī)則、裁量指導(dǎo)手冊、上級的指令、標(biāo)準(zhǔn)、指導(dǎo)意見、備忘錄、函件、通知、協(xié)議、通告、公務(wù)員手冊以及培訓(xùn)資料等等都可能會對行政決定形成影響。因此行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定之外對裁量權(quán)力行使作出的任何涉及到細(xì)化裁量的規(guī)定都構(gòu)成對裁量權(quán)限制的基準(zhǔn)內(nèi)容，這樣行政機(jī)關(guān)不得以某些文件是其內(nèi)部規(guī)定而認(rèn)為不對其行為產(chǎn)生約束效力。

目前國內(nèi)能夠查詢到廣州規(guī)定了比較全面的裁量基準(zhǔn)，通過這些裁量基準(zhǔn)以限制幾乎所有行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。除了廣州大規(guī)模的制定許可裁量基準(zhǔn)之外，還能夠查找到寧波、廣安等6個地方制定了個別的許可裁量基準(zhǔn)。這6個地方的許可裁量都只局限于某一行業(yè)，并沒有像廣州那樣幾乎是全領(lǐng)域的制定。除此之外，全國其它地方制定許可裁量基準(zhǔn)的地區(qū)比較少。裁量基準(zhǔn)還需要大規(guī)模的推進(jìn)，同時還需要進(jìn)一步提高裁量基準(zhǔn)規(guī)范的有效性，這樣才能在全國范圍內(nèi)形成對許可裁量權(quán)的有效約束。

（二）多元化的監(jiān)督主體

多元化的監(jiān)督主體要求引進(jìn)一些不行使行政權(quán)力的主體作為許可監(jiān)督主體，以實現(xiàn)對許可監(jiān)督主體側(cè)重于法條主義以及難以體現(xiàn)許可價值缺陷問題的解決。這些多元化的主體主要有：

1.專家監(jiān)督。專家監(jiān)督指將行政機(jī)關(guān)之外一些有某方面專業(yè)技能的人引進(jìn)許可監(jiān)督體系中，由這些有專業(yè)技能的人對涉及一些專業(yè)性的許可，如醫(yī)療許可、心理咨詢師許可等有權(quán)監(jiān)督。國內(nèi)也有人提出以專職法制員作為有專業(yè)技能的人實施行政許可監(jiān)督的建議。但專職法制員難免讓人覺得其與行政機(jī)關(guān)本身有說不清、道不明的利益糾纏關(guān)系。如果像美國那樣由一些專家進(jìn)行監(jiān)督倒不失為一個良策。目前僅在個別省有規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以邀請具備相應(yīng)條件的人員擔(dān)任社會監(jiān)督員，參與行政許可監(jiān)督。

因此有專業(yè)技能的人監(jiān)督應(yīng)當(dāng)納入行政許可監(jiān)督之中。由法律專家監(jiān)督行政許可的合法性問題，由專業(yè)性強(qiáng)的如醫(yī)療、建筑、交通等等方面的專家來監(jiān)督許可實施中的具體專業(yè)問題。將專家監(jiān)督的效力及程序用法律規(guī)范規(guī)定下來，形成制度化的有專業(yè)技能人的監(jiān)督。

2.制度化的社會監(jiān)督。制度化的社會監(jiān)督指建立社會主體制度化的參與許可監(jiān)督過程，這些主體包括監(jiān)督個體及監(jiān)督機(jī)構(gòu)，即有專業(yè)技能的獨立機(jī)構(gòu)。

建立制度化的社會監(jiān)督，即依法設(shè)定一些法定條件，當(dāng)不特定的個人或者組織提出許可監(jiān)督要求且符合這些條件的時候，法律程序就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制性的啟動，如檢察院以及行政監(jiān)察等機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)對行政許可進(jìn)行調(diào)查。社會監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是一種能夠強(qiáng)制性啟動對行政許可進(jìn)行調(diào)查的法律程序，這樣制度化的社會監(jiān)督才能有良好的監(jiān)督效果。社會價值的評價主體就是公眾，公眾實施監(jiān)督能夠使得許可的實施符合社會價值追求并且能夠隨著社會的發(fā)展而變化。社會監(jiān)督因為其監(jiān)督主體是社會主要構(gòu)成部分，因此其價值追求也能夠促進(jìn)行政許可的公平、正義等社會價值實現(xiàn)。

社會監(jiān)督中的機(jī)構(gòu)監(jiān)督應(yīng)當(dāng)充許一些行政機(jī)關(guān)以外具有一定專業(yè)技能的機(jī)構(gòu)對特定的許可有調(diào)查權(quán)。這些機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的專業(yè)技能且具有獨立法律人格，即在人員、財務(wù)以及資產(chǎn)上不受到行政機(jī)關(guān)的指使與影響的一些專業(yè)機(jī)構(gòu)。如美國行政許可監(jiān)管中國民銀行由財政部貨幣監(jiān)理辦公室注冊發(fā)照，而由貨幣監(jiān)理辦公室、美聯(lián)儲和聯(lián)邦存款保險公司共同進(jìn)行后續(xù)監(jiān)管。

五、結(jié)語

行政許可監(jiān)督模式的行為模式和主體模式的設(shè)計質(zhì)量決定著行政許可監(jiān)督的質(zhì)量。行政許可監(jiān)督模式轉(zhuǎn)變之后，行政許可監(jiān)督的效率才能提高。我國行政許可中的腐敗亂象也才能從根源上得到抑制。

（責(zé)任編輯：胡曉慧）