摘要：隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)、大數(shù)據(jù)、算法、人工智能等方面的發(fā)展對傳統(tǒng)競爭理論和反壟斷實(shí)踐提出了挑戰(zhàn)，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷面臨新型壟斷模式的出現(xiàn)、理論和規(guī)則的不足以及證據(jù)鏈的構(gòu)建等方面的一些問題。本文認(rèn)為對于新型壟斷模式的出現(xiàn)，我們需要加強(qiáng)反壟斷規(guī)則不適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)內(nèi)容的研究，對競爭理論與反壟斷法規(guī)則進(jìn)行發(fā)展與創(chuàng)新。同時，在反壟斷實(shí)踐中注重對證據(jù)鏈的構(gòu)建。

關(guān)鍵詞：數(shù)字經(jīng)濟(jì);互聯(lián)網(wǎng)企業(yè);反壟斷;市場支配地位

中圖分類號：F49;D922.294

DOI：10.13784/j.cnki.22-1299/d.2019.02.007

一、數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代互聯(lián)網(wǎng)市場壟斷競爭背景分析

依托信息技術(shù)與信息化，數(shù)字經(jīng)濟(jì)興起。數(shù)字經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)在于信息化，信息的生產(chǎn)與應(yīng)用成為關(guān)鍵內(nèi)容。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代下，數(shù)據(jù)與注意力成為重要的生產(chǎn)要素，其中互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過提高數(shù)據(jù)信息服務(wù)等在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)表現(xiàn)出強(qiáng)勁的發(fā)展態(tài)勢。同時，數(shù)字經(jīng)濟(jì)具有高滲透性與邊際效益遞增性等特點(diǎn)，這使得相關(guān)競爭戰(zhàn)略、行業(yè)組織結(jié)構(gòu)等發(fā)生了變化。

（一）互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)與大數(shù)據(jù)壟斷

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)等信息技術(shù)的普及，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)逐漸掌握了大量數(shù)據(jù)資本并利用網(wǎng)絡(luò)平臺提供相關(guān)數(shù)據(jù)服務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)包括搜索引擎、綜合門戶、即時通訊與電子商務(wù)等。其中，作為搜索引擎的谷歌正面臨歐盟對安卓操作系統(tǒng)、網(wǎng)頁搜索排序以及網(wǎng)絡(luò)廣告市場三個領(lǐng)域的反壟斷調(diào)查，作為及時通訊的Fac-

ebook于2017年5月因并購Whats App時欺騙數(shù)據(jù)利用能力而被歐盟處以1.1億歐元的罰款。此外，我國國內(nèi)對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷爭議較大，2010年至2014年的“3Q戰(zhàn)爭”作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷案，雖然法院判決作為即時通訊軟件的QQ不具有市場支配地位，但對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷的判斷有一定參考價值?？梢钥吹?，互聯(lián)網(wǎng)平臺在數(shù)據(jù)時代對反壟斷執(zhí)法提出了挑戰(zhàn)與要求，這與數(shù)據(jù)的利用及處理息息相關(guān)。

“大數(shù)據(jù)”作為時下熱點(diǎn)詞，反映了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域數(shù)據(jù)利用的創(chuàng)新與變革。大數(shù)據(jù)區(qū)別于普通的數(shù)據(jù)，是經(jīng)過分析處理的結(jié)構(gòu)性強(qiáng)的數(shù)據(jù)集合。大數(shù)據(jù)可以帶來巨大的經(jīng)濟(jì)與社會效益。大數(shù)據(jù)的時代性特征構(gòu)成了新的市場競爭生態(tài)。企業(yè)之間的競爭轉(zhuǎn)向了數(shù)據(jù)獲得和分析能力之爭。[1]而面對大數(shù)據(jù)，誰能接入？為何目的？在何種情境下？受到怎樣的限制？數(shù)據(jù)大量積累的同時，卻也出現(xiàn)了數(shù)據(jù)壟斷的困境。[2]其中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為數(shù)據(jù)服務(wù)提供方，掌握相關(guān)大數(shù)據(jù)，極易形成大數(shù)據(jù)壟斷。其中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷行為主要集中于濫用市場支配地位與經(jīng)營者集中方面。具有代表性的有“谷歌利用算法濫用支配地位”案，在該案中谷歌利用算法在數(shù)據(jù)結(jié)果上形成對己有利的經(jīng)濟(jì)地位，故歐盟對谷歌處以了24.2億歐元的罰款。2007年“Google和Double Click合并”案，在該案中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會委員Pamela首次提出了數(shù)據(jù)市場的概念，認(rèn)為Google在合并前占據(jù)較大的數(shù)據(jù)市場份額，具有市場支配地位。[3]以及2016年的“Microsoft收購Linked In”案，該案涉及數(shù)據(jù)驅(qū)動型并購的反壟斷審查?？梢钥吹剑畔a(chǎn)業(yè)作為戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)，其國民重要性日益凸顯。而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，大數(shù)據(jù)壟斷會破壞市場競爭，應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的規(guī)制。

（二）競爭理念的變化

回顧互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的大事件，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)巨頭涌現(xiàn)，市場集中呈現(xiàn)快速增長趨勢。互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)從自由競爭時代走向壟斷競爭時代。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度而言，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場結(jié)構(gòu)應(yīng)屬于壟斷競爭行業(yè)。該種行業(yè)既有壟斷的因素又有競爭的因素。[4]（P518）但互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)寡頭壟斷的市場格局，具有競爭與壟斷雙強(qiáng)化的特征。數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的到來對傳統(tǒng)的競爭理論和競爭策略產(chǎn)生了一定的沖擊。就互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)而言，首先，反壟斷法能否適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)引發(fā)了相關(guān)爭議?？梢钥吹剑ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的壟斷因素越發(fā)明顯，特別是大數(shù)據(jù)壟斷的方式會損害市場效率，影響國民經(jīng)濟(jì)。暫且不論由于傳統(tǒng)的反壟斷法側(cè)重于供給側(cè)的層面而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)領(lǐng)域適用效率的問題，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)壟斷行為應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代導(dǎo)致競爭理念發(fā)生相應(yīng)的變化，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的渠道競爭將逐漸演變成場景競爭，區(qū)塊鏈、人工智能等技術(shù)為場景的發(fā)展提供了支撐。同時，依托互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實(shí)施的跨界競爭也開始出現(xiàn)。企業(yè)間的競爭策略開始側(cè)重數(shù)據(jù)驅(qū)動戰(zhàn)略。就互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷規(guī)制層面，需要考慮相關(guān)競爭理念的特殊性。比如，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)壟斷往往涉及雙邊或者多邊市場，杠桿效應(yīng)更加明顯。事實(shí)上，隨著芝加哥學(xué)派的影響上升，杠桿理論自1970年代受到學(xué)術(shù)界的多數(shù)批評，Burger法院認(rèn)為認(rèn)定壟斷或者妨礙競爭，必須建立在對行為正當(dāng)性和對市場的影響效果之上。[5]僅僅認(rèn)定被調(diào)查方通過“傳導(dǎo)”利用一個市場的支配地位提升或者獲得相鄰市場的地位是不夠的。盡管杠桿效應(yīng)的適用需滿足特定標(biāo)準(zhǔn)，但可以看到，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域相關(guān)平臺的杠桿效應(yīng)更加明顯。此外，壟斷競爭理論在演進(jìn)和發(fā)展的過程中具有明顯的階段性與融合性特點(diǎn)，[6]壟斷競爭理論也并非一成不變，將隨著競爭革命而不斷發(fā)展。

二、“谷歌利用算法濫用支配地位”案分析

2017年6月27日，由于谷歌濫用作為搜索引擎的市場支配地位給予己方的比較購物服務(wù)產(chǎn)品以非法優(yōu)勢地位。歐盟對其罰款24.2億歐元。①經(jīng)過半年的調(diào)查，歐盟通過對5.2TB的數(shù)據(jù)進(jìn)行審查，確定谷歌至少用兩種算法將競爭對手的比較購物網(wǎng)站在自然搜索結(jié)果中位置權(quán)降到第四頁之后。[7]該案是否構(gòu)成濫用市場支配地位則需要具體分析。

（一）壟斷案件的界定

該案是搜索引擎類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進(jìn)行搜索結(jié)果排序時違反競爭法的案件。搜索引擎對搜索結(jié)果排序是提供服務(wù)的一種呈現(xiàn)方式，搜索引擎在呈現(xiàn)搜索結(jié)果時涉及兩種方式，一種是利用算法得出自然搜索結(jié)果，另一種是競價排名，此種方式類似于廣告的投放。關(guān)于競價排名問題多數(shù)不涉及競爭法，有關(guān)行為可以結(jié)合廣告法、合同法等法律法規(guī)予以規(guī)制。[8]故該類壟斷案件屬于自然搜索結(jié)果的呈現(xiàn)。

在該案中，谷歌利用算法形成對己方產(chǎn)品有利的數(shù)據(jù)結(jié)果，在對大數(shù)據(jù)壟斷尚未有明確界定之下，筆者認(rèn)為該種壟斷具有大數(shù)據(jù)壟斷的特征，因?yàn)閿?shù)據(jù)由用戶及流量構(gòu)成，該案中谷歌通過網(wǎng)絡(luò)搜索排名間接利用大數(shù)據(jù)信息將流量引導(dǎo)至Froogle網(wǎng)站。同時，谷歌利用算法形成的數(shù)據(jù)結(jié)果屬于經(jīng)過處理的數(shù)據(jù)，應(yīng)與簡單的數(shù)據(jù)相區(qū)分。

（二）濫用市場支配地位界定

1.市場支配地位的界定

●相關(guān)市場判斷

在界定相關(guān)市場時，需要考慮大數(shù)據(jù)的內(nèi)生特性以及大數(shù)據(jù)壟斷企業(yè)的雙邊特征?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的雙邊性是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過自有平臺連接兩種或兩種以上的消費(fèi)者群體。雙邊的需求互為依賴并維持了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的運(yùn)作。雙邊性的特征在搜索引擎類與即時通訊類平臺表現(xiàn)尤為明顯。在界定搜索引擎類相關(guān)市場時，需要考慮雙邊因素，既考慮廣告市場又考慮消費(fèi)者服務(wù)市場。比如在反壟斷實(shí)踐中，壟斷高價和掠奪性低價都被視為濫用行為，但從雙邊市場角度出發(fā)，平臺兩側(cè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不一致并不代表掠奪性定價行為存在。[9]可以看到，歐委會在2015年反對谷歌申明中反映了相關(guān)市場審查標(biāo)準(zhǔn)從廣告市場到消費(fèi)者服務(wù)市場的變化。[3]在反壟斷市場界定時，消費(fèi)者服務(wù)市場能否作為一個獨(dú)立的市場是一個爭議問題。筆者認(rèn)同北京市中院在人人公司訴百度公司濫用市場支配地位案的觀點(diǎn)，雖然在經(jīng)濟(jì)學(xué)以及反壟斷判斷上需考慮雙邊市場的概念，但不影響其在反壟斷法領(lǐng)域作為獨(dú)立的市場予以判斷，因?yàn)橄M(fèi)者在獲取數(shù)據(jù)服務(wù)時以個人數(shù)據(jù)與流量作為對價。

市場往往通過消費(fèi)者需求和供給來界定自身，在認(rèn)定濫用市場支配地位時，對市場的界定往往考慮相關(guān)產(chǎn)品市場、相關(guān)地域市場以及時間相關(guān)市場。首先，在界定搜索引擎的相關(guān)產(chǎn)品市場范圍時，歐盟曾嘗試使用盈利模式測試法與SSNIP測試法。盈利模式測試法以數(shù)據(jù)為出發(fā)點(diǎn)，營業(yè)額為參考來界定搜索引擎平臺的相關(guān)市場范圍。而SSNIP測試法即假定壟斷者測試方法，以需求替代角度出發(fā)加以界定。但此盈利模式測試法與SSNIP測試法結(jié)合的方法適用于單純的界定廣告市場的情況?？紤]互聯(lián)網(wǎng)平臺的雙邊性特征，需重視消費(fèi)者服務(wù)市場?？梢钥紤]對SSNIP測試算法進(jìn)行改進(jìn)，在模型建構(gòu)中考慮雙邊市場的影響，兩邊兼顧并有所側(cè)重。其次，在5%-10%的幅度上，SSNIP 測試法可以根據(jù)行業(yè)特征來調(diào)整百分比。[9]其次，在界定搜索引擎的相關(guān)地域市場時，需要考慮大數(shù)據(jù)的內(nèi)生特性，數(shù)據(jù)易復(fù)制且流動性強(qiáng)。在消費(fèi)者服務(wù)市場，消費(fèi)者實(shí)際是通過數(shù)據(jù)或注意力付費(fèi)的方式，這仍然是交易的類型。故地域市場的界定需要考慮大數(shù)據(jù)的特有性質(zhì)與區(qū)域間交易的障礙例如網(wǎng)絡(luò)管制等等。最后，考慮時間相關(guān)市場，由于在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域市場競爭的格局瞬息萬變，時間要素占部分考量比重。

該案認(rèn)為谷歌在歐洲經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的普遍互聯(lián)網(wǎng)搜索市場享有市場支配地位。在對相關(guān)市場界定時，歐盟側(cè)重于消費(fèi)者服務(wù)市場，參考了谷歌與其他市場競爭者的相關(guān)文件、5.2TB的數(shù)據(jù)結(jié)果、關(guān)于消費(fèi)者行為與點(diǎn)擊率影響程度的實(shí)驗(yàn)與調(diào)查、凸顯谷歌搜索結(jié)果經(jīng)濟(jì)重要性的流量數(shù)據(jù)以及相關(guān)市場內(nèi)消費(fèi)者與競爭者的市場調(diào)查。①同時根據(jù)市場情況的分析，在相關(guān)地域市場的界定主要涵蓋了歐洲經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，包括了31個國家。

●市場支配地位

關(guān)于市場支配地位的認(rèn)定，國際上有三種標(biāo)準(zhǔn)。包括市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)、市場行為標(biāo)準(zhǔn)以及市場結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)。我國立法對市場支配地位分別以“認(rèn)定”和“推定”的方式加以規(guī)定。[10]（P390）在推定方面，采用市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)相關(guān)市場的份額來判斷。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，由于搜索引擎等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的雙邊性特征，消費(fèi)者服務(wù)市場與廣告市場的市場地位是相互作用的，主要以數(shù)據(jù)作為聯(lián)系的紐帶。在本案中，歐盟發(fā)現(xiàn)在31個歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)域國家，谷歌搜索引擎占據(jù)了90%以上的市場份額。由于互聯(lián)網(wǎng)的效應(yīng)，其它競爭者進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)市場有更多的阻礙。基于此，歐盟認(rèn)定谷歌作為搜索引擎具有市場支配地位。正如最高人民法院在奇虎公司與騰訊公司壟斷案中指出，不能高估市場份額的指示作用，除了市場份額的占比，還需要考慮維持支配份額之能力。

此外，考慮大數(shù)據(jù)壟斷對市場準(zhǔn)入的影響。有學(xué)者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)是完全自由競爭的場所，數(shù)據(jù)沒有獨(dú)占性，類似的大數(shù)據(jù)市場準(zhǔn)入門檻很低。②但即便數(shù)據(jù)易得，有效地使用數(shù)據(jù)也有相應(yīng)的條件，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)也會導(dǎo)致門檻的提高。

2.行為界定

在該案中，谷歌利用其作為搜索引擎的市場支配地位，給予己方的比較購物服務(wù)產(chǎn)品以非法優(yōu)勢地位。谷歌用算法將競爭對手的比較購物服務(wù)網(wǎng)站在自然搜索結(jié)果中權(quán)降到第四頁之后。事實(shí)上，此種行為符合杠桿效應(yīng)的內(nèi)容，一方利用市場支配地位提升己方在相鄰市場的競爭力。在對具有市場支配地位企業(yè)的行為性質(zhì)認(rèn)定時，有觀點(diǎn)認(rèn)為可以類推性地適用搭售的杠桿效應(yīng)理論。雖然搭售的行為往往被認(rèn)為是行使杠桿效應(yīng)的一種方式，但搭售的方式與該案中利用算法濫用市場支配地位的方式有明顯差異，不存在強(qiáng)制捆綁等問題。另有觀點(diǎn)認(rèn)為該種行為是搜索引擎對“搜索中立”義務(wù)的違反，是一種歧視性行為，構(gòu)成反壟斷法上的差別待遇行為。但對于“搜索中立”原則，本身就存在爭議。倡導(dǎo)者參考了美國聯(lián)邦通信委員會（FCC）要求的網(wǎng)絡(luò)中立規(guī)則，認(rèn)為搜索中立是網(wǎng)絡(luò)中立的延伸。而反對者認(rèn)為該種義務(wù)不合理地增加了搜索引擎的負(fù)擔(dān)，且“歧視”本身就是搜索引擎提供產(chǎn)品的方式，同時相關(guān)算法難以公開，舉證有一定的困難。[11]總體而言，劃定企業(yè)行為在反壟斷法意義上合法與非法的界限是一個難點(diǎn)。[12]該案中，結(jié)合用戶行為測試結(jié)果，歐盟認(rèn)定谷歌利用算法將競爭對手的比較購物服務(wù)網(wǎng)站權(quán)降的行為屬于濫用市場支配地位的行為，應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的規(guī)制。

3.限制或者排除競爭的后果

在該案中，當(dāng)谷歌的比較購物服務(wù)產(chǎn)品Froogle初步進(jìn)入市場時，相比較同類產(chǎn)品而言占據(jù)市場份額較小。而比較購物服務(wù)產(chǎn)品的競爭力很大程度上依賴于流量，基于谷歌在網(wǎng)絡(luò)搜索上的主導(dǎo)地位，其搜索引擎則構(gòu)成了比較購物服務(wù)產(chǎn)品主要的流量來源。故當(dāng)谷歌通過算法實(shí)施了該行為的時候，F(xiàn)roogle的流量有了大幅提升，例如在英國提升了45倍，在德國提升了35倍，在法國提升了19倍，在希臘提升了17倍。此外，證據(jù)表明，消費(fèi)者的點(diǎn)擊率受到谷歌搜索結(jié)果排名的影響。當(dāng)?shù)谝豁撆琶笆坏乃阉鹘Y(jié)果享有95%的點(diǎn)擊率的同時，第二頁排名首位的搜索結(jié)果只享有1%的點(diǎn)擊率。將第一位搜索結(jié)果移到第三位將會使點(diǎn)擊率下降50%，所以相比較競爭者，谷歌通過算法給予了Froogle明顯的競爭優(yōu)勢，造成了限制或者排除競爭的后果，損害了市場競爭效率。

三、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷的挑戰(zhàn)與應(yīng)對

（一）新型壟斷模式出現(xiàn)

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使傳統(tǒng)的競爭模式與策略發(fā)生了變化，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)方面，涉及平臺的多雙邊市場、杠桿效應(yīng)、場景競爭等競爭理念的變化。新型的壟斷模式隨之出現(xiàn)，這不僅僅是把壟斷理論中的產(chǎn)品替換成數(shù)據(jù)服務(wù)那么簡單，還需要考慮其他市場因素。新型壟斷模式主要是指壟斷行為模式的變化，不影響基本的反壟斷理論的實(shí)施。

由于信息增長和用戶群增長的雙重規(guī)?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷極易產(chǎn)生。新型壟斷模式多樣化，比如互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在數(shù)據(jù)驅(qū)動戰(zhàn)略的實(shí)施下，利用網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)提升數(shù)據(jù)準(zhǔn)入門檻，此種模式多體現(xiàn)在大數(shù)據(jù)企業(yè)并購時。又比如互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用核心業(yè)務(wù)的用戶黏性對其他細(xì)分領(lǐng)域進(jìn)行驅(qū)逐式替代。[13]該模式應(yīng)屬于濫用市場支配地位的一種表現(xiàn)。此外，有學(xué)者提出互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以流量為紐帶，通過流量換股權(quán)、流量分配控制等方式，越來越強(qiáng)地控制“合作伙伴”，逐漸形成以其為中心的新型卡特爾組織。[14]此種模式類似于經(jīng)營者通過流量換股權(quán)等方式對其他經(jīng)營者施加決定性的影響。但“合作伙伴”可能涉及雙邊或者多邊市場，需要根據(jù)具體情況進(jìn)一步考量。故在面對數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代以數(shù)據(jù)等為依托的新型壟斷模式的時候，我們需要在反壟斷法的框架下進(jìn)行分析，同時考慮個案特征進(jìn)行分析。

另外，對于大數(shù)據(jù)壟斷，從文義解釋而言，這是利用大數(shù)據(jù)實(shí)施的壟斷行為模式。大數(shù)據(jù)壟斷的主體并不局限于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，還包括掌握大數(shù)據(jù)的相關(guān)機(jī)構(gòu)等等。筆者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)壟斷是一種在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代下壟斷的行為模式，是否構(gòu)成反壟斷法意義上的分類以及如何判定是大數(shù)據(jù)壟斷還有待商榷。

（二）理論和規(guī)則的不足

事實(shí)上，現(xiàn)行反壟斷規(guī)則主要用于解決工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的競爭問題，用于解決數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)時代的競爭問題則具有一定的局限性和滯后性。需要根據(jù)時代發(fā)展進(jìn)行理論的創(chuàng)新與發(fā)展。傳統(tǒng)的反壟斷法主要側(cè)重于供給側(cè)的規(guī)制，對于數(shù)據(jù)或者是流量競爭的領(lǐng)域仍有不足。

一方面是競爭理論上的不足，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)考慮場景競爭、平臺的雙邊性、數(shù)據(jù)的內(nèi)生特性等，結(jié)合壟斷理論對互聯(lián)網(wǎng)平臺的行為進(jìn)行認(rèn)定。另一方面是反壟斷法的不足，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，對于反壟斷法的適用范圍，以及相關(guān)市場的界定等法律適用問題需要在競爭理論的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確，同時面對新型的壟斷模式，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類型化分析，對反壟斷法加以補(bǔ)充完善。最后是反壟斷法與其他法律適用的協(xié)調(diào)性，考慮《網(wǎng)絡(luò)安全法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷實(shí)踐中的協(xié)調(diào)性。

（三）證據(jù)鏈的構(gòu)建

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，大數(shù)據(jù)、人工智能、算法等新興事物使互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷行為呈現(xiàn)新的模式。在反壟斷法適用的前提下，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的壟斷行為認(rèn)定需要證據(jù)鏈的構(gòu)建。例如在“谷歌利用算法濫用市場支配地位案”中，算法本身是作為商業(yè)秘密受法律保護(hù)的，在證據(jù)鏈的構(gòu)建過程中，認(rèn)定谷歌利用算法濫用市場支配地位，需要證明算法有不合理的歧視傾向，排除或者限制了競爭。在該案中，歐盟對5.2TB數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，同時通過用戶測試，從消費(fèi)者行為角度證明谷歌濫用市場支配地位的行為損害了競爭。該案中消費(fèi)者行為在證據(jù)鏈的構(gòu)成中起到了重要的作用。在我國民事訴訟法在該類案件采取舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，原告若要證明作為商業(yè)秘密的算法能夠排除或者限制競爭是相對困難的。所以如何在訴訟中衡量競爭權(quán)益與商業(yè)秘密是需要考量的。同時，審查者應(yīng)當(dāng)提高數(shù)據(jù)處理能力，有助于反壟斷實(shí)踐下證據(jù)的判斷。另外，類似案件的審判具有參考價值?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)包括了搜索引擎、綜合門戶、即時通訊與電子商務(wù)四類。同類案件的審判實(shí)踐有較高的參考價值，而不同類別的反壟斷實(shí)踐有差異又有聯(lián)系。

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)、大數(shù)據(jù)、算法、人工智能等方面的發(fā)展對傳統(tǒng)競爭理論與反壟斷實(shí)踐提出了挑戰(zhàn)。對于新型壟斷模式的出現(xiàn)，我們需要在反壟斷法的框架下進(jìn)行分析，同時考慮個案特征進(jìn)行分析。加強(qiáng)反壟斷規(guī)則不適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)內(nèi)容的研究，對競爭理論與反壟斷法規(guī)則進(jìn)行發(fā)展與創(chuàng)新。同時，在反壟斷實(shí)踐中注重對證據(jù)鏈的構(gòu)建?？偠灾?，對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實(shí)施的損害競爭的行為，應(yīng)當(dāng)受到反壟斷法的規(guī)制。同時相關(guān)理論與實(shí)踐有待進(jìn)一步的研究。

注釋

①European Commission Press Release，Antitrust： Commission?fines Google2.42 billion for a-busing dominance assearch engine by giving illegal advanta-ge to own comparison shopping service，http：//europa.eu/rapi-d/press-release_IP-17-1784_en.htm.

②Andres V.Lerner，The Role?of “big data ”in Online Platf-orm Competition，https：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2482780.

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作者簡介

趙晨芳，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生，研究方向：商法。

責(zé)任編輯 解梅娟