馬俊彥 翁國民

(1.寧波大學(xué) 法學(xué)院， 浙江 寧波 315211; 2. 浙江大學(xué) 經(jīng)濟(jì)學(xué)院， 浙江 杭州 310027)

一、 法學(xué)研究的科學(xué)化之辨

法學(xué)是一門科學(xué)嗎？基爾希曼認(rèn)為，既然以概念法學(xué)為核心的法學(xué)只關(guān)注偶然現(xiàn)象，那么它自身也就淪為“偶然”，“立法者的三個更正詞就可以使所有的法學(xué)文獻(xiàn)成為廢紙”[1]32。大西洋彼岸，卡多佐同樣指出法學(xué)作為科學(xué)的悖論，體現(xiàn)人類共同價值的自然法與作為概念工具的實定法、變動的社會與靜止的法律之間存在沖突[2]1-34。與此相對，對兩岸民法(教義學(xué))影響至深的拉倫茨認(rèn)為上述對法學(xué)的“科學(xué)性”定義過狹，法學(xué)具有科學(xué)特征的問題意識、知識體系及理性檢驗過程，法學(xué)的科學(xué)任務(wù)是解釋法律與發(fā)展法律[3]。

對法學(xué)科學(xué)價值的認(rèn)識，仁者見仁、智者見智，探究這一看似宏大的理論問題有助于學(xué)界在當(dāng)前時代背景下對公司法學(xué)研究現(xiàn)狀進(jìn)行自我反思與深入探討。

李約瑟在研究中國科學(xué)技術(shù)史后提出以下問題：為什么在公元1—15世紀(jì)科學(xué)水平遙遙領(lǐng)先的中國，沒有孕育出工業(yè)革命與科學(xué)革命[4]5-15？這一問題包含了兩個子命題：其一，中國科學(xué)水平在中世紀(jì)以前的漫長歲月里領(lǐng)先于同時期的西方；其二，中國科學(xué)水平在中世紀(jì)以后沒有發(fā)生現(xiàn)代科學(xué)意義上的蛻變。

李約瑟難題的難點(diǎn)在于，兩個命題對“科學(xué)”的定義不同。中國傳統(tǒng)科學(xué)是指“運(yùn)用經(jīng)驗知識、解決實際問題”的科學(xué)，在皇皇巨著《中國科學(xué)技術(shù)史》中，這樣的應(yīng)用性科學(xué)成果俯拾皆是，筆者更愿意稱其為“工藝技術(shù)”；西方現(xiàn)代科學(xué)則是指用“數(shù)學(xué)方式表達(dá)”及用“實驗方法驗證”的科學(xué)。這兩大科學(xué)支柱不但完成了現(xiàn)代科學(xué)的思想啟蒙，而且擘畫了現(xiàn)代科學(xué)的研究范式。

李約瑟難題的求解思路正是找出兩種“科學(xué)”范式的區(qū)別。第一，傳統(tǒng)科學(xué)重演繹、類推，現(xiàn)代科學(xué)重歸納?？茖W(xué)定律需要依靠感官獲得歸納，依靠歸納獲得智識，我國學(xué)者少有“由特例而至通義者”，“不恃感官而恃心能，其鉆研故紙高談性理者無論矣”[5]。第二，傳統(tǒng)科學(xué)重經(jīng)驗，現(xiàn)代科學(xué)重實驗。西方科學(xué)的理論發(fā)展與技術(shù)進(jìn)步無不建立在反復(fù)實驗的基礎(chǔ)上，先有設(shè)論，后有實驗，反復(fù)驗證設(shè)論。我國學(xué)者受儒家思想影響，信奉格物致知，“如王陽明之格竹，獨(dú)坐七日；顏習(xí)齋之講學(xué)，專尚三物；彼固各有所得，然何其與今之研究科學(xué)者殊術(shù)哉”[5]2。

韋伯在考察這一問題時，特別提到心態(tài)問題。《中國的宗教——儒教與道教》一書指出，封建士大夫的“坐食者心態(tài)”，匠人心中的“實用心態(tài)”，以及根植于國人心中的“功利心態(tài)”，是對科學(xué)發(fā)現(xiàn)阻礙最大的因素[6]104-156。

現(xiàn)代科學(xué)之本質(zhì)不在物質(zhì)，而在方法。經(jīng)驗觀察獲得的工藝技術(shù)很容易帶來物質(zhì)財富，實驗科學(xué)卻不太容易轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力，但一旦條件成熟，當(dāng)科學(xué)思維與科學(xué)技術(shù)相結(jié)合，就會帶來翻天覆地的變化。16世紀(jì)以后，西方科學(xué)家開始將科學(xué)假說數(shù)學(xué)化，并通過系統(tǒng)性的科學(xué)實驗加以驗證，在學(xué)說市場上，被證偽的假說被淘汰，尚未證偽的假說迅速得到了傳播[7]。

最后，李約瑟引用奧地利學(xué)者齊采爾“科學(xué)進(jìn)步的理想”作答：“科學(xué)知識的大廈是經(jīng)由世世代代的貢獻(xiàn)者一磚一瓦地建造起來的；這個大廈絕無完成之日；科學(xué)家們是出于公心為這大廈作貢獻(xiàn)的?！盵8]250

二、 法典化時代與實踐公司法

(一) 法典化時代

2014年10月23日，中共十八屆四中全會做出了全面推進(jìn)依法治國的重大決定，首次將“編纂民法典”寫入中央文件，為民商法典的編纂工作提供了政治保障[注]參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》。。民商法典的編纂是一項艱巨而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，既不是對現(xiàn)行法律體系的簡單匯編，也不是拋棄現(xiàn)行法律體系而編纂全新的法典，后者在相對短的規(guī)劃時間內(nèi)也不可能完成。因此，較為科學(xué)的路徑是以現(xiàn)行法律體系為基礎(chǔ)，按照“提取公因式”的方法，對現(xiàn)行民商事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理、刪繁就簡，將具有普遍適用性的民法、商法規(guī)范分別編入民法典與商法典，同時根據(jù)現(xiàn)實情況進(jìn)行必要的補(bǔ)充與完善。據(jù)此，筆者認(rèn)為，民商法典編纂工作呈現(xiàn)出以下三大特征。

第一，進(jìn)化性。20世紀(jì)后期開始，法學(xué)領(lǐng)域最顯著的變化是進(jìn)化機(jī)制取代規(guī)制機(jī)制，哈耶克是法律進(jìn)化論的代表。他告誡我們，盛極一時的歐陸法典拜物教只是構(gòu)筑于意念沙石之上的烏托邦[9]50-51。對此，我國法典化編纂工作需要引以為戒。

哈耶克提出由建構(gòu)論到進(jìn)化論的分析框架，一方面，他認(rèn)為人類建構(gòu)“萬全法典”之路會遭遇理性不及與智識不及的困境；另一方面，他區(qū)分人為設(shè)計的外部秩序及自生自發(fā)的內(nèi)部秩序，從其《法律、立法與自由》中反復(fù)出現(xiàn)的“自生自發(fā)的秩序”“人之行動而非人之設(shè)計的結(jié)果”等表述看，他是十分推崇后者的。哈耶克的核心觀點(diǎn)是，法律秩序不應(yīng)該是外部強(qiáng)加給社會的壓力，而應(yīng)該是內(nèi)部自生自發(fā)、日積月累的平衡。換言之，法律秩序不是理性設(shè)計的結(jié)果，而是經(jīng)驗累積的產(chǎn)物。循序漸進(jìn)的法律進(jìn)化之路看似漫長，實際卻更為穩(wěn)妥。在競爭與試錯的過程中，更多的經(jīng)驗知識通過“優(yōu)勝劣汰”機(jī)制得到了社會的篩選，并在代際延續(xù)與傳承，其豐富程度遠(yuǎn)超個體所能完全知曉的范圍[10]1-75。

不少學(xué)者誤讀了哈耶克的理論，認(rèn)為法律進(jìn)化論與法典編纂截然對立，將“進(jìn)化”視為“沒有目標(biāo)”“惡性競爭”的自由化思想，這低估了“進(jìn)化”作為方法論的重要意義。

哈耶克的法律進(jìn)化論啟示我們以一種動態(tài)視角看待法典化編纂工作。我國計劃于2020年3月完成的民法典編纂相當(dāng)于為民商事法律制度進(jìn)化之路提供“前理解”與“前見”，它們構(gòu)成民商事法律制度進(jìn)化的認(rèn)識起點(diǎn)。從這個意義上說，法典化編纂絕非為了終結(jié)民商法相關(guān)理論爭議，而更像是拋磚引玉，鼓勵各類理論在競爭與試錯的過程中逐步證偽[注]與數(shù)學(xué)上的證明或邏輯上的連鎖推論不同，證偽的程序不是以直線、單向的方式進(jìn)行，而是以“對象交流的步驟”來開展，該程序發(fā)端于借助“前理解”獲得的意義期待，通過“詮釋學(xué)上的循環(huán)”得以進(jìn)化。參見[德]卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，(北京)商務(wù)印書館2003年版，第85-94頁。。

第二，簡約性。當(dāng)我們步入法典化時代，全方位處理社會問題的雄心可能使我們迷戀上形式與內(nèi)容均非常復(fù)雜的民法體系，“刀耕火種”時代的遺物未被剔除，新興的復(fù)雜規(guī)則只有法律專家才能理解和駕馭，這樣的體系管制成本高昂，激勵效果卻不甚理想。

簡約性的核心是“斷”(不添置非必要物)、“舍”(只保留最合適物)、“離”(用本心認(rèn)清自我)[11]12。愛波斯坦提出“簡約法律的力量”就是通過法律的“斷舍離”在管制成本和激勵效果之間找到邊際平衡[12]4-13。

美國公司法資本制度“朝底競爭”“歸零思考”是該思潮的體現(xiàn)。20世紀(jì)60年代之前，美國各州普遍存在500—1 000美元的公司注冊資本最低限額。為了滿足公司設(shè)立與發(fā)展的實際需要，各州在一個相對寬泛的法律框架內(nèi)，相繼調(diào)整其資本制度，逐利的投資者爭先恐后地涌向成本最低、管制最松、自由最大、保護(hù)最佳的州設(shè)立公司，最終特拉華州公司法憑借其“追求效率與回應(yīng)實踐”“放松管制且相信市場”“以賦權(quán)型規(guī)范為主流”等特征脫穎而出，成為其他國家與地區(qū)效仿的范本，包括我國2013年《公司法》修訂[13]4-5。

此次法典化編纂最重要的任務(wù)是按照“提取公因式”的方法刪繁就簡，這是一項做減法的工作。在“提取公因式”方法上，可參考霍菲爾德的法律概念歸約法[注]“歸約”一詞取自數(shù)據(jù)歸約(data reduction)，對法學(xué)界來說可能有些陌生，筆者闡釋如下：從字面含義看，“歸約”有“減少”“降低”“簡化”等意思；從數(shù)據(jù)處理的技術(shù)層面看，“歸約”是指在對數(shù)據(jù)挖掘目標(biāo)和數(shù)據(jù)本身內(nèi)容理解的基礎(chǔ)上，尋找數(shù)據(jù)挖掘?qū)ο蟮闹匾卣骷皡⒄障?，以減少數(shù)據(jù)要素、降低數(shù)據(jù)維度。在霍菲爾德的理論中，“歸約”是指在充分理解法律概念的基礎(chǔ)上，探尋法律概念的共性特征，提取法律概念的“公約數(shù)”。?；舴茽柕聦⒎筛拍罨s為“權(quán)利”“無權(quán)利”“特權(quán)”“義務(wù)”“權(quán)力”“無權(quán)力”“豁免”“責(zé)任”這8個具有相反或相依關(guān)系的“公約數(shù)”，它們不但構(gòu)成法官裁判的形式邏輯基礎(chǔ)，而且是學(xué)者理解復(fù)雜法律要素并將其體系化的思維工具[14]26-78。

第三，系統(tǒng)性。21世紀(jì)初法典化編纂工作被擱置的重要原因是僅僅對現(xiàn)行法律體系進(jìn)行整理與匯編，沒有綜合考慮各編之間、法條之間以及法條支撐理論之間的矛盾、兼容與調(diào)諧。我們需要站在法律系統(tǒng)論的角度思考法典化編纂工作，托依布納提出的法律自創(chuàng)生理論是這方面的典型代表。

與哈耶克強(qiáng)調(diào)進(jìn)化的個體性不同，托依布納強(qiáng)調(diào)法律進(jìn)化的整體涌現(xiàn)性。他認(rèn)為，法律系統(tǒng)并非純粹的規(guī)則系統(tǒng)，而是一個包含法律價值、法律規(guī)范、法律行為及法律學(xué)說等諸多要素的行動系統(tǒng)。各法律要素彼此關(guān)聯(lián)、互動、批判、重構(gòu)，自己“生產(chǎn)”自己，因而稱為“法律自創(chuàng)生系統(tǒng)”[15]39。

法律自創(chuàng)生系統(tǒng)的例證可參考?xì)W洲中世紀(jì)的羅馬法復(fù)興運(yùn)動。在注釋法學(xué)派、沿革法學(xué)派、理性法學(xué)派、歷史法學(xué)派的共同努力下，羅馬法通過自我觀察與重構(gòu)、自我調(diào)整與批判、自我關(guān)聯(lián)與生產(chǎn)，按照調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律范疇重新思考自身的特征、結(jié)構(gòu)、過程及環(huán)境等要素[16]80-87。羅馬法終于擺脫民族的局限，超越時空，煥發(fā)出強(qiáng)大的生命力[17]73。期待我國民商事法典編纂成為另一個“羅馬法復(fù)興”的范例。

在托依布納的時代，法律自創(chuàng)生系統(tǒng)論僅限于理論層面的探討，許多具有應(yīng)用前景的前瞻性思想，如反身法、超鏈接、錨點(diǎn)等，囿于當(dāng)時的技術(shù)水平難以“落地”。托依布納法律系統(tǒng)論運(yùn)用大量科學(xué)語言，確立了在法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行社會科學(xué)與自然科學(xué)交叉研究的范式，在大數(shù)據(jù)時代具備現(xiàn)實可行性。

(二) 實踐公司法

法典化時代，公司法學(xué)應(yīng)當(dāng)在研究視角上做出怎樣的回應(yīng)呢？

1.實踐法律科學(xué)

2005年《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)大修以后，文本公司法初具雛形，公司法學(xué)研究從文本公司法到實踐公司法的轉(zhuǎn)型路徑逐漸顯現(xiàn)。王保樹指出，公司法的價值需要在實踐中體現(xiàn)出來，從法條的公司法轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵺`的公司法，這是一項龐大的系統(tǒng)工程，需要法官、律師、學(xué)者等法律共同體成員積極參與，同時，這種轉(zhuǎn)變需要深入的理論探討和精當(dāng)技術(shù)的運(yùn)用[18]。

公司法學(xué)歸根結(jié)底是一門實踐法學(xué)，其生命在于適用。我們無法采用法教義學(xué)的傳統(tǒng)方式，像翻閱包含數(shù)學(xué)定理與公式的教科書那樣去解讀《公司法》條文，其原因有以下兩點(diǎn)。

第一，公司法學(xué)總是實踐先行，商業(yè)社會的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)快于公司法的立法進(jìn)程?！拔覈F(xiàn)行公司法的規(guī)范結(jié)構(gòu)并不是在立法前設(shè)計好的，而是人們基于對實踐需要的認(rèn)識并試圖滿足其需要的一個立法結(jié)果?！盵18]21法條中心的解釋場域因制定法的原生性缺陷(如僵化性、滯后性、模糊性等)而不斷被突破，不少公司法規(guī)定在實踐發(fā)展過程中呈現(xiàn)出高度形骸化的特征，2013年《公司法》修訂過程中廢止的法定注冊資本制度即屬此例[19]。馬車時代的法律總不能適應(yīng)航空時代的需要，德沃金在評述里格斯訴帕爾默案(Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506)時舉過一個生動的例子，紐約州的立法者不可能想到人們會把電子計算機(jī)留給后代，但是據(jù)此得出紐約州的遺囑法不包括此類遺產(chǎn)，就不合情理了[20]18。

第二，域外公司法在移植過程中暴露出了許多次生性缺陷。某些“與國際接軌”的公司法條文脫離了本土商事實踐及社會認(rèn)知，同時與擬規(guī)制的商業(yè)環(huán)境格格不入，或淪為無人問津的一紙空文，或在實踐中產(chǎn)生了理解偏差。

例如2005年《公司法》第62條關(guān)于一人公司書面決議的規(guī)定。這一制度源于英國法律體系發(fā)展過程中對債權(quán)人保護(hù)的“極端保守”傾向。英國1985年《公司法》第317條規(guī)定，公司的董事必須向董事會披露他在公司的交易中所獲得的利潤，而且這種披露必須在董事會上進(jìn)行。萊特曼法官指出，在只有一名董事的公司中，披露行為也必須在“董事會”會議中進(jìn)行。董事可以“與自己開會”，方式是先發(fā)表聲明，思考利益沖突并經(jīng)過法定的停頓后，將聲明記錄在會議記錄中[21]384。其背后配套有高度技術(shù)化、近乎煩瑣的程序性規(guī)定，以及保障“股東自我決議”的個人破產(chǎn)、征信系統(tǒng)等，而我國2005年《公司法》第62條在移植該制度的過程中卻沒有配套性地引入相關(guān)制度，即采用書面形式記載重大決議，最終淪為股東應(yīng)付、備查的手段，再加上我國一人公司制度實踐運(yùn)行過程中存在財產(chǎn)混同、人員交叉以及不誠信亂象，法官更傾向于以2005年《公司法》第64條徹底否認(rèn)一人公司的法律人格。

又如監(jiān)事制度，該制度發(fā)端于德國，德國的監(jiān)事會是董事會的上位機(jī)關(guān)，享有董事任免權(quán)、董事報酬決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)與重大決策權(quán)等。日本在移植該制度時，將監(jiān)事會降為董事會的平行機(jī)關(guān)，僅保留監(jiān)督權(quán)。我國在移植該制度時又步日本之后塵，形成目前“股東會獨(dú)大，董事會、監(jiān)事會相互制衡”的結(jié)構(gòu)，難怪監(jiān)事會制度呈現(xiàn)出法條空置、監(jiān)督乏力的特點(diǎn)[22]。

2.現(xiàn)實主義法學(xué)

將研究視角由文本轉(zhuǎn)向?qū)嵺`,是美國現(xiàn)實主義法學(xué)的核心思想。在判例法系國家，由于先例拘束制度的存在，判例法的演進(jìn)并不是法官偶然選擇的產(chǎn)物，而是不斷在試錯與證偽中獲得的經(jīng)驗傳承。

在“法律帝國”中，“赫拉克勒斯”式的法官擁有非凡智慧，能憑借道德悟性，沉浸于獨(dú)白式的內(nèi)心反思，從既定法體系中析取最符合糾紛情境的公平原則進(jìn)行判決，并發(fā)現(xiàn)唯一正確答案[20]279-304。但美國歷史上的大法官們從來不相信有這樣全知全能的法官存在，而是秉持重視司法經(jīng)驗傳承的現(xiàn)實主義法學(xué)立場。

霍姆斯廣為流傳的名言是：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗。”[注]中譯本的翻譯存在問題，原文為“The life of the law has not been logic: it has been experience”，聯(lián)系上下文，霍姆斯認(rèn)為法律發(fā)展是一個動態(tài)適應(yīng)的過程，時代的迫切需求、普遍流行的道德及政治理論、對公共政策的直覺感知，甚至是法官與其同僚所共有的偏見，向來都比邏輯三段論推理重要得多。因此，霍姆斯是站在歷時性而非共時性的視角去看待法律的生命發(fā)展歷程，突出了法律發(fā)展的流變性，因此此句應(yīng)翻譯為“法律的生命不曾是邏輯，而向來是經(jīng)驗”。參見霍姆斯《普通法》，冉昊、姚中秋譯，(北京)中國政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁。他認(rèn)為，法律之道，一為邏輯之道，類推、辨別、演繹是法律人拿手的絕活，它們能夠滿足法律人對確定性及安定性的渴望；一為實踐之道，必須從法律實際運(yùn)作過程出發(fā)去探究和理解法律，法律人應(yīng)該懂得統(tǒng)計學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)，借以精確把握與法律運(yùn)行相關(guān)的社會事實與現(xiàn)象[23]?；裟匪怪?，布蘭迪斯說過類似的話：“法律人若不曾研讀經(jīng)濟(jì)學(xué)及社會學(xué)，他將非常容易成為公眾的敵人?！盵24]其繼任者龐德也進(jìn)一步提出“書本法”與“行動法”的二分法[25]。

值得一提的是盧埃林，其富有傳奇色彩的一生充分展現(xiàn)了“法條公司法”與“實踐公司法”的辯證統(tǒng)一關(guān)系。在法學(xué)院時，盧埃林高舉現(xiàn)實主義法學(xué)大旗，區(qū)分“紙面規(guī)則”與“現(xiàn)實規(guī)則”。盧埃林反對法典化運(yùn)動，重視現(xiàn)實規(guī)則的研究，致力于采掘上訴法院判例的“富礦”，他在《普通法傳統(tǒng)》一書中列舉的14條關(guān)于上訴法院判決的穩(wěn)定性因素，幾乎全部是關(guān)于現(xiàn)實規(guī)則的[26]19-50。盧埃林對創(chuàng)設(shè)現(xiàn)實規(guī)則的法官不吝贊美之詞：“愿那些在歷史長河中艱辛勞作、偉大貢獻(xiàn)的商事法官薪火相傳，他們?yōu)槠胀ǚㄗ⑷肓嘶盍?、韌性與靈感！”[26]1

當(dāng)盧埃林受美國法學(xué)會和統(tǒng)一州法全國委員會重托，擔(dān)綱領(lǐng)導(dǎo)美國《統(tǒng)一商法典》的編纂時，不難想象，這部法典將帶有鮮明的現(xiàn)實主義法學(xué)的思想印記。但其中譯本譯者許傳璽稱：“統(tǒng)一商法典既不是大陸法系傳統(tǒng)意義上的法典，也不僅僅是簡單地對普通法的匯編和系統(tǒng)化，其性質(zhì)介于兩者之間。一方面，法典的編纂融入了大陸法系法典的系統(tǒng)性、全面性和確定性的精神，另一方面，它貫穿著判例法的傳統(tǒng)精神?！盵27]2-3例如，美國《統(tǒng)一商法典》偏好柔性而非剛性的規(guī)定，避免拘泥于形式，重視商事慣例及商事法官的作用。這樣一部“示范模式法典”為我國編纂商法典提供了重要的法例參考。

3.優(yōu)秀案例素材

司法裁判是法律的實踐化表達(dá)，這種表達(dá)是立法者勾畫的外觀在長年累月的時間里、在法官的意識中所發(fā)展出來的模樣[28]369-370。我國雖然是成文法國家，但在我國漫長的公司法實踐過程中，留下了107數(shù)量級的公司法相關(guān)裁判案例。其中，“指導(dǎo)性案例”、“公報案例”、被全國定期出版物及各地案例指導(dǎo)手冊收錄的“出版物案例”、來自北大法寶裁判文書大數(shù)據(jù)平臺的“法寶推薦案例”，以及遴選自中國裁判文書網(wǎng)的“網(wǎng)絡(luò)優(yōu)選案例”，無疑是其中的瑰寶。它們構(gòu)成了“實踐公司法”的重要素材，體現(xiàn)了我國法官解決公司法實際問題的裁判藝術(shù)與裁判智慧。通過細(xì)微的案例透鏡，我們可以從中挖掘許多寶藏，體驗“實踐公司法”的生命之美。

三、 大數(shù)據(jù)時代與實驗公司法

(一) 大數(shù)據(jù)時代

毫無疑問，我們正在步入大數(shù)據(jù)時代。該概念源于自然科學(xué)領(lǐng)域，近年來因互聯(lián)網(wǎng)、云計算、深度學(xué)習(xí)、人工智能等應(yīng)用技術(shù)的發(fā)展而引起廣泛關(guān)注。

2010年，全球數(shù)據(jù)總量已實現(xiàn)由艾字節(jié)(EB=260bytes)向澤字節(jié)(ZB=270bytes)的跨越，并將在近百年的時間內(nèi)邁入超越想象的堯字節(jié)(YB=280bytes)時代。摩爾定律的指數(shù)級增長使得大數(shù)據(jù)時代呈現(xiàn)棋盤效應(yīng)[注]傳說國王與阿基米德下棋輸了，國王問阿基米德要什么獎賞。阿基米德說：“我要一些米，在棋盤第1格放一粒，第2格放二粒，第3格放四粒，第4格放八粒，依此類推，放滿64格棋盤就行?！眹趼牶蟛灰詾槿?，但當(dāng)米粒擺到第32格的時候，才發(fā)現(xiàn)如此擺下去，整個國家糧倉的米都不夠用。。權(quán)威學(xué)者、機(jī)構(gòu)的報告中，以“無法想象的巨量數(shù)字信息”(庫克耶)、“遠(yuǎn)超傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫所能捕捉、存儲、管理以及分析的范圍”(麥肯錫全球研究院)、“爆炸級增長”(國家數(shù)據(jù)公司)來形容大數(shù)據(jù)[29]12。除了數(shù)據(jù)量大的特征外，大數(shù)據(jù)時代還具有數(shù)據(jù)類型多、數(shù)據(jù)密度低、時效性要求高、處理速度快等特征[30]18。

大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)掀起一場量變引起質(zhì)變的數(shù)據(jù)革命，原來存儲在機(jī)器中的冰冷數(shù)據(jù)從各個角落涌出，被賦予了新的生命力。人工智能借助大數(shù)據(jù)甚至可以超越人類，1997年深藍(lán)戰(zhàn)勝國際象棋冠軍卡斯帕羅夫，2017年AlphaGo三比零橫掃世界圍棋冠軍柯潔。在法律應(yīng)用領(lǐng)域，ROSS律師借助IBM認(rèn)知計算機(jī)Watson不分晝夜地學(xué)習(xí)法律案例，并通過與當(dāng)事人的互動提升答疑能力，目前已被Baker & Hostetler聘為專業(yè)律師。在我國，具有找律師功能的“法小淘”也登場了，它基于阿里語音識別技術(shù)和裁判文書網(wǎng)的海量數(shù)據(jù)，通過提取客戶咨詢的關(guān)鍵字分析案由，然后從裁判文書網(wǎng)中篩選專業(yè)律師。

在這場數(shù)據(jù)革命中，我國有著成本、人才等方面的后發(fā)優(yōu)勢。近年來，我國的互聯(lián)網(wǎng)巨頭阿里巴巴、百度、騰訊等紛紛提高電子商務(wù)、搜索引擎、即時通信等方面的大數(shù)據(jù)研究力度，已有多項技術(shù)領(lǐng)跑世界。

大數(shù)據(jù)研究由DT(Data Technology，數(shù)據(jù)處理技術(shù))時代向AI(Artificial Intelligence，人工智能)時代邁進(jìn)。大多數(shù)高校相繼成立了司法大數(shù)據(jù)研究中心，最高人民法院及地方各級人民法院也加快了“智慧法院”建設(shè)。比較有示范意義的是2016年9月，江蘇省高級人民法院與東南大學(xué)成立全國首家“最高人民法院司法大數(shù)據(jù)研究基地”；2017年5月，上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)(206工程)正式在上海25個試點(diǎn)單位上線運(yùn)行，并通過自我學(xué)習(xí)不斷升級優(yōu)化。

大數(shù)據(jù)時代的國家治理模式也在悄然發(fā)生改變。我國十三五規(guī)劃將“大數(shù)據(jù)”確立為國家戰(zhàn)略，此后，工業(yè)和信息化部印發(fā)《大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃(2016—2020)》，國務(wù)院相繼印發(fā)《關(guān)于運(yùn)用大數(shù)據(jù)加強(qiáng)對市場主體服務(wù)和監(jiān)管的若干意見》《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》《關(guān)于促進(jìn)和規(guī)范健康醫(yī)療大數(shù)據(jù)應(yīng)用發(fā)展的指導(dǎo)意見》《關(guān)于新一代人工智能發(fā)展規(guī)劃的通知》等。

回到之前的李約瑟難題，黃仁宇運(yùn)用長歷史聚焦法提出的“數(shù)目字管理”模式可能成為李約瑟難題的另一種求解路徑[注]對“數(shù)目字管理”這一模式，學(xué)者分歧很大。反對者(如王小波、葛兆光、田溯寧等)將其理解為“數(shù)字管理”，并質(zhì)疑統(tǒng)計數(shù)字的真實性。結(jié)合黃仁宇的著述，在大數(shù)據(jù)時代背景下，將其理解為“大數(shù)據(jù)管理”更為恰當(dāng)，這是一種富有技術(shù)理性的管理模式，即運(yùn)用科學(xué)的數(shù)據(jù)采集、存儲及分析技術(shù)，依照預(yù)設(shè)的數(shù)據(jù)類型及數(shù)據(jù)格式，將管理對象全部納入開放統(tǒng)一的數(shù)據(jù)簿記系統(tǒng)，實現(xiàn)科學(xué)化管理。參見黃仁宇《萬歷十五年》，(北京)中華書局2007年版，第239-253頁；黃仁宇《明〈太宗實錄〉中的年終統(tǒng)計——李約瑟博士所稱中國官僚主義的一個例證》，見《放寬歷史的視界》，(北京)生活·讀書·新知三聯(lián)書店2010年版，第31-58頁。。從中華帝制的法制傳統(tǒng)看，“中國社會不能在數(shù)目字上管理，由來已久，其以道德代替法律，更以息爭的名義，責(zé)成里長甲長鄉(xiāng)紳族長將大事化小，小事化無。一方面將衙門的工作分量減輕，一方面則阻塞商品社會里各種經(jīng)濟(jì)因素公平而自由的交換”[31]25。而理想的法治社會模板應(yīng)當(dāng)是“將全部社會資源納入開放統(tǒng)一的產(chǎn)權(quán)簿記系統(tǒng)，不僅公開透明且數(shù)量巨大的產(chǎn)權(quán)信息數(shù)據(jù)無法造假，而且能夠通過買賣、贈與、互換等流轉(zhuǎn)形式實現(xiàn)社會資源公平自由地加減”[31]15。

(二) 實驗公司法

大數(shù)據(jù)時代，公司法學(xué)應(yīng)當(dāng)在研究方法上做出怎樣的回應(yīng)呢？又如何有效地從海量法律數(shù)據(jù)集中提純重要信息并生成知識模式呢？

1.傳統(tǒng)路徑

成文法體系內(nèi)，經(jīng)驗法作為公司法學(xué)傳統(tǒng)的研究方法，配合法教義學(xué)、司法三段論等，對類推適用法學(xué)知識效果尤佳，很大程度上形成了學(xué)者在研究方法上的路徑依賴性。

如規(guī)范分析法，著眼于對法律概念準(zhǔn)確而深入的理解。在潘德克頓體系下，概念法學(xué)與法教義學(xué)特別強(qiáng)調(diào)概念、結(jié)構(gòu)與邏輯的形式合理性。毋庸置疑，這有利于塑造法學(xué)的“本我”，形成論說精細(xì)、體系周延、邏輯自洽的教義學(xué)體系。又如比較分析法，著眼于不同時期、不同法律體系中結(jié)構(gòu)與功能相似部分的比較。一般而言，法律比較遵循“異類不比”的原則(這也是研究中極易被忽視的內(nèi)容)，若能找到統(tǒng)一的參照標(biāo)準(zhǔn)，這一問題也就不存在了[32]。

以上傳統(tǒng)經(jīng)驗法受限于小樣本及研究工具，較多采用文獻(xiàn)、觀察、訪談及抽樣等方法，這些方法易受主觀心理、認(rèn)知偏差等偶發(fā)因素的影響，難以進(jìn)行相對客觀中立的宏觀大樣本的研究，說服力及科學(xué)性不強(qiáng)。

2.實驗路徑

公司法學(xué)是一門實踐性很強(qiáng)的學(xué)科，筆者在實驗科學(xué)范式的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)性地提出實驗?zāi)Ｊ健嶒灆C(jī)制及實驗方法。

在實驗?zāi)Ｊ椒矫妫P者采用波普爾關(guān)于科學(xué)發(fā)現(xiàn)的“四段圖式”(P1→TT→EE→P2)，其中，P1表示假設(shè)性命題1，TT表示試錯性理論，EE表示競爭、證偽的實驗過程，P2表示根據(jù)實驗反饋結(jié)果而修正的新命題，循環(huán)遞進(jìn)的實驗過程伴隨問題意識與競爭及反饋機(jī)制呈現(xiàn)出螺旋形上升的態(tài)勢[注]參見[奧]卡爾·波普爾《客觀的知識——一個進(jìn)化論的研究》，舒煒光、卓如飛等譯，(杭州)中國美術(shù)學(xué)院出版社2003年版，第40-76頁；《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的邏輯》，查汝強(qiáng)、邱仁宗等譯，(杭州)中國美術(shù)學(xué)院出版社2008年版，第278-350頁。。理論在證偽過程中得到補(bǔ)強(qiáng)，知識在競爭過程中實現(xiàn)進(jìn)化。上述實驗?zāi)Ｊ綄⒏淖児痉▊鹘y(tǒng)研究“立法—法律漏洞/法律比較—廢法/修法”及實證研究“觀察→歸納→證實”的單一方向，如格倫頓所言，“辯證推理程序始于有所懷疑或爭議這一前提，留意可得的材料和經(jīng)驗，提出假設(shè)，在具體的情境下驗證假設(shè)，估量相互競爭的假設(shè)，同時，根據(jù)新的材料、經(jīng)驗和觀察所得重復(fù)這一過程……終結(jié)并非確定，而是作出判斷：較強(qiáng)的證據(jù)和更富說服力的論證支持相互相反的哪一方”[33]238。

在實驗機(jī)制方面，筆者通過考察改革開放起步階段民商事制度的發(fā)展史，總結(jié)出三大實驗機(jī)制：第一，制度效力的軟化機(jī)制。當(dāng)社會基礎(chǔ)發(fā)生變遷，某項強(qiáng)制性規(guī)范暴露出僵化而保守的特征時，需要軟化其效力，使制度的伸縮設(shè)計與社會相契合。相比“休克療法式”的法律突變，制度效力軟化機(jī)制體現(xiàn)了法律進(jìn)化的漸進(jìn)性與穩(wěn)定性。第二，制度市場的競爭機(jī)制。制度消費(fèi)者的市場選擇在制度市場優(yōu)勝劣汰的競爭過程中發(fā)揮了重要作用。制度市場的競爭機(jī)制可分為同類制度的選優(yōu)競爭與同一制度的試錯競爭，前者是指先初步擬定基本法律框架，根據(jù)社會反饋的經(jīng)驗素材，在寬嚴(yán)程度不同的“制度群”中選出最符合社會需要的制度；后者是指有目的地軟化某一法律規(guī)范的強(qiáng)制性效力，通過制度市場的信息公開與充分競爭，借助社會容錯機(jī)制、試錯機(jī)制與糾錯機(jī)制，篩選出“正確法”，同時淘汰“錯誤法”。第三，制度與社會的互動機(jī)制?！胺砂l(fā)展的重心既不在立法也不在司法，而在于社會本身。”[34]1在制度與社會的互動過程中，社會大眾由被動接受者變成主動參與者，他們在“邊干邊學(xué)”中提出制度需求，獲取制度收益，推動制度進(jìn)化，最終實現(xiàn)制度與社會的雙向?qū)W習(xí)與補(bǔ)強(qiáng)。

在我國民商事制度的發(fā)展史上，實驗路徑亦有跡可循。譬如，在改革開放的起步階段，面對完全陌生的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境，立法者在時間維度上采取試行的方式進(jìn)行“粗線條立法”與“試錯性立法”。試行的法律一般被冠以“試行”“暫行”或“草案”等稱謂，筆者統(tǒng)計了1978年(十一屆三中全會)至1992年(鄧小平南方談話)期間我國民商事法律法規(guī)的試行比例，如圖1所示：我國在改革開放起步階段共頒布民商事法律法規(guī)819件，其中試行比例約25%；從試行比例的年份變動情況看，1980年達(dá)到峰值(36%)，1985年以后該比例整體而言呈下降趨勢，至1992年僅占2%。這一變動趨勢說明：立法者選擇“試行”方式立法與其對市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的認(rèn)識具有正向的關(guān)聯(lián)性。在經(jīng)濟(jì)體制快速轉(zhuǎn)型時期，由于對市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律的把握還不夠精準(zhǔn)，“試行”比例較高；而當(dāng)經(jīng)濟(jì)體制逐漸定型、社會發(fā)展趨于穩(wěn)定，立法者亦積累了足夠的經(jīng)驗知識，該比例則會回落。

圖1 我國改革開放起步階段民商事法律法規(guī)試行情況

同時，為了減少社會震蕩、分散立法風(fēng)險，立法者在空間維度上采取“試點(diǎn)”的方式，由點(diǎn)及面，以局部帶動整體，穩(wěn)步推進(jìn)制度改革。我國于2013年9月掛牌設(shè)立了中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)，并在試驗區(qū)范圍內(nèi)開展了“一籃子”的商事制度創(chuàng)新實踐[19]。

中央亦對全面深化改革過程中的“先行先試”表明了態(tài)度：一方面，積極肯定創(chuàng)新實踐。習(xí)近平總書記在參加十二屆全國人大二次會議上海代表團(tuán)審議時強(qiáng)調(diào)：“要大膽試、大膽闖、自主改，盡快形成一批可復(fù)制、可推廣的新制度，加快在促進(jìn)投資貿(mào)易便利、監(jiān)管高效快捷、法制環(huán)境規(guī)范等方面先試出首批管用、有效的成果?！绷硪环矫妫ＷC改革的法治方向。習(xí)近平總書記在主持中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組二次會議時進(jìn)一步明確：“凡屬重大改革都要于法有據(jù)。在整個改革過程中，都要高度重視運(yùn)用法治思維和法治方式，發(fā)揮法治的引領(lǐng)和推動作用，加強(qiáng)對相關(guān)立法工作的協(xié)調(diào)，確保在法治軌道上推進(jìn)改革?！?/p>

3.實驗方法

在大數(shù)據(jù)時代背景下，實驗路徑要求公司法學(xué)在研究方法上引入數(shù)據(jù)挖掘、信息可視化等方法。從總體上說，我國的法律學(xué)者們還不擅長用數(shù)據(jù)說話。目前全國法院系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)的中國裁判信息網(wǎng)只能實現(xiàn)數(shù)據(jù)錄入、查詢、統(tǒng)計分析等較簡單的功能，無法實現(xiàn)“司法數(shù)據(jù)→司法信息→知識模式→裁判指導(dǎo)”的目標(biāo)，數(shù)據(jù)海量、信息缺失、知識匱乏是司法領(lǐng)域普遍面臨的困境。

數(shù)據(jù)挖掘是指通過科學(xué)的算法或其他工具，從海量的原始未加工的數(shù)據(jù)集中獲得有效信息，進(jìn)而提取知識模式，因而又被稱為“數(shù)據(jù)庫知識發(fā)現(xiàn)”。數(shù)據(jù)挖掘的許多方法是由統(tǒng)計分析方法發(fā)展而來的，譬如描述分析、關(guān)聯(lián)分析、聚類分析、回歸分析等，其目的在于發(fā)掘隱藏在大型數(shù)據(jù)庫、萬維網(wǎng)及其他數(shù)據(jù)洪流中的知識模式。統(tǒng)計分析方法的對象是抽樣樣本集，采用的是“假設(shè)—檢驗”的分析模式，即提出一種假說，然后設(shè)計實驗并收集數(shù)據(jù)，最后分析數(shù)據(jù)以檢驗假說。北京大學(xué)白建軍教授是法律領(lǐng)域率先嘗試該方法的權(quán)威學(xué)者，他運(yùn)用SPSS社會科學(xué)量化分析工具，以105數(shù)量級刑事裁量為樣本，進(jìn)行了系統(tǒng)的犯罪學(xué)實證研究，這一方法也成為近年來法學(xué)實證研究的熱點(diǎn)。

信息圖譜法(又稱“數(shù)據(jù)可視化”)基于像素、圖符、層次、幾何投影等技術(shù)，將數(shù)據(jù)、信息及知識模式轉(zhuǎn)換成清晰簡明的圖表形式。信息圖譜法是數(shù)據(jù)挖掘的重要分支，同時也是一個跨學(xué)科的研究領(lǐng)域，這一領(lǐng)域尚缺乏成熟的成果可資參考。信息圖譜法能夠為數(shù)據(jù)分析、信息傳達(dá)、知識理解帶來全新的交互體驗，其好處有兩個方面。其一，信息圖譜法能夠在最小的空間、以最少的筆墨、在最短的時間內(nèi)為觀察者提供最多的真實信息。例如平面設(shè)計師費(fèi)爾頓因其色彩斑斕的個人年度報告而受到熱捧，報告彰顯了其非凡的設(shè)計天賦及個人信息數(shù)據(jù)收集的嚴(yán)謹(jǐn)性，從2005年至今，他持續(xù)追蹤每年去過的地方、相處的人、看過的電影、讀過的書以及其他大量信息，并將它們以可視化方式呈現(xiàn)出來，而讀者們可以輕松地在一個下午讀完他的過去，這難道不是對信息圖譜法優(yōu)勢最好的解讀嗎[注]Felton N.,″Feltron Annual Report: 2005-2014,″ http://feltron.com/FAR14.html, 2015-01-01; Yau N., Visualize This: The Flowing Data Guide to Design, Visualization, and Statistics, Hoboken: Wiley, 2011; Data Points: Visualization That Means Something, Hoboken: Wiley, 2013.？其二，無論數(shù)據(jù)挖掘過程多么煩瑣，數(shù)據(jù)挖掘方法多么復(fù)雜，信息圖譜法都能夠起到“黑盒包裝”的效果，讓結(jié)果簡明扼要，有助于將數(shù)據(jù)挖掘過程中生成的知識模式固定下來。同時，信息圖譜法運(yùn)用圖表元素，可以調(diào)動“鎖在人腦中”的專業(yè)知識，讓法學(xué)專家不再受限于技術(shù)表達(dá)方式，得以與數(shù)據(jù)專家深度合作，不斷優(yōu)化數(shù)據(jù)挖掘方案。

四、 結(jié) 論

公司法學(xué)是否具有科學(xué)價值？李約瑟難題及其求解思路為公司法研究實現(xiàn)科學(xué)轉(zhuǎn)型提供了指引。其一，傳統(tǒng)科學(xué)重演繹、類推，現(xiàn)代科學(xué)重歸納。其二，傳統(tǒng)科學(xué)重經(jīng)驗，現(xiàn)代科學(xué)重實驗。同時，科學(xué)發(fā)現(xiàn)過程中的功利心態(tài)是最大的阻礙因素。上述對經(jīng)驗觀察與實驗科學(xué)兩種研究方法的本質(zhì)辨析，有助于學(xué)界在當(dāng)前時代背景下對公司法學(xué)研究視角及研究方法進(jìn)行自我反思和深入探討。

一方面，法典化時代呈現(xiàn)出三大特征：進(jìn)化性要求我們以動態(tài)視角看待法典編纂過程中的學(xué)說爭議，簡約性要求我們按照“提取公因式”的方法刪繁就簡，系統(tǒng)性要求我們站在系統(tǒng)論視角思考法條之間、條文與理論之間的矛盾、兼容與調(diào)諧。上述特征要求公司法學(xué)在研究視角上由文本轉(zhuǎn)向?qū)嵺`，借鑒美國現(xiàn)實主義法學(xué)觀點(diǎn)，注重以指導(dǎo)性案例為核心的公司法典型案例的研究。

另一方面，大數(shù)據(jù)時代掀起了一場量變引起質(zhì)變的數(shù)據(jù)革命，國家治理模式也在悄然發(fā)生改變，“數(shù)目字管理”模式創(chuàng)新可能成為李約瑟難題的另一種求解路徑。上述趨勢要求公司法學(xué)在規(guī)范分析、比較分析等傳統(tǒng)經(jīng)驗研究路徑基礎(chǔ)上，系統(tǒng)采用法律實驗的方法。在實驗路徑上采用波普爾“四段圖式”證偽法，在實驗機(jī)制上采用制度軟化、市場競爭、社會互動等流程，在實驗方法上綜合運(yùn)用數(shù)據(jù)挖掘、信息圖譜法，為我國公司法實證研究提供技術(shù)性方法。

最后，霍姆斯的預(yù)言可供思考：“在對法律進(jìn)行理性研究的過程中，精通文字者(Blackletter Man)控制著法律的現(xiàn)在，統(tǒng)計與經(jīng)濟(jì)學(xué)(或者其他科學(xué)研究范式)大師卻能夠預(yù)測未來。”[23]9