熊鴻儒

內容提要：近年來，針對數(shù)字平臺寡頭的反壟斷爭議不斷。我國一大批數(shù)字平臺企業(yè)快速崛起，在大幅改善經(jīng)濟效率、增進社會福利的同時，也帶來了不少新的治理挑戰(zhàn)。平臺壟斷問題引發(fā)的監(jiān)管難題較為突出，傳統(tǒng)的反壟斷分析標準、執(zhí)法方式及監(jiān)管體系亟待完善。為順應數(shù)字經(jīng)濟與平臺經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律，最大限度地激勵創(chuàng)新，并有效保護消費者，應堅持包容審慎、開放透明、靈活有序的監(jiān)管原則，多措并舉完善反壟斷規(guī)制體系，提升監(jiān)管能力。

關鍵詞：數(shù)字經(jīng)濟;平臺經(jīng)濟;反壟斷規(guī)制;監(jiān)管體系

中圖分類號：F49? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-7543（2019）07-0052-10

我國已是全球范圍內的數(shù)字化技術投資與應用大國。近年來，憑借技術進步、業(yè)態(tài)創(chuàng)新和消費升級，一大批數(shù)字平臺企業(yè)快速崛起，滲透到越來越多的行業(yè)領域。新興的數(shù)字平臺在大幅改善經(jīng)濟運行效率、改變社會生活方式的同時，也帶來了一些新的監(jiān)管難題。在我國競爭政策的基礎性地位尚未夯實、競爭執(zhí)法仍處于初期階段的背景下，妥善處理好鼓勵平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展與合理規(guī)制壟斷行為之間關系的挑戰(zhàn)較大。針對這類新型的復雜經(jīng)濟現(xiàn)象，有必要認清數(shù)字經(jīng)濟時代平臺壟斷問題的緣起，結合我國平臺經(jīng)濟發(fā)展實際及時梳理發(fā)展中遇到的各類新問題，明確必要的監(jiān)管原則，加快構建包容審慎、公正高效的監(jiān)管體系。

一、數(shù)字經(jīng)濟時代平臺壟斷問題緣起

所謂“平臺壟斷”，是指平臺經(jīng)濟中常見的“贏家通吃”現(xiàn)象可能演化為少數(shù)壟斷平臺長期維持“通吃贏家”地位，對良性市場競爭和消費者福利造成損害。壟斷是引發(fā)市場失靈的關鍵原因之一。如果確實存在某種程度上的市場失靈，就需要依靠恰當?shù)墓舱撸ㄖ饕歉偁幷撸┘s束市場勢力，維護市場競爭，改善社會福利[1]。

（一）針對“數(shù)字寡頭”的反壟斷爭議不斷

各國針對大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷監(jiān)管由來已久，只是近些年關注度明顯提升，社會爭議也越來越大。早在20世紀末，美國司法部就針對微軟公司的視窗操作系統(tǒng)非法捆綁搭售案進行調查;之后，谷歌公司旗下搜索引擎及安卓移動操作系統(tǒng)等平臺自2010年起接連受到美國聯(lián)邦貿易委員會（FTC）、歐盟委員會的反壟斷調查。類似地，亞馬遜、eBay、Facebook、優(yōu)步（Uber）等數(shù)字平臺企業(yè)都曾經(jīng)或正在接受不同國家的反壟斷調查。各國對這些平臺企業(yè)開展反壟斷調查，并不僅是因為其在各自細分市場擁有的支配地位或市場勢力，而主要是相關的各類壟斷行為。如濫用市場支配地位進行不合理的屏蔽、歧視或劫持行為（包括限制交易）;可能扼殺未來競爭或阻礙市場進入的先發(fā)兼并行為以及壟斷勢力的跨界傳導;尚不明確的濫用用戶數(shù)據(jù)和人工智能算法實施不合理歧視或達成壟斷協(xié)議等。不過，是否以及如何對這些“數(shù)字平臺寡頭”進行適當且有效的監(jiān)管，一直存在較大的爭議[2]。

一是主張盡量不干預的“自由派”。有人基于數(shù)字市場的動態(tài)競爭和創(chuàng)新激勵的重要性，擔心過度或不適當?shù)母深A會破壞競爭而非保護競爭，還可能對創(chuàng)新產(chǎn)生抑制作用。他們認為，執(zhí)法機構不應對快速發(fā)展的數(shù)字經(jīng)濟進行干預，因為對動態(tài)市場的任何政府干預都將損害消費者利益，同時任何市場力量在動態(tài)競爭面前都不過是過眼云煙，反壟斷規(guī)制的收益十分有限[3]。一些專家擔心，在高度動態(tài)的數(shù)字市場，打擊壟斷與維護創(chuàng)新激勵機制往往難以兩全。

二是主張積極干預的“規(guī)制派”。他們認為，在某些情形下，數(shù)字市場急需開展競爭執(zhí)法，以保護促進創(chuàng)新的競爭結構、及時制止阻礙動態(tài)競爭過程的反競爭行為或排他性行為。如歐盟委員會發(fā)布專門報告指出，雖然在數(shù)字市場上取得市場支配地位并不意味著必然違法，但競爭法規(guī)則應如“達摩克利斯之劍”一般懸于“數(shù)字寡頭”上，時刻關注著他們的一舉一動[4]。伴隨數(shù)字技術擴散加速，平臺利用數(shù)據(jù)、算法等新競爭要素的行為可能“侵蝕”傳統(tǒng)競爭機制。如超出監(jiān)管能力范疇的共謀將屢見不鮮，價格歧視的表現(xiàn)形式愈發(fā)具有迷惑性，算法驅動的壟斷組織濫用個人信息等，甚至可能成為影響政治生態(tài)的強大工具[5]。一些專家呼吁：為修補市場缺陷、促進消費者福利，主動干預在所難免。當然，選擇合適的時機和有效的方式，仍是一個非常復雜的問題;過去那些依據(jù)傳統(tǒng)經(jīng)濟構建的反壟斷規(guī)則在數(shù)字平臺市場中不一定總是適用的[6]。

（二）數(shù)字經(jīng)濟時代平臺壟斷不同于傳統(tǒng)的市場壟斷，規(guī)制思路需要創(chuàng)新

數(shù)字化時代的平臺壟斷與傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟時代的市場壟斷有較大差別，所帶來的壟斷效應也不同于傳統(tǒng)的市場壟斷、自然壟斷和行政壟斷。監(jiān)管部門應在準確把握數(shù)字化時代平臺經(jīng)濟發(fā)展、平臺競爭規(guī)律的基礎上，客觀認識平臺壟斷的實質及影響。

一方面，平臺壟斷現(xiàn)象有其特殊性。“平臺”作為數(shù)字時代最重要、應用最廣的經(jīng)濟模式，從根本上改變了多個領域的產(chǎn)業(yè)組織方式?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺大多是雙邊或多邊市場，具有匹配供需雙方的市場屬性。平臺的規(guī)模擴大可以在很大程度上降低交易成本，提升經(jīng)濟運行效率——這與傳統(tǒng)意義上的壟斷有很大差別，因為后者往往是對特定產(chǎn)品或服務供給、需求乃至于交易價格的排他性控制，對經(jīng)濟效率和社會福利產(chǎn)生損害。不同平臺的競爭主要圍繞注意力或用戶開展爭奪，取得成功的關鍵在于運營規(guī)模，雙邊市場下的規(guī)模經(jīng)濟和網(wǎng)絡效應會創(chuàng)造相應的進入壁壘，容易導致“一家獨大”的市場格局。不過，考慮到數(shù)字時代新技術、新模式的快速迭代和高水平投資特點，成功的平臺企業(yè)所獲得的市場力量往往又是短暫而脆弱的，進入壁壘并沒有傳統(tǒng)市場中那么持久而穩(wěn)固。只要數(shù)字技術及其擴散沒有停止，在位的“數(shù)字寡頭們”就需要繼續(xù)通過創(chuàng)新來維持地位。否則，新一輪的創(chuàng)新浪潮往往又會誕生一批新的“巨頭”。這種動態(tài)、持續(xù)的市場競爭是數(shù)字市場競爭的常態(tài)?？梢姡瑪?shù)字時代平臺企業(yè)的壟斷地位形成并不一定意味著市場失靈，相反在很大程度上能與市場競爭相互促進和轉化，有助于資源配置效率改善。

另一方面，平臺壟斷現(xiàn)象確實帶來了許多新的風險，特別是對競爭執(zhí)法的新挑戰(zhàn)。數(shù)字市場的動態(tài)性要求在位的平臺巨頭必須不斷革新，現(xiàn)實中確實存在一些巨頭的“可疑行為”：通過利用既有的市場力量傳導至新的市場以擴張壟斷地位;兼并潛在的競爭對手以獲得新技術、新模式的“優(yōu)先購買權”;過度采集用戶信息、交易數(shù)據(jù)或無正當理由地降低互操作性以實現(xiàn)“用戶鎖定”和“完全價格歧視”;等等。當然，這些行為并不必然具有反競爭性，如企業(yè)間兼并可能是優(yōu)勢互補的結果，被大企業(yè)收購的前景也是新創(chuàng)企業(yè)進行自我創(chuàng)新的主要動力之一。但不可否認，實際情況經(jīng)常是：即便新的競爭者擁有更好的產(chǎn)品、模式或更雄厚的資金實力，想要打破既有的競爭格局也是很難的;用戶在享受大平臺帶來的便利時對所支付的“代價”（如犧牲個人隱私）往往并不知情。因此，競爭執(zhí)法機構必須密切關注數(shù)字市場上的競爭動態(tài)，對可能的濫用市場支配地位行為保持足夠的警惕和有效的規(guī)制，確保市場的可進入性、可競爭性和消費者利益，同時避免保護主義思維或防止規(guī)制俘獲。確保監(jiān)管的有效性和靈活性，始終是促進市場健康繁榮的保障。

二、我國數(shù)字平臺經(jīng)濟的發(fā)展狀況與競爭治理問題

我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展迅猛，一大批新興互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)快速崛起，深刻地改變著經(jīng)濟社會的運行方式。在網(wǎng)絡效應彰顯、線上線下加速融合的背景下，一些數(shù)字平臺的規(guī)模不斷擴張，對于高效連接市場、資源與用戶，塑造全球化、多樣化、數(shù)字化生態(tài)體系產(chǎn)生了積極作用。但與此同時，一系列治理難題也在涌現(xiàn)。一些在傳統(tǒng)經(jīng)濟中未能有效解決的問題，在平臺經(jīng)濟領域有了被進一步放大的風險。平臺經(jīng)濟治理的復雜性對政府監(jiān)管能力提出了較高要求。

（一）數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展日新月異，創(chuàng)新活力迸發(fā)

我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢可謂日新月異，在很多領域甚至具有全球領先優(yōu)勢。從數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模來看，我國已成為僅次于美國的全球第二大數(shù)字經(jīng)濟體，據(jù)中國信息化百人會2018年度數(shù)字經(jīng)濟報告，2017年中國數(shù)字經(jīng)濟規(guī)模達到22.6萬億元。從數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展質量來看，我國是新興經(jīng)濟體中上升勢頭迅猛和發(fā)展?jié)摿薮蟮膰抑?，已成為全球領先的數(shù)字技術投資與應用大國;市場體量龐大，能夠推動數(shù)字商業(yè)模式迅速投入商用，本土市場擁有大量熱衷數(shù)字科技的年輕消費者;業(yè)務遍及全球的中國互聯(lián)網(wǎng)三巨頭“BAT”正在布局多行業(yè)、多元化的數(shù)字生態(tài)系統(tǒng)，深入觸及消費者生活的各個方面[7]。

作為重要的新型產(chǎn)業(yè)組織形態(tài)，平臺經(jīng)濟活力迸發(fā)，已成為促進我國“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”、新舊動能轉換的關鍵力量。近年來，我國基于互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)和人工智能的平臺經(jīng)濟涵蓋了電子商務、分享經(jīng)濟、社交媒體等多種應用和服務形式。眾多生產(chǎn)者和消費者依托一大批互聯(lián)網(wǎng)平臺形成了多個網(wǎng)絡生態(tài)系統(tǒng)，實現(xiàn)了產(chǎn)品設計、創(chuàng)意、生產(chǎn)、交換、分配、使用和服務的網(wǎng)絡化。隨著區(qū)塊鏈、人工智能、5G、VR/AR的發(fā)展和集成應用，平臺經(jīng)濟正在催生更多的新商業(yè)生態(tài)。數(shù)字平臺企業(yè)通過推動產(chǎn)業(yè)融合與業(yè)態(tài)顛覆，已成為加快新動能成長的重要載體。以獨角獸企業(yè)為例，從公開發(fā)布的各類評選榜單來看，2018年排名前20位的我國本土獨角獸企業(yè)幾乎都是數(shù)字平臺企業(yè)。

我國數(shù)字平臺企業(yè)創(chuàng)新能力不斷提升，基本實現(xiàn)了從落后到領先的跨越式發(fā)展。依托巨大的市場規(guī)模優(yōu)勢，我國本土數(shù)字平臺的成長速度和規(guī)模驚人。以網(wǎng)絡零售、移動支付、網(wǎng)約車為代表，國內平臺企業(yè)已經(jīng)成為各自行業(yè)的主導者，相較于國際同行而言在體量上占據(jù)較大優(yōu)勢。相應地，我國數(shù)字平臺企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展也成為全球網(wǎng)絡空間力量競爭的重要載體。2013～2015年，全球互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市值前30位排名中，我國企業(yè)占據(jù)的席位從7個增加到12個，而美國則從18個下降到15個。

國內外激烈的市場競爭還使得多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)平臺不斷增加創(chuàng)新投入，提升了產(chǎn)業(yè)發(fā)展的動態(tài)效率。據(jù)工業(yè)和信息化部統(tǒng)計，2018年規(guī)模以上互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)研發(fā)投入合計490億元，增速達19%，占全行業(yè)業(yè)務收入的比重達5.12%，遠超全國平均水平。阿里巴巴、百度、騰訊等大型互聯(lián)網(wǎng)平臺的研發(fā)強度分別高達10.6%、14.4%、7.8%，規(guī)模均超過百億元。這些企業(yè)通過大幅增加研發(fā)投入，在大數(shù)據(jù)、云計算、人工智能、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)等前沿領域探索和開發(fā)新技術、新市場，創(chuàng)新行為更加積極，對推動行業(yè)發(fā)展、參與全球競爭具有重要作用。

（二）平臺壟斷與競爭治理問題開始出現(xiàn)

在數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的同時，涉及平臺競爭與壟斷方面的治理問題也日益增多，如2013年的“中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”，平臺企業(yè)頻繁合并，電商平臺“二選一”，平臺縱向一體化、平臺間不兼容或相互“屏蔽”，“大數(shù)據(jù)殺熟”，用戶數(shù)據(jù)泄露以及算法濫用，等等。這些問題的產(chǎn)生與平臺企業(yè)的經(jīng)濟特性、競爭特性密切相關。一些問題在傳統(tǒng)平臺企業(yè)上也曾發(fā)生過，但進入數(shù)字時代，問題變得更復雜、更隱蔽，影響范圍也更廣，使得一些傳統(tǒng)的法律法規(guī)、治理方式及監(jiān)管手段難以適應。在一些數(shù)字市場或“互聯(lián)網(wǎng)+”產(chǎn)業(yè)領域快速集中后，如何確保富有活力、良性健康的競爭，激發(fā)更多的創(chuàng)新和更好保護消費者利益，成為政府和社會關切的焦點。歸結起來，至少涉及以下四類：

一是數(shù)字平臺的市場力量認定尚無規(guī)范方法或成熟經(jīng)驗，對濫用市場支配地位行為的判定也沒有公認標準。一方面，平臺廠商的市場力量與傳統(tǒng)廠商具有明顯差別，依賴市場份額、利潤率等傳統(tǒng)工具往往存在較大偏差。比如，已成為“中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”并產(chǎn)生最終判決的“3Q大戰(zhàn)”，即騰訊公司即時通訊軟件QQ平臺與奇虎360公司的殺毒軟件之間涉及“濫用支配地位排擠競爭”的官司。此類案例在相關市場界定、濫用支配地位行為認定以及競爭損害分析等方面都曾存在較大爭議。近些年，在共享出行、“外賣”等領域多個地區(qū)的不正當競爭以及涉嫌壟斷經(jīng)營現(xiàn)象也遇到了類似的難題。另一方面，對于濫用市場支配地位的行為判定也沒有普適標準。對一些大型電商平臺而言，與用戶簽訂具有“二選一”特性的排他性協(xié)議時，盡管不少專家認為違反了《反壟斷法》規(guī)定的自由交易原則，同時可能削弱平臺間競爭，但對消費者和商家的損害或實質影響難以事前評估。對市場支配地位和濫用市場支配地位行為認定的合理性和準確性亟待加強。

二是不同數(shù)字平臺企業(yè)間的合并現(xiàn)象頻發(fā)，反競爭效應顯現(xiàn)，引發(fā)限制競爭和打壓創(chuàng)新的擔憂。近些年，我國互聯(lián)網(wǎng)多個細分市場上紛紛由“群雄逐鹿”走向領軍企業(yè)“合并同類項”，市場集中度不斷提升，“一家獨大”或“寡頭壟斷”格局有所強化。由于平臺企業(yè)打通線上線下融合的訴求，縱向一體化趨勢也逐步顯現(xiàn)。在互聯(lián)網(wǎng)領域，不斷激增的合并現(xiàn)象主要是為了擴大規(guī)模經(jīng)濟和獲取網(wǎng)絡效應的紅利。其影響除了形成一些競爭力強的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)外，還在一定程度上削弱了細分領域的市場競爭，相關市場支配地位被濫用的可能性加劇。在數(shù)字經(jīng)濟中，不排除新合并企業(yè)基于其大數(shù)據(jù)優(yōu)勢，定向實施反競爭性歧視行為的可能，如強制實施搭售、抄襲商業(yè)模式、向上下游延伸壟斷優(yōu)勢等。這不僅會打擊小微企業(yè)創(chuàng)新的積極性，而且會損害上下游企業(yè)和消費者的利益。

三是各類新型壟斷行為不斷涌現(xiàn)，傳統(tǒng)經(jīng)驗可能不再適用，準確識別困難加大?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的一些新業(yè)態(tài)、新模式顛覆了傳統(tǒng)商業(yè)規(guī)則，往往難以通過傳統(tǒng)行業(yè)規(guī)制經(jīng)驗或常用工具直接預判其行為的后果。一方面，若忽略其發(fā)展特殊性，容易“一刀切”地“管死”。另一方面，若放任其野蠻生長，則可能導致競爭秩序混亂，損害消費者利益，更不利于創(chuàng)新。以數(shù)字平臺廠商的個性化定價或價格歧視行為為例，依托大數(shù)據(jù)的價格歧視有其特殊性：在平臺經(jīng)濟中個性化服務本質上將市場特別是買方市場分成了一個個獨立個體，截斷了消費者的搜尋行為，使之可能在某種慣性下無選擇地購買服務，網(wǎng)絡效應容易引發(fā)“一家獨大”，供需兩側可能同時失去競爭性，而平臺成為唯一的“知情者”，當這個“知情者”對每一種商品向特定用戶進行拍賣時，一般意義上的市場可能不存在[8]。此外，諸如惡意不兼容、廣告屏蔽、流量劫持、靜默下載、深度鏈接等一系列不正當競爭行為也廣受關注，相關案例反復出現(xiàn)沖擊著公平競爭秩序。

四是不斷擴張的“數(shù)字寡頭”對經(jīng)濟社會的影響力加速抬升，任何潛在的壟斷行為或治理不當都可能產(chǎn)生難以預測的后果。大多數(shù)數(shù)字市場上日益集中的競爭格局正引發(fā)越來越多的討論。如數(shù)字平臺巨頭積累和控制著海量用戶數(shù)據(jù)，使其具有鎖定消費者或商家、強化市場支配地位的力量，或對用戶分類管理，并利用計算機算法實施歧視性定價，甚至影響經(jīng)濟安全和網(wǎng)絡安全。特別地，數(shù)據(jù)資源已是數(shù)字平臺企業(yè)的核心資產(chǎn)，但大數(shù)據(jù)的使用行為引發(fā)的關于數(shù)據(jù)產(chǎn)權歸屬、數(shù)據(jù)隱私侵權、數(shù)據(jù)拒絕分享、數(shù)據(jù)驅動型的經(jīng)營者集中以及數(shù)據(jù)濫用問題等，都對監(jiān)管提出了較大挑戰(zhàn)。監(jiān)管部門也很難判斷反壟斷執(zhí)法的范圍和最佳時機，甚至識別企業(yè)何時會壟斷市場也不容易。我國在數(shù)字經(jīng)濟領域所面臨的反壟斷執(zhí)法難題與歐美發(fā)達國家所面臨的多數(shù)挑戰(zhàn)是類似的。諸如，相關市場界定困難、市場支配地位認定難，傳統(tǒng)分析框架及評估工具可能不完全適用，識別反競爭行為難度大、爭議多，執(zhí)法過程復雜度高，必要的執(zhí)法能力欠缺，等等。

（三）現(xiàn)行監(jiān)管體系和執(zhí)法方式亟待改善

第一，一些政府干預不合理，迫切需要糾正、規(guī)范。一些地方在新經(jīng)濟領域設置不合理和歧視性的市場準入條件，就是最典型的表現(xiàn)之一。以網(wǎng)約車領域為例，多地準入門檻限制使網(wǎng)約車行業(yè)陷入普遍違法的窘境。截至2018年7月，全國已有210個城市出臺網(wǎng)約車監(jiān)管細則。從各地的準入條件看，不但運營企業(yè)需在各個城市注冊子公司，司機需滿足戶籍等限制，而且車輛需轉為營運車輛、車證辦理有數(shù)量限制，還有軸距、排量、車齡、車價等方面的不合理要求。不科學的準入門檻不利于市場新主體進入，不利于解決“一家獨大”問題。由于網(wǎng)約車平臺間競爭具有寡頭化、動態(tài)化、跨界性以及大數(shù)據(jù)驅動等新特征，過高的準入門檻反而增加了少數(shù)寡頭濫用市場支配地位、采取不正當競爭手段損害消費者權益的風險。2016年，國務院出臺了《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，主要是為了進一步規(guī)范政府有關行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，逐步清理廢除妨礙全國統(tǒng)一市場和公平競爭的規(guī)定和做法。作為覆蓋所有涉及市場主體經(jīng)濟活動行業(yè)和領域的重要舉措，數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟領域各層級的政策措施都要對照審查標準進行公平競爭審查，評估對市場競爭的影響，防止排除、限制競爭。但現(xiàn)實中，因落實不夠導致的一系列監(jiān)管亂象也時有發(fā)生。準入門檻不合理、地方保護主義等一系列不合理的行政干預，反而可能會加劇數(shù)字經(jīng)濟領域的壟斷風險。

第二，現(xiàn)行監(jiān)管方式亟待調整，臨時性集中執(zhí)法、選擇性執(zhí)法或“一刀切”執(zhí)法問題突出?，F(xiàn)有的監(jiān)管是以事前許可或備案為主、事中事后為輔的方式，面對海量商家涌入、跨界創(chuàng)新的常態(tài)化以及普遍的多平臺經(jīng)營等現(xiàn)象，事前監(jiān)管不僅疲于應對，而且效果有限?，F(xiàn)實中，一旦某個或某類平臺企業(yè)出問題了，經(jīng)媒體大肆炒作，行政主管部門就不得不出手干預，但其手段多為以約談方式暫時壓制負面輿論的擴散。以多家外賣平臺出現(xiàn)的“補貼大戰(zhàn)”以及“二選一”糾紛為例，當時涉案地方的工商部門聯(lián)合公安、物價、食藥監(jiān)、商務等部門，對涉事平臺開展行政指導，提出了一系列要求，如不得利用高額補貼搶占市場份額、不得實施“二選一”行為等。事后不僅引發(fā)不少爭議，執(zhí)法效果上也引發(fā)質疑，相關問題至今仍然頻發(fā)。類似的問題在互聯(lián)網(wǎng)金融、出行領域也較為常見。一些行政干預手段缺乏充分的法律支撐，“運動式”執(zhí)法的色彩較為濃厚。

第三，監(jiān)管效率不高，救濟措施跟不上?，F(xiàn)有的監(jiān)管手段多是事后處罰，特別是嚴重依賴行政處罰的被動模式，不僅對涉事主體的懲戒效果不佳，而且難以有效理順市場的自我進化機制。僅靠監(jiān)管部門現(xiàn)有的力量和手段，在應對市場不規(guī)范行為的大量涌現(xiàn)上，容易導致監(jiān)管低效，甚至直接影響主管部門的地位和威信。當前，我國在大數(shù)據(jù)治理、跨平臺信用體系、網(wǎng)絡精準監(jiān)測等監(jiān)管手段創(chuàng)新上還處于探索階段。司法保護或救濟措施的及時性、有效性往往不足，不能適應數(shù)字時代競爭司法救濟的需求。企業(yè)即使最終在訴訟中勝訴，也可能陷于“贏了官司，輸了市場”的窘境。從司法判例來看，賠償力度不足、臨時救濟措施滯后等是當事人反映最為強烈的問題。

第四，對現(xiàn)有管理體制的挑戰(zhàn)顯現(xiàn)，特別是競爭執(zhí)法機構與行業(yè)主管部門的協(xié)調配合問題突出?，F(xiàn)有的體制架構大多是條塊化和屬地化的，各部門條塊分割的監(jiān)管體制造成“政出多門”，部門之間協(xié)調不夠，甚至存在不同部門之間的政策、標準要求等相抵觸的現(xiàn)象?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺上商家的經(jīng)營活動往往是跨領域、跨地區(qū)的，一個部門或一個地區(qū)的監(jiān)管力量根本無法應對，傳統(tǒng)垂直監(jiān)管模式已不能滿足“互聯(lián)網(wǎng)+”跨界融合發(fā)展的需要。在線上線下加速融合的趨勢下，線下業(yè)務不斷向線上擴展，原有的線下監(jiān)管問題通過“互聯(lián)網(wǎng)+”進一步放大，新業(yè)態(tài)如何界定，線上和線下管理部門如何劃分職責和實現(xiàn)協(xié)同，都是新的監(jiān)管難題。此外，競爭法與部門法之間的立法、執(zhí)法協(xié)調也是長期困擾我國競爭執(zhí)法的難題。

三、數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中反壟斷規(guī)制的原則

平臺壟斷問題有其特殊性、復雜性，反壟斷規(guī)制思路需要創(chuàng)新。平臺經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展帶來資源配置和生產(chǎn)方式的深刻變革，政府的傳統(tǒng)監(jiān)管模式面臨較大沖擊。當不合時宜的思想觀念與原有產(chǎn)業(yè)利益格局交織時，監(jiān)管者往往難以確保政策和監(jiān)管方式的彈性和有效性，由此導致生產(chǎn)關系調整（特別是監(jiān)管體系的調整）明顯滯后于技術進步和產(chǎn)業(yè)發(fā)展。因此，對這樣一個新興且存有不少爭議的問題，明確一些基本的規(guī)制原則十分必要。

（一）堅持包容審慎，適度監(jiān)管

監(jiān)管部門首先必須客觀認識平臺的“大”，慎用反壟斷法。數(shù)字時代快速變化的技術和商業(yè)模式創(chuàng)新，要求決策者和監(jiān)管者深刻理解數(shù)字市場競爭動態(tài)、平臺運作方式及其與傳統(tǒng)經(jīng)濟的差異。要充分認識到：反壟斷法“反”的不是壟斷地位，而是損害公平競爭的壟斷行為;反壟斷法保護的是市場競爭，而非單純地保護競爭者。在看待一些領域少數(shù)平臺企業(yè)“一家獨大”現(xiàn)象或評估相關案件時，應保持包容審慎的態(tài)度，特別要警惕倉促干預或過度執(zhí)法對市場自然競爭“優(yōu)勝劣汰”機制和創(chuàng)新激勵機制的破壞。在面對一些數(shù)字平臺涉嫌壟斷但對動態(tài)競爭及消費者福利有利的行為時，即便這些利益難以被具體量化，執(zhí)法者也應考慮采取“監(jiān)管謙遜”的理念，即“冷卻這些市場上令人難以置信的活力是所有監(jiān)管者或競爭執(zhí)法者應該做的最后一件事”[9]。若不同規(guī)則難以取舍，則優(yōu)先選擇對于各方主體利益有最大容忍度和包容度的規(guī)則，既保障創(chuàng)新利益和提供創(chuàng)新動力，又盡量減少對合理經(jīng)營行為和商業(yè)模式的損害，避免對健康市場競爭機制造成扭曲。

當然，這絕不意味著監(jiān)管機構對數(shù)字經(jīng)濟中平臺企業(yè)已經(jīng)存在的反競爭行為視而不見，而是恰恰相反。競爭政策及反壟斷執(zhí)法始終是彌補數(shù)字經(jīng)濟領域市場失靈、有效阻止平臺企業(yè)反競爭行為的重要工具。必須看到數(shù)字平臺的擴張并不會創(chuàng)造一個“新經(jīng)濟天堂”，畢竟存在不少負外部性和潛在危害。實際上，目前為止還很難找到完全不受政府干預或執(zhí)法規(guī)制的任何發(fā)達市場。競爭執(zhí)法機構的工作就是保證具有壟斷地位或市場支配地位的平臺不違反競爭規(guī)則，同時尋租者不能阻礙新平臺的創(chuàng)新。政策制定者和執(zhí)法者也應在盡可能的情況下掌握更全面的數(shù)字市場動態(tài)信息，并幫助消費者和所有平臺用戶獲得更準確的信息，避免類似傳統(tǒng)經(jīng)濟中那些網(wǎng)絡效應較強的領域容易出現(xiàn)的“規(guī)制俘獲”或可能的“監(jiān)管套利”。

（二）堅持開放透明，協(xié)作監(jiān)管

針對平臺企業(yè)，包括競爭政策在內的監(jiān)管政策都應處理好平臺自身治理和政府或社會治理之間的關系——這依賴于開放、透明的規(guī)則體系。必須認識到，在數(shù)字經(jīng)濟領域，過去業(yè)界推崇的“平臺中立”原則并不客觀。原因在于：技術（使用）很難中立，平臺也難以以中立為目標，同時多數(shù)平臺更難以成為反壟斷法上的“關鍵必要設施”。有效監(jiān)管擁有雙重身份的平臺，絕不能依賴于其難以實現(xiàn)的“中立性”，而應考慮“數(shù)據(jù)驅動的透明性和問責制的開放創(chuàng)新”原則[10]。建立和實施關于事后透明性的規(guī)定，可有力補充甚至代替?zhèn)鹘y(tǒng)以建立事前準入規(guī)則為主的監(jiān)管方式，降低政策干預的成本和惰性，并鼓勵創(chuàng)新。相應地，主管部門要重視數(shù)字平臺的自我規(guī)范，考慮到動態(tài)競爭激烈的數(shù)字市場中平臺的自我規(guī)范動力，特別是解決平臺內競爭或其他負外部性問題，從而實現(xiàn)政府規(guī)制與平臺治理有機結合。

（三）堅持靈活有序，高效監(jiān)管

數(shù)字市場的競爭高度復雜、動態(tài)性強，很多破壞性創(chuàng)新基于數(shù)字平臺巨大的網(wǎng)絡效應和規(guī)模效應，往往發(fā)展迅速。競爭執(zhí)法機構也應當反應迅速，在不降低調查質量的基礎上提高調查過程的效率，做到“靈活有序、趨利避害”。對此，GSMA的建議值得我國借鑒[11]：一是確定需馬上啟動的案件，若證據(jù)不支持進一步調查，應盡早結案;二是利用大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等新技術加強信息收集，避免對企業(yè)增加額外負擔;三是確保決策小組多采用外部技術或行業(yè)專家;四是盡量在執(zhí)法初期促成和解，或讓當事方作出承諾;五是制定嚴格時間表并嚴格執(zhí)行。總之，執(zhí)法部門需要審慎對待、及時響應，既要平衡速度和效果，又要平衡正當程序和失誤風險。

四、數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中平臺壟斷的治理策略

針對數(shù)字時代的平臺壟斷治理，盡管現(xiàn)行反壟斷法及其基本分析框架仍然是適用的，但必須深入考量一些新的因素（如網(wǎng)絡效應、數(shù)據(jù)行為及算法治理等），并在具體競爭評估和執(zhí)法實踐中靈活適用。

（一）創(chuàng)新反壟斷的分析工具和執(zhí)法思路

第一，及時吸收新的經(jīng)濟理論，強化經(jīng)濟分析。針對數(shù)字時代的反壟斷難題，應避免采取不適用的傳統(tǒng)思路對數(shù)字市場運作方式、平臺競爭發(fā)展動態(tài)預判后果，對傳統(tǒng)經(jīng)濟或實體市場中沒有先例的行為產(chǎn)生誤判。數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟的新特點增加了反壟斷分析的復雜性，執(zhí)法者既要善于運用廣為接受的經(jīng)濟理論，又要對新的經(jīng)濟理論保持開放。此外，產(chǎn)學研、執(zhí)法機構及法官應共同探討數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟中的公共政策問題，鼓勵跨領域、跨學科的溝通對話。針對數(shù)字經(jīng)濟領域出現(xiàn)的一些新問題，如算法合謀或數(shù)據(jù)濫用，更要加強經(jīng)濟學家、法學家及行業(yè)專家的交流與合作。

第二，圍繞壟斷地位認定、壟斷行為取證、壟斷規(guī)制工具等重點問題探索新的分析方法或實現(xiàn)方式。首先，在反壟斷分析中，要弱化相對靜態(tài)的市場結構及市場力量分析，更關注市場的進入壁壘變化或市場的可競爭性程度。即使有必要在特定的競爭評估中予以探討，也應當根據(jù)具體情況靈活判斷。其次，一些傳統(tǒng)工具可能不再適用于數(shù)字平臺企業(yè)。如傳統(tǒng)的SSNIP測試方法應用到雙邊市場界定，慣用市場份額、HHI指數(shù)以及成本加成狀況等定量指標來識別市場支配地位等。適當少用結構性指標和成本加成指標，更側重對潛在競爭狀況的分析，重視動態(tài)效率的抗辯機制。再次，加強對雙邊或多邊平臺的網(wǎng)絡效應、價格結構、使用限制、平臺差異化、用戶多歸屬等特性的分析，建立相適應的標準工具。最后，盡可能減少對行為“本身違法”的預判，更多地采用“合理原則”，在分析行為的影響之后，再決定是否進行法律干預。

第三，結合數(shù)字平臺競爭的新挑戰(zhàn)，不斷創(chuàng)新執(zhí)法思路。數(shù)字經(jīng)濟呈現(xiàn)明顯的數(shù)據(jù)、算法驅動型特征，在對涉嫌違法行為反競爭效果的認定過程中，數(shù)據(jù)、算法的權重應逐步提高。如數(shù)據(jù)資源已成為數(shù)字平臺間競爭的核心關切：新進入者難以在短期內掌握足夠多的數(shù)據(jù)，很難開展有效的市場競爭;壟斷平臺也可能利用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢對用戶實施分類管理，以及所謂的“一類價格歧視”，甚至可能濫用數(shù)據(jù)中的隱私信息，影響國家安全。德國聯(lián)邦卡特爾局自2016年3月起啟動對Facebook涉嫌濫用市場支配地位的調查，2019年2月作出正式裁決，核心就是將具有支配地位的平臺經(jīng)營者違法收集、合并、使用用戶數(shù)據(jù)視為濫用行為，構成反壟斷法上的“交易條件濫用”——這被不少業(yè)內專家認為極具創(chuàng)新性（將數(shù)據(jù)保護與壟斷地位濫用結合）[12]。類似地，美國、法國、英國等多國監(jiān)管機構均因Facebook的數(shù)據(jù)使用問題相繼開展了嚴格的安全審查或反壟斷調查。反壟斷分析必須對數(shù)據(jù)的經(jīng)濟特性、數(shù)據(jù)使用的權利保護及數(shù)據(jù)競爭等開展深入分析，努力將大數(shù)據(jù)利用中的潛在負面影響降到最低。

第四，重視行為影響和效果評估，更多采取“合理原則”，不作“有罪推定”。研究表明，直接通過判定市場結構實施反壟斷的做法已經(jīng)不大合適，對數(shù)字平臺企業(yè)涉嫌壟斷行為的規(guī)制將越來越依靠更加復雜的經(jīng)濟分析手段，特別是基于“行為-績效”的實證分析。對于任何市場行為的競爭效果評估，都應回歸市場現(xiàn)實與經(jīng)濟理性，把行為置于具體競爭環(huán)境下和具體市場當中進行考察，準確識別行為對競爭的影響，著重分析其對市場競爭機制是否造成損害。就數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟領域而言，在考察行為對競爭的綜合效果時，應注意將創(chuàng)新和動態(tài)競爭納入分析過程，避免機械適用傳統(tǒng)壟斷行為分析方法。同時，在對涉嫌違法行為的反競爭效果認定過程中，還需要在分析方法上把握好“反事實比對”的思路，個案中做好“若無測試”。數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下企業(yè)特定行為的競爭效果復雜，應將涉嫌違法行為影響下的市場競爭狀況與假定涉嫌違法行為未發(fā)生時的市場競爭狀況進行比較分析，從而判斷涉嫌違法行為是否嚴重排除競爭或限制了競爭效果。

（二）分類對待、精準施策，關注潛在危害大的行為，增強反壟斷法的威懾力

第一，對數(shù)字平臺進行分類，針對不同類型的數(shù)字平臺實行差別化監(jiān)管，精準施策。若忽略數(shù)字平臺的不同類型、不同功能屬性、不同的行業(yè)領域以及發(fā)展階段，就容易導致競爭評估發(fā)生嚴重誤判。一方面，分析搜索引擎、社交網(wǎng)絡、電商平臺、移動支付和其他交易模式時，應對不同功能或類型的平臺各個方面進行逐一詳細分析。就網(wǎng)絡零售、社交網(wǎng)絡等不少行業(yè)領域而言，即便暫時的競爭有限，也不能確定這種情況屬于臨時的還是持久的;同時在高市場集中度情況下，行業(yè)創(chuàng)新的動力依然很強，那這種情況也是有效率的;這就將要求相應的行政干預應當克制，競爭執(zhí)法應該主要針對那些反競爭效果已相對明確的市場行為。另一方面，針對同樣的市場行為，對不同地位、不同發(fā)展階段的數(shù)字平臺應區(qū)別對待。如同樣是補貼行為，對于在位的壟斷平臺而言可能是反競爭的，對新進入者可能是有利于競爭的。類似地，國內外不少競爭執(zhí)法官員也認識到：一些反競爭行為在平臺小的時候可能影響不大，但平臺規(guī)模大了以后就要及時予以規(guī)制。此外，大型平臺在推動經(jīng)濟社會的資源重組方面影響較大，對那些具有一定市場支配地位、公共品屬性強的平臺應加大關注力度。

第二，重點關注一些潛在危害大的反競爭行為，同時要有效區(qū)分反競爭行為和合理競爭行為。從不同類型平臺來看，就搜索引擎平臺而言，特別是那些水平搜索平臺，競爭規(guī)制的重點應該是是否存在濫用或篡改排序權相關算法導致不合理的差別待遇。就社交網(wǎng)絡平臺而言，過度收集和使用用戶數(shù)據(jù)近些年成為競爭關注焦點。就電商平臺而言，關注重點應是買方力量的合理使用，搭售、捆綁及縱向限制問題，也應及時考慮近些年引發(fā)普遍擔憂、隱蔽性極高的新型壟斷協(xié)議——算法合謀等。另一方面，如果單就行為本身而言，從國內外實踐看，數(shù)字經(jīng)濟領域的壟斷行為主要是濫用市場支配地位的行為，應重點加以對待。特別要警惕一些超大型數(shù)字平臺將某個市場中已有的市場支配地位直接“傳導”到其他相鄰市場中，破壞相鄰市場的良性競爭秩序或帶來明顯的用戶鎖定，實現(xiàn)所謂的“跨界壟斷”。擁有數(shù)據(jù)與流量巨大優(yōu)勢的超大型平臺，通過搭售、捆綁、排他性交易等行為，很容易將在某單一市場的支配地位，傳導至其他市場，開展多領域生態(tài)布局。隨著數(shù)據(jù)深度挖掘技術逐步成熟，平臺傳導行為更加多元化、隱蔽化與便利化。如歐盟委員會針對超大型數(shù)字平臺采取同一主體多案并行的調查方案，通過多次重罰阻止超大型平臺壟斷力量的傳導?？偟膩碚f，監(jiān)管部門應對帶來明顯限制競爭、打壓新進入者或侵犯用戶利益的行為予以重點關注，對一些典型案件要及時查處，加大其違法成本，增強反壟斷法的威懾力。當然，對一些爭議較大的復雜問題，不宜預設結論，而應在具體分析中逐一分析，不作“有罪推定”，更多地將創(chuàng)新因素作為分析重點。

（三）針對數(shù)字經(jīng)濟的前沿問題加強立法或修法調研，加快完善法律法規(guī)體系

在反壟斷相關配套立法、出臺釋法指南或今后必要修法時，應充分體現(xiàn)數(shù)字時代特征，使之更加適應現(xiàn)實發(fā)展需要。我國《反壟斷法》已實施十年多，對許多新問題還需要在配套性規(guī)章、相關指南、規(guī)范性文件中加以針對性說明。總體來看，應進一步運用競爭政策，協(xié)調反壟斷法多元的立法宗旨，確定反壟斷法的實施邊界、實施標準，約束新型排除或限制競爭的行為，同時保護好企業(yè)創(chuàng)新的動力。具體來說，一是依托國務院反壟斷委員會和反壟斷局，盡快發(fā)布并修訂數(shù)字平臺企業(yè)競爭中的壟斷行為評估指南，研究《反壟斷法》和《反不正當競爭法》在數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟、共享經(jīng)濟中的適用性，明確反壟斷執(zhí)法標準等，使相關規(guī)制有法可依，從根本上避免“監(jiān)管真空”。要加快推進與現(xiàn)有法律法規(guī)沖突的法條“修改廢釋”工作。二是在互聯(lián)網(wǎng)信息服務、電子商務、交通運輸新業(yè)態(tài)等典型領域，加快出臺與現(xiàn)行競爭法、行業(yè)規(guī)章相配套的實施細則。針對當前壟斷行為高發(fā)、社會高度關切的熱點問題，要盡快研究制定專門性、可操作的市場行為規(guī)范或執(zhí)法指南。三是統(tǒng)籌推動縱向與橫向規(guī)章的體系化，加強頂層設計。統(tǒng)籌協(xié)調各部委行政法規(guī)體系化，明確行業(yè)主管部門的監(jiān)管職責，特別要強化競爭法與網(wǎng)絡安全法、消費者權益保護法、專利法、價格法、電子商務法以及相關部門規(guī)章之間的協(xié)調和配合。四是加強市場發(fā)展監(jiān)測研究，健全非正式規(guī)則體系。重視互聯(lián)網(wǎng)平臺治理應當適用的網(wǎng)絡社會規(guī)范、自律公約、商業(yè)慣例、誠實信用原則等非正式規(guī)則，并賦予其約束力。

（四）提升反壟斷機構層級，夯實反壟斷執(zhí)法能力建設

為進一步強化競爭政策在數(shù)字經(jīng)濟領域的關鍵基礎性地位，建議在新組建的國家反壟斷局基礎上，提升其決策層級和競爭執(zhí)法的強制性。同時，考慮到當前反壟斷執(zhí)法資源、技術和人才隊伍的緊迫挑戰(zhàn)，有必要進一步擴大反壟斷機構的編制數(shù)量，增加財政性經(jīng)費支持力度。數(shù)字經(jīng)濟領域競爭執(zhí)法面對的是具有強大勢力、行為錯綜復雜的平臺主體，加上社會關注度高，因而對辦案人員的專業(yè)化水平要求很高。執(zhí)法人員不僅要有深厚的法律知識，而且需要具備深厚的經(jīng)濟理論功底。相較于國外競爭執(zhí)法機構，我國現(xiàn)有機構專業(yè)人才不足、執(zhí)法資源有限等問題還較為突出。為加快提升我國新經(jīng)濟領域反壟斷規(guī)制能力，應加大人才培養(yǎng)、人才引進力度和職業(yè)培訓規(guī)劃，在有條件的大學設置相應學科，夯實創(chuàng)新型執(zhí)法人才的培養(yǎng)基礎。同時，要充分利用社會化、第三方專業(yè)機構或智庫的力量，不斷拓展人才隊伍和網(wǎng)絡。與此同時，反壟斷機構要持續(xù)加強專業(yè)能力建設，特別在監(jiān)管技術升級、執(zhí)法工具改進、外部專家隊伍建設等方面予以充分重視。

（五）促進與國外主要反壟斷司法轄區(qū)之間的合作

數(shù)字市場往往是跨地區(qū)、跨國家開展競爭，這就會產(chǎn)生管轄權問題以及執(zhí)法協(xié)調問題。為此，處理數(shù)字經(jīng)濟領域的競爭問題需要不同司法轄區(qū)反壟斷執(zhí)法機構之間的相互協(xié)作、配合。近些年，我國競爭執(zhí)法機構在國際合作與協(xié)調方面取得了較大進展，與不少國家的競爭執(zhí)法部門簽署了一系列執(zhí)法合作協(xié)議?？紤]到數(shù)字市場的特殊性和高度復雜性，建議反壟斷局進一步考慮與美國、歐盟等重要反壟斷司法轄區(qū)針對數(shù)字經(jīng)濟領域簽署專門的執(zhí)法合作雙邊協(xié)議[13]。同時，要與我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的全球化趨勢相適應，用國際視野和標準審視反壟斷規(guī)制的效果，不斷增強我國在全球數(shù)字經(jīng)濟治理中的制度性話語權，提升數(shù)字平臺綜合監(jiān)管的國際化水平。

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Abstract： The dispute of anti-monopoly against the digital platform oligarch has been constantly in recent years. The rapid rise of a large number of digital platforms in China has greatly improved economic efficiency and social welfare， but also brought many new challenges of public governance. Regulatory problems caused by platform monopoly are of great significance while the traditional antitrust analysis standard as well as the way of law enforcement and supervision system needed to be reformed. It is critical to comply with the development law of digital economy and platform economy， maximize innovation and effectively protect consumers. Thus， it is of great importance to follow the principles of inclusive， prudent， open， transparent， flexible and orderly regulation， together with taking multiple measures to improve the anti-monopoly regulatory system and enhancing the regulatory capacity.

Key words： digital economy; platform economy; anti-monopoly; regulation system