程靜

摘要：哈薩克族作為新疆世居民族之一，在漫長的社會發(fā)展歷史中形成豐富有獨(dú)居特色的文化遺產(chǎn)，同時(shí)也發(fā)展出世代相守的習(xí)慣法制度。作為哈薩克族習(xí)慣法的重要組成部分的婚姻家庭習(xí)慣法，其豐富的彩禮、還子、幼子繼承等規(guī)定至今依然左右著哈薩克族人民的思想、行為，甚至對現(xiàn)代司法實(shí)踐活動仍有一定影響。以感性為基礎(chǔ)的習(xí)慣法同以理性為基礎(chǔ)的法律不時(shí)地碰撞出沖突的火花，但在長期共生共存的歷史發(fā)展中，我國現(xiàn)行法律對哈薩克族習(xí)慣法進(jìn)行了篩選、區(qū)別及吸收，哈薩克族習(xí)慣法也隨著社會的發(fā)展而進(jìn)行著調(diào)試和改進(jìn)。引導(dǎo)其習(xí)慣法的變遷，讓我國少數(shù)民族傳統(tǒng)文化中的精華成為當(dāng)下政治、法律汲取的養(yǎng)分，充盈到現(xiàn)實(shí)中來，不僅可以幫助解決司法實(shí)踐中的疑難案件，還有利于新疆法治社會的建設(shè)，促進(jìn)民族團(tuán)結(jié)。

關(guān)鍵詞：哈薩克族; 習(xí)慣法; 婚姻家庭; 司法實(shí)踐

中圖分類號：D920.4 ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ?文章編號：1672-0768（2019）06-0049-09

從古至今，新疆就是個多民族共同生活的邊疆地區(qū)，僅伊犁哈薩克自治州現(xiàn)居民族就有46個之多。各民族在團(tuán)結(jié)互助、共同發(fā)展的同時(shí)，也各自創(chuàng)造出與其生存環(huán)境相適應(yīng)的、有相對獨(dú)立性的傳統(tǒng)文化及各具特色的生活習(xí)俗。這些生活習(xí)俗逐漸內(nèi)化到各社會成員的意識、觀念中，被人們普遍接納和遵守，發(fā)展為其習(xí)慣法。故在我國現(xiàn)行的國家制定法頒布實(shí)施之前，各民族在長期生活中形成的風(fēng)俗習(xí)慣中的部分內(nèi)容就作為其本族習(xí)慣法，在生產(chǎn)、生活等各個領(lǐng)域發(fā)揮事實(shí)上的規(guī)范作用（1）。建國后，我國先后頒布了大批施行于全國的法律法規(guī)，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生活環(huán)境的改變，哈薩克族習(xí)慣法在被當(dāng)?shù)鼐用駛鞒?、遵守的同時(shí)，也發(fā)生了很大變化。但與經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)領(lǐng)域、刑事領(lǐng)域不同，婚姻家庭領(lǐng)域的傳統(tǒng)習(xí)慣法與其日常生活聯(lián)系更密切，生命力更持久，更為根深蒂固。

一、新疆哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法概念及淵源

（一）概念解析

哈薩克族名稱的由來眾說不一（2），主要認(rèn)為其是由唐代稱可薩、阿薩、易薩等的部落、部族名稱，在其形成為一個單一的民族時(shí)演變成為民族名稱。哈薩克族歷來主要居住在中亞一帶，是一個以游牧為主要生活方式的跨境民族。我國哈薩克族的歷史可追溯至西漢時(shí)期的塞人、月氏、烏孫、康居等，是由古代居住在中國西部地區(qū)的許多部落和部族，經(jīng)過長期的歷史發(fā)展過程逐步融合而成的[1]2，目前主要生活在我國新疆天山以北的伊犁、塔城、阿勒泰等地區(qū)。其在悠久的發(fā)展歷史中形成了豐富的歷史文化遺產(chǎn)，也發(fā)展出了世代相傳的生活習(xí)俗。有些生活習(xí)俗被歷史上的統(tǒng)治階級所采納，吸收入《哈斯木汗法典》《艾斯木汗法典》以及《頭克法典》等成文法中并得到推行和繼承，有些則仍停留于民間生活習(xí)俗的層面，繼續(xù)發(fā)揮其在社會生活中的規(guī)范、指引、教育等作用。

馬克思·韋伯認(rèn)為“法律、習(xí)慣和慣例屬于同一個連續(xù)統(tǒng)一體，即他們之間的演變難以察覺?！钡傲?xí)慣不等同于習(xí)慣法”[2]。何為習(xí)慣法？目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一致，高其才先生認(rèn)為：“習(xí)慣法的某些內(nèi)容可能被國家認(rèn)可而具有國家法的強(qiáng)制性、約束力，但大部分習(xí)慣法則是依靠某種社會組織、社會權(quán)威而保證實(shí)施。因此，習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威和社會組織，具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范的綜合。”[3]梁治平先生說：“習(xí)慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范，它是在鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的，它被用來分配鄉(xiāng)民間的權(quán)利、義務(wù)。調(diào)整和解決了他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中被予實(shí)施?！盵4]兩人都對習(xí)慣法給出了自己的定義。陳金全先生則對少數(shù)民族習(xí)慣法做了界定，認(rèn)為：“所謂少數(shù)民族習(xí)慣法，是指我國廣大少數(shù)民族在千百年來的生產(chǎn)、生活實(shí)踐中逐漸形成、世代相襲、長期存在并為本民族成員所信守的一種社會規(guī)范?！盵5]本文借鑒以上學(xué)者的觀點(diǎn)將我國哈薩克族傳統(tǒng)婚姻家庭習(xí)慣法認(rèn)定為：我國哈薩克族人民在長期的婚姻家庭生活中逐漸形成、發(fā)展，被該族成員普遍認(rèn)可和自覺遵守，同時(shí)依靠當(dāng)?shù)厣鐣M織或權(quán)威人士保證實(shí)施，在本民族內(nèi)具有一定約束力的行為規(guī)范的統(tǒng)稱，是哈薩克族習(xí)慣法的重要組成部分。

（二）主要淵源

1.新疆哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法主要來源于本民族風(fēng)俗習(xí)慣

哈薩克族習(xí)慣法多源自于該族人民世代相傳的風(fēng)俗習(xí)慣，由最初的本民族習(xí)慣性準(zhǔn)則、做法，在歷史的發(fā)展中受宗教教義及沙俄殖民化的影響，逐漸演變、發(fā)展而來。哈薩克族習(xí)慣法內(nèi)容十分豐富，主要有以“阿吾勒”制度為代表的社會組織習(xí)慣法、強(qiáng)調(diào)成員間互助的經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)領(lǐng)域習(xí)慣法，及婚姻家庭生活方面的習(xí)慣法等。對于各個民族而言，傳統(tǒng)婚姻家庭制度都是最能體現(xiàn)本民族傳統(tǒng)文化和特性的領(lǐng)域之一。哈薩克族在不斷的發(fā)展、演進(jìn)的過程中也逐步形成了自己在婚姻家庭領(lǐng)域的傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣，并隨著社會的發(fā)展，演變成習(xí)慣法。這些成文或不成文的習(xí)慣法的形成、發(fā)展都與其特定的生活環(huán)境、勞動方式及宗教信仰有著不可分的聯(lián)系，體現(xiàn)著當(dāng)?shù)厝嗣竦拿褡逯腔邸v史文化，且多通過口頭的形式，代代相傳。由于哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法源于生活的自發(fā)性、用于日常的親密性與植根于心的牢固性，使其直至今日也仍然存在于民族傳統(tǒng)保留較好的哈薩克族集聚區(qū)。如“一夫一妻制”、禁止近親結(jié)婚的“七水制度”和以牛羊等牲畜為彩禮的“哈棱瑪勒”制度（4）等依然不同程度的被人們所遵循。

2.新疆哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法部分源于宗教教義、禁忌

哈薩克族從古至今，其發(fā)展中相繼信仰過原始宗教、薩蠻教、佛教和景教等多種宗教。7世紀(jì)末8世紀(jì)初，伊斯蘭教在中亞地區(qū)興起，隨后傳入中國。到哈薩克汗國時(shí)期，哈薩克族大部分民眾信奉了伊斯蘭教[1]258，并開始進(jìn)入人們的日常生活。但因哈薩克族逐水草而居的游牧生活方式使其不便于建立和保有固定的禮拜寺和經(jīng)文學(xué)校，所以其受伊斯蘭教的影響不是很深，反而在信仰伊斯蘭教的同時(shí)，仍然保留了一些古代宗教的習(xí)俗，如對祖先的崇拜、對自然的崇拜及薩滿教中巫師的存在等。但不可否認(rèn)的是伊斯蘭教的宗教、禁忌等也始終影響著哈薩克族人民的日常生活，特別是對當(dāng)?shù)厝嗣竦幕橐黾彝ド钣绊戄^為廣泛和深遠(yuǎn)。如原本以“一夫一妻”制為主要婚姻家庭制度的哈薩克族，皈依伊斯蘭教后，開始實(shí)行“一夫多妻”制，甚至受伊斯蘭教影響較大的《頭克汗法典》，將部分宗教規(guī)范吸收入法律，明文規(guī)定：“一個男人可娶四個妻子”等[6]，為男女不平等和一夫多妻制提供了依據(jù)。

3.新疆哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法部分源于歷史法典法規(guī)

哈薩克族在歷史上建有哈薩克汗國（公元 15 世紀(jì)至 19 世紀(jì)），在此期間，其統(tǒng)治者哈斯木汗結(jié)合實(shí)際需求，在早已形成的民間習(xí)慣基礎(chǔ)上，進(jìn)行整理和完善，制定并頒布了該汗國首部法律《哈斯木汗法典》。該法首次以成文法的形式在民事法中對婚喪嫁娶的形式內(nèi)容作出規(guī)定，適用了一百多年，直到額什木汗統(tǒng)治時(shí)期，才對該法做出整理和補(bǔ)充，并形成《額什木汗習(xí)慣法》，新法對婚姻家庭方面的規(guī)定更為系統(tǒng)和詳盡。十七世紀(jì)到十八世紀(jì)初，頭可汗以《哈斯木汗法典》和《額什木汗習(xí)慣法》為藍(lán)本，在其基礎(chǔ)上進(jìn)行修改和補(bǔ)充，頒布了以七項(xiàng)條款為特征的《七項(xiàng)法典》（有些史學(xué)家稱其為《頭可汗法典》），該法典在婚姻家庭方面保留了部分原有規(guī)定，同時(shí)增加了有關(guān)家庭內(nèi)部和睦、家庭成員對老人的贍養(yǎng)及領(lǐng)里關(guān)系的規(guī)定。哈薩克族具有歷史性、代表性的三大法典法規(guī)內(nèi)容都涉及行政、刑事、民事等諸多規(guī)范，其婚姻家庭方面的規(guī)定居于重要地位，最具民族特色。

二、新疆哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法與我國現(xiàn)行法律內(nèi)容上的沖突與借鑒

婚姻家庭繼承領(lǐng)域的生活習(xí)俗不僅與哈薩克族日常生活的聯(lián)系更密切，生命力更持久，演變的速度更緩慢。簡言之，婚姻家庭方面的傳統(tǒng)習(xí)俗更為根深蒂固。哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法包含結(jié)婚條件、夫妻關(guān)系、家庭財(cái)產(chǎn)歸屬等諸多方面的內(nèi)容。由于其歷史上特殊的生存條件、勞動方式、宗教信仰等，使得其傳統(tǒng)婚姻家庭習(xí)慣的規(guī)定具有一定的民族特殊性，與我國現(xiàn)行的《婚姻法》《繼承法》的相關(guān)規(guī)定有所不同，兩者內(nèi)容上既有沖突又互有借鑒。

（一）婚姻關(guān)系的締結(jié)方面

哈薩克族因受古代氏族部落制度的影響，一直實(shí)行部落外婚制。哈薩克族將同一個部落內(nèi)成員視為同一個家庭的成員，所以部落內(nèi)成員間不能結(jié)婚，如果同一部落內(nèi)男女想結(jié)婚，他們必須不是七代以內(nèi)的親屬。哈薩克族互助意識比較強(qiáng)，所以婦女往往會給別人家的有需要的孩子喂奶，并認(rèn)為只要是吃過同一位母親的母乳的就是親兄弟姐妹，為了保證不是七代以內(nèi)的親屬或同乳兄弟姐妹，往往要求成婚男女雙方的家庭相隔七條河，即“七水相隔”。同部族七代以內(nèi)的成員之間禁止形成夫妻關(guān)系的規(guī)定，雖比我國現(xiàn)行法律規(guī)定的要求更嚴(yán)格，但有效地防止了近親結(jié)婚，利于本民族的長遠(yuǎn)發(fā)展，且哈薩克族民眾長期自愿地遵循著此規(guī)定。因此國家認(rèn)可哈薩克族的這一傳統(tǒng)婚姻習(xí)俗，賦予其一定法律效力，使其成為我國現(xiàn)行法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國婚姻法》（以下簡稱“《婚姻法》”）第50條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡寤橐黾彝サ木唧w情況，制定變通規(guī)定。”據(jù)此，新疆伊犁哈薩克自治州（簡稱伊犁州）制定了《伊犁哈薩克自治州施行<中華人民共和國婚姻法>補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡稱“《補(bǔ)充規(guī)定》”）。該《補(bǔ)充規(guī)定》的第4條規(guī)定：“禁止直系血親和三代以內(nèi)旁系血親結(jié)婚。保持哈薩克族七代以內(nèi)不結(jié)婚的傳統(tǒng)習(xí)慣。”另外，考慮到少數(shù)民族中間普遍存在早婚早育的現(xiàn)象，該《補(bǔ)充規(guī)定》第5條規(guī)定：“少數(shù)民族公民的結(jié)婚年齡，男不得早于二十周歲，女不得早于十八周歲”，比國家規(guī)定的法定結(jié)婚年齡提前了兩周歲。對于這類已被國家認(rèn)可，與制定法融合為一的哈薩克族生活習(xí)俗而言，無疑具有國家制定法與傳統(tǒng)習(xí)慣法的雙重屬性和效力。

哈薩克族傳統(tǒng)婚姻大多由父母包辦，首先是“庫達(dá)拉蘇”即提親，由男方父母或男方委托的親友去女方家說媒。一般講究門當(dāng)戶對，雙方滿意即商定婚禮日期，舉行“庫達(dá)勒克依”即訂親。訂親時(shí)男方給女方“哈愣瑪勒”即彩禮，彩禮一般是一定數(shù)量的馬、牛、羊等牲畜，此外男方還要給女方父母贈送“吃奶禮”“成婚禮”等其他禮物。哈薩克族有句諺語“美麗的姑娘值八十匹駿馬”[7]，但不是說彩禮必須是八十匹馬，不能更改，現(xiàn)實(shí)中彩禮一般是根據(jù)男方的家境協(xié)商多寡，但這諺語也反映出哈薩克族較重的彩禮習(xí)俗。無論是干涉婚姻自由的父母包辦婚姻還是以彩禮形式進(jìn)行的“買賣婚姻”，凡違背我國現(xiàn)行法中有關(guān)人人平等、婚姻自由等原則的，都明確地給予了禁止性規(guī)定。同時(shí)，《新疆維吾爾自治區(qū)執(zhí)行中華人民共和國婚姻法的補(bǔ)充規(guī)定》中也明確規(guī)定：“寡婦有再結(jié)婚的自由，任何人不得以任何借口進(jìn)行干涉。”“結(jié)婚、離婚必須履行法律手續(xù)。禁止一方用口頭或文字通知對方的方法離婚?！币晾缰輰ι鲜鲆?guī)定進(jìn)行了補(bǔ)充和完善，制定了“訂婚不是結(jié)婚的法定程序，不受法律保護(hù)。嚴(yán)禁借訂婚索取財(cái)物或干涉婚姻自由?！保?）等義務(wù)性法律規(guī)則。

（二）婚姻存續(xù)期間的家庭關(guān)系

哈薩克族傳統(tǒng)婚姻家庭中實(shí)行父系家長制，導(dǎo)致傳統(tǒng)婚姻家庭關(guān)系中夫妻人身關(guān)系不平等。男性家長在家庭內(nèi)享有至高地位和絕對權(quán)力，妻子、未成家的子女必須遵服父親。哈薩克族傳統(tǒng)習(xí)慣法受封建宗法制度及伊斯蘭教的影響，其規(guī)定中具有很多男女不平等的內(nèi)容及其思想體現(xiàn)，如《頭克汗法典》中就明文規(guī)定，“妻子殺死丈夫判死刑;丈夫殺死妻子可用女人的命價(jià)償還，可用法律規(guī)定的財(cái)物抵償?！逼鋬斆ㄖ幸灿羞@種男女不平等的規(guī)定。如“殺死一個男人償全命價(jià)，殺死一個女人償半命價(jià)”[8]。這種男女不平等的思想導(dǎo)致家庭生活中妻子必須依附于丈夫，如果丈夫去世則依附于兒子，缺乏獨(dú)立性。夫妻的家庭地位往往不平等，妻子甚至被夫家認(rèn)為是花重金（即彩禮）買來的，只能在家負(fù)責(zé)照顧老人、撫育子女，缺乏家庭對外社交活動的參與權(quán);缺乏對家庭大額財(cái)務(wù)、牲畜的處分權(quán);子女婚配等家庭重大事務(wù)中缺乏決定權(quán)。一般妻子不能提出離婚，否則得不到任何家庭財(cái)產(chǎn)，除了財(cái)產(chǎn)上的損失還要受到家族、部落成員的否定和社會道德輿論的譴責(zé)如司牙孜法律條文第 42 條規(guī)定有夫之婦不能離婚，也不能逃跑，若逃跑則必須還清男方婚前給女方的彩禮;如果丈夫死亡，妻子要按照哈薩克族習(xí)慣同亡夫的親戚結(jié)婚[9]。依據(jù)哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法重要內(nèi)容之一的“安明格爾”制度即轉(zhuǎn)房婚、收繼婚制度的規(guī)定，妻子不但被視為丈夫的財(cái)產(chǎn)甚至還被視為是丈夫家族或部落的財(cái)產(chǎn)，所以當(dāng)丈夫去世，妻子若要改嫁，必須首選丈夫的未婚兄弟或其他男性近親屬，以保護(hù)氏族部落內(nèi)的財(cái)產(chǎn)繼承和分配，防止氏族部落財(cái)產(chǎn)的流失。雖然這種制度體現(xiàn)了哈薩克族的部落意識和團(tuán)體意識，但也反應(yīng)出其傳統(tǒng)習(xí)慣法中妻子的人身自由受到了一定程度的限制。隨著我國義務(wù)教育的普及、公民文化水平的提高和普法活動的大力開展，哈薩克族民眾的法律意識普遍增強(qiáng)，無論是在家庭生活還是社會生活中女性的地位都有顯著提升，但男女不平等的習(xí)慣法觀念在現(xiàn)代社會生活中仍留有印跡。

哈薩克族當(dāng)?shù)靥厥獾纳a(chǎn)生活方式也導(dǎo)致哈薩克族傳統(tǒng)婚姻家庭關(guān)系中夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系不平等。哈薩克族游牧的生產(chǎn)生活方式，決定了只有身強(qiáng)體壯的男性才能承擔(dān)得了放牧、轉(zhuǎn)場等重體力勞動，而女性大多在家負(fù)責(zé)家務(wù)和養(yǎng)育孩子，妻子一般不參與、決定家中牲畜及生產(chǎn)資料的買賣活動，只參加一些鄰里間的日常交際活動，因此在傳統(tǒng)夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，丈夫是“一家之主”對家庭財(cái)產(chǎn)享有絕對控制權(quán)，家里的牲畜、氈房等貴重財(cái)產(chǎn)只有父親（或丈夫）享有所有權(quán)，妻子如要處決家中貴重財(cái)物必須經(jīng)過丈夫的同意才有效。但妻子的嫁妝及餐具則可以由妻子所有，或者丈夫去世時(shí)，兒子年齡尚小，妻子才可以支配家庭財(cái)產(chǎn)。如果夫妻離婚，子女都規(guī)男方，如果是男方提出離婚，妻子可以帶走自己當(dāng)年的嫁妝，如果女方提出離婚，則自能凈身出戶。這種傳統(tǒng)的夫妻財(cái)產(chǎn)制度不僅同我國現(xiàn)行法律中的夫妻共同享有家庭財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定相沖突，也和提倡男女平等、男女同工同酬的現(xiàn)代生活理念不符。新中國成立后，哈薩克族在中國共產(chǎn)黨的帶領(lǐng)下開始進(jìn)行文化轉(zhuǎn)型和社會轉(zhuǎn)型，隨著社會發(fā)展，已由傳統(tǒng)居無定所的游牧生活方式轉(zhuǎn)變?yōu)榘肽涟朕r(nóng)的生活方式。現(xiàn)代哈薩克族家庭中，夫妻雙方共同勞作，尤其是生活在城市的，夫妻雙方都有穩(wěn)定收入，均為家庭的經(jīng)濟(jì)收入做出直接的貢獻(xiàn)，已逐漸認(rèn)可家庭財(cái)產(chǎn)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，平等享有所有權(quán)。

（三）婚姻關(guān)系解除方面

婚姻關(guān)系解除后主要涉及到孩子和家庭財(cái)產(chǎn)劃分的糾紛，哈薩克族傳統(tǒng)婚姻家庭法中長期存在的“還子制度”和“幼子繼承制度”，即使在今天仍然對哈薩克族婚姻關(guān)系解除后孩子及財(cái)產(chǎn)劃分的影響比較大。

1.“還子制度”對離婚后子女劃分的影響

受特定自然環(huán)境和生產(chǎn)條件及生存方式的影響，以放牧為生的哈薩克族為可持續(xù)的利用牧草資源，必須帶領(lǐng)牲畜進(jìn)行季節(jié)性遷徙。同時(shí)牧場不像耕地產(chǎn)出高，循環(huán)利用率高，自然環(huán)境要求哈薩克族結(jié)婚后的男孩不能像農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為主的人一樣通過繼承劃分父母的田地，獲得生活資料并在父母身邊定居。哈薩克族男子獨(dú)立門戶后，一般與父母居住的較遠(yuǎn)且經(jīng)常在外放牧，為了能有一個年輕人陪伴在年邁的父母身邊并給以照顧，通常由長子將婚后生的第一個孩子（通常男孩女孩均可，但男孩居多）送養(yǎng)給自己的父母，其父母將“還子”視為自己的孩子進(jìn)行撫養(yǎng)教育，被“還子”的小孩稱祖父母為父母，而其親生父母則成了哥哥嫂嫂即法律上的祖父母與孫子女之間的爺孫關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)生活中的父母子女關(guān)系。該制度的產(chǎn)生和流傳還同哈薩克族早婚早育的習(xí)俗有關(guān)，因?yàn)樵缁樵缬援?dāng)父母六七十歲時(shí)，其長子一般也都四十多歲，年齡已大不便于照顧老人，而此時(shí)“還子”在老人身邊已長大成年，正好肩負(fù)起照顧老人的責(zé)任。特殊的孝道表達(dá)方式和自然環(huán)境、生活習(xí)慣的共同作用，使得“還子”的做法在現(xiàn)代哈薩克族生活中仍時(shí)有發(fā)生，但主要分布在游牧地區(qū)和農(nóng)村地區(qū)，而城市里幾乎沒有了。

被“還子的”孩子與自己生父母之間的父母子女權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)為兄弟（妹）關(guān)系，而與其祖父母之間，在事實(shí)上而非法律關(guān)系上建立起父母子女關(guān)系，所以哈薩克族的“還子”行為在性質(zhì)上類似于我國現(xiàn)行法中的收養(yǎng)行為。但我國現(xiàn)行《收養(yǎng)法》對收養(yǎng)的條件、程序等都有明確規(guī)定，哈薩克族“還子”的傳統(tǒng)做法并不符合我國現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定。可司法實(shí)踐中往往會出現(xiàn)，已將孩子以“還子”的形式給爺爺奶奶撫養(yǎng)多年，離婚過程中孩子生父母（主要是母親）和孩子的爺爺奶奶爭養(yǎng)孩子的情況。這就需要人民區(qū)分法律規(guī)定和習(xí)慣做法的不同，不能用習(xí)慣法代替法律，嚴(yán)格依法辦事。

2.“幼子繼承制度”對離婚后財(cái)產(chǎn)劃分的影響

按照哈薩克族傳統(tǒng)習(xí)慣，除了最小的兒子即幼子之外其他每個長大成年的孩子成婚時(shí)，父母都要從家庭財(cái)產(chǎn)中拿出一部分財(cái)產(chǎn)以彩禮或嫁妝的形式給予新組建的家庭，為其獨(dú)立生活提供物質(zhì)基礎(chǔ)。為了更好的盡到贍養(yǎng)父母的義務(wù)，最后一個結(jié)婚的幼子即使結(jié)婚了也同父母一起生活，共同勞動不再分家產(chǎn)，當(dāng)父母去世后幼子獨(dú)自享有父母財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)。這種幼子繼承制表明上看違背了我國現(xiàn)行法律中個子女平等的享有繼承權(quán)的規(guī)定，但因?yàn)槠渌殉杉覇为?dú)生活的兄長姐妹們在結(jié)婚是已經(jīng)提前從家庭財(cái)產(chǎn)中分得一部分，且幼子同父母共同生活期間承擔(dān)了主要的贍養(yǎng)父母的任務(wù)，因此哈薩克族的幼子繼承制與其游牧的生產(chǎn)方式和陪嫁的生活方式有著密切的聯(lián)系，一般其他兄弟姐妹因感激幼子對父母的贍養(yǎng)和基于對習(xí)慣法的遵守，不會反對幼子獨(dú)自繼承父母財(cái)產(chǎn)的行為，所以過去哈薩克族牧民家庭中很少出現(xiàn)繼承糾紛。

但隨著社會的進(jìn)步、生活環(huán)境和生產(chǎn)方式的改變及人們法律意識的增長，哈薩克族的幼子繼承制度在城市有了較大改變，各子女都能較好的履行贍養(yǎng)父母的義務(wù)，并在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上妥善處理遺產(chǎn)的繼承，但在牧區(qū)，因?yàn)樯?、生產(chǎn)方式?jīng)]有太大變化，所以幼子繼承制度仍然具有存在的客觀條件，外加牧區(qū)普法工作的困難大、效果差所以牧民對幼子繼承制的遵守具有一定的主觀條件，導(dǎo)致部分同父母共同生活的幼子離婚時(shí)會產(chǎn)生家庭財(cái)產(chǎn)糾紛。因哈薩克族牧民家庭中牲畜不但為其提供奶、肉等生活必需品，也是其必不可少的生產(chǎn)資料、交通工具，所以牧民家奧特對牲畜的依賴性非常強(qiáng)，是其主要的家庭財(cái)產(chǎn)，甚至一些牧民沒有存款的習(xí)慣，需要用錢的時(shí)候就變賣家中的牲畜。但這種家庭財(cái)產(chǎn)價(jià)值受市場價(jià)格影響加大，具有不確定性，所以當(dāng)父母共同生活的幼子離婚時(shí)，產(chǎn)生的家庭財(cái)產(chǎn)糾紛就比較棘手，處理過程中就有必要考慮本地實(shí)際情況和借鑒其習(xí)慣法。

三、新疆哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法在司法實(shí)踐中的調(diào)適

隨著我國近年來普法工作的大力開展，尤其是在邊疆農(nóng)牧區(qū)法治宣傳、法治教育工作的深入，我國哈薩克族對婚姻家庭的認(rèn)識也有改觀，但觀念的轉(zhuǎn)變并非一蹴而就，必須經(jīng)過較長時(shí)間的過渡才可以，所以哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法變遷中難免給我國先行司法實(shí)踐帶來一些疑難問題。雖然，新疆維吾爾自治區(qū)以及伊犁哈薩克自治州都對某些嚴(yán)重違背《婚姻法》基本原則的少數(shù)民族婚姻習(xí)俗作出了明確的禁止性規(guī)定。但是，并不是所有的情形都是如此清晰的，在或者適用或者排斥的情形中間，仍然存在諸多模糊的邊緣地帶。同時(shí)在司法實(shí)踐過程中在對特殊利益均衡考量的同時(shí)，需要在了解其習(xí)慣法存在根源的基礎(chǔ)上區(qū)分精華與糟粕并進(jìn)行調(diào)適。

（一）彩禮的合法性問題

無論是我國的《婚姻法》還是前述新疆維吾爾自治區(qū)和伊犁哈薩克自治州對婚姻法的補(bǔ)充規(guī)定，買賣婚姻和借婚姻索取財(cái)物都是被明令禁止的。而在哈薩克族傳統(tǒng)的婚俗中，彩禮是整個婚姻締結(jié)過程中不可缺的環(huán)節(jié)。女方收受男方彩禮的外在表現(xiàn)形式與買賣婚姻和借婚姻索取財(cái)物特別相似，這就必然涉及收受彩禮是否違法的問題。如果屬違法，那么收受彩禮則構(gòu)成借婚姻索取財(cái)物，一旦男方訴請返還，則女方應(yīng)當(dāng)全部返還;如果不違反法律，那么彩禮返還則適用其他規(guī)則。在審判實(shí)踐中，在涉及返還彩禮糾紛的案件對彩禮性質(zhì)應(yīng)結(jié)合哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法的規(guī)定來認(rèn)定。

哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法中的彩禮制度在在哈薩克族中的存在有一定的必要性和正當(dāng)性，單純的將其認(rèn)定為買賣婚姻或者借婚姻索取財(cái)物是武斷和片面的。收受彩禮在哈薩克族中有深厚的社會基礎(chǔ)，經(jīng)過漫長歷史發(fā)展，至今依舊被哈薩克族認(rèn)可和遵守的一種風(fēng)俗習(xí)慣。雖然在舊社會它大多含有買賣婚姻的性質(zhì)，但是在新時(shí)期其已不單單代表一定物質(zhì)利益還是一種傳統(tǒng)文化的外在表現(xiàn)。以游牧為主要生活方式的哈薩克族，其家庭收入具有一定的季節(jié)性，剛成家的小家庭只有在雙方父母給予一定的物質(zhì)幫助下才能獨(dú)立生活，因此其彩禮制度主觀上符合哈薩克族傳統(tǒng)文化要求，能通過彩禮表達(dá)男方家庭對女方的滿意度和重視程度;客觀上能夠使有一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的家長在物質(zhì)方面給予一個新家庭一定的幫助和扶持，為其獨(dú)立生活提供物質(zhì)層面的前提條件。哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法里明文規(guī)定女子出嫁父母應(yīng)當(dāng)備嫁妝，女子出嫁時(shí)父母收受男方彩禮從表面上看類似買賣婚姻，但一般情況下父母給女兒的嫁妝遠(yuǎn)多于收受男方的彩禮，因此收受彩禮和贈送嫁妝相當(dāng)于雙方互換財(cái)產(chǎn)而建立了一個新的家庭。同時(shí)，哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法希望能通過彩禮的收付對結(jié)婚雙方及雙方家庭形成經(jīng)濟(jì)上的牽制，以便使年輕的新婚夫婦重視家庭的穩(wěn)定，不隨意離婚。

買賣婚姻是一種第三方侵犯當(dāng)事人婚姻自主權(quán)的違法行為，通常表現(xiàn)為父母違背女兒意志，將其公開出賣或以“彩禮”“辛苦費(fèi)”“養(yǎng)育費(fèi)”“補(bǔ)償費(fèi)”等為名，向男方家庭索要高額聘禮。借婚姻關(guān)系索取財(cái)物是婚姻當(dāng)事人或其近親屬以結(jié)婚為條件，向?qū)Ψ剿饕哳~財(cái)物的行為。實(shí)踐中被索取財(cái)物的多為男方及男方家庭。這是封建社會基于男女不平等思想下的聘娶觀念和婚姻物質(zhì)化、金錢化在婚姻締結(jié)過程中的反映，其不僅和婚姻自由原則背道而馳，也不符合公序良俗的要求，敗壞了社會風(fēng)氣。哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法中的彩禮制度與買賣婚姻和借婚姻關(guān)系索取財(cái)物是有本質(zhì)區(qū)別的。哈薩克族男女雙方多是在自由戀愛的基礎(chǔ)上締結(jié)婚姻關(guān)系，不存在父母強(qiáng)迫的情形，而彩禮的給付一般是為了增強(qiáng)感情聯(lián)系，男方按傳統(tǒng)婚俗主動、自愿給付，不存在強(qiáng)迫。當(dāng)然，我們也不能排除現(xiàn)實(shí)生活還存在以彩禮為幌子索取財(cái)物的情況。

作為我國法律淵源之一的習(xí)慣法，只有很小一部分能通過國家認(rèn)可的方式由自治性法規(guī)的立法程序成為國家法，而大部分并未能上升為國家法，后者在司法實(shí)踐中缺乏適用路徑，只能寄托于法官的裁量權(quán)。所以在司法實(shí)踐中法官在認(rèn)定彩禮的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)將現(xiàn)行法律同哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法的規(guī)定相結(jié)合，看到彩禮的歷史傳承性和現(xiàn)實(shí)存在性，雖然我國婚姻法中關(guān)于結(jié)婚關(guān)系締結(jié)的條件中沒有給付彩禮這一項(xiàng)，但在我國大部分地區(qū)尤其在受習(xí)慣法影響較深的哈薩克族集聚區(qū)，婚姻締結(jié)雙方結(jié)婚前給付彩禮的現(xiàn)象非常普遍。在司法實(shí)踐中，如何判定彩禮的性質(zhì)，首先要辨明婚姻締結(jié)雙方是否是自愿達(dá)成婚姻關(guān)系，有無他人強(qiáng)制或脅，即有無違背結(jié)婚自由的原則;其次婚姻締結(jié)雙方就彩禮的給付及給付多少、給付方式等是否是協(xié)商達(dá)成協(xié)議的，有無欺詐、誘騙及脅迫。同時(shí)，法官還應(yīng)將其豐富的審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)同哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法的規(guī)定相結(jié)合，看到收付彩禮的無奈性，因?yàn)橛袝r(shí)彩禮的給付往往也受當(dāng)?shù)亓?xí)慣法及外界輿論壓力的影響，而不得不給，但此種給付和買賣婚姻、借婚姻關(guān)系索取財(cái)物中的給付有著本質(zhì)上的差異，需要結(jié)合彩禮協(xié)議的達(dá)成方式、彩禮的多少、彩禮的收付方式，及彩禮目的性的結(jié)果，在查明事實(shí)、明辨是非的基礎(chǔ)上確定彩禮的性質(zhì)及合法性。

（二）彩禮的返還問題

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人請求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：（一）雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的;（二）…;（三）…?！睂τ谠摋l的第（二）（三）項(xiàng)爭議不大，但是對于第（一）項(xiàng)則有探討的余地。該規(guī)定的原本目的是要鼓勵婚姻當(dāng)事人積極辦理結(jié)婚登記手續(xù)，否則女方就可能今后在彩禮返還問題上承擔(dān)不利的后果，但是這一規(guī)定忽視了哈薩克族等少數(shù)民族在婚姻締結(jié)上的一些傳統(tǒng)習(xí)俗。在傳統(tǒng)婚俗上，哈薩克族存在通過念“尼卡”而結(jié)婚的傳統(tǒng)儀式，許多民眾根本沒有結(jié)婚還需要去當(dāng)?shù)孛裾块T辦理結(jié)婚登記手續(xù)的觀念。實(shí)際上在《婚姻法》頒布實(shí)施后，也正是因?yàn)榭紤]到少數(shù)民族這一傳統(tǒng)婚俗，《新疆維吾爾自治區(qū)執(zhí)行中華人民共和國婚姻法的補(bǔ)充規(guī)定》以及《伊犁哈薩克自治州施行<中華人民共和國婚姻法>的補(bǔ)充規(guī)定》都明確禁止以宗教儀式代替法定結(jié)婚登記，并且規(guī)定“未進(jìn)行結(jié)婚登記領(lǐng)取結(jié)婚證而同居生活的為非法婚姻”。但是一項(xiàng)制度總有其慣性，再加上一些哈薩克族牧民居無定所，或者居住的地方很偏僻，到縣城路途遙遠(yuǎn)而且不便，外加語言障礙，為當(dāng)?shù)氐钠辗üぷ鲙砗芏嗬щy，所以實(shí)踐中還存在只辦了結(jié)婚儀式而沒有辦理結(jié)婚登記手續(xù)的情形尤其是五十歲以上的夫妻居多。造成問題存在的客觀困難不可能在短期內(nèi)全部消失，因此在新疆司法實(shí)踐中此類問題仍然存在并待以解決。

現(xiàn)實(shí)中沒有領(lǐng)取合法的結(jié)婚證書，而是按照本地區(qū)或者本民族習(xí)俗舉辦了結(jié)婚儀式并以夫妻名義共同生活一段時(shí)候后，雙方提出分手，男方索要彩禮導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)糾紛改如何認(rèn)定其性質(zhì)？司法實(shí)踐中審理此類案件時(shí)不應(yīng)機(jī)械地將其歸類于解除婚約狀態(tài)下的財(cái)產(chǎn)糾紛或一般的不當(dāng)?shù)美?，而要看到其具有的特定人身關(guān)系因素，設(shè)立符合實(shí)際的案由定性，正確描述此類案件的客觀狀態(tài)，準(zhǔn)確反映案件的法律特征，綜合考慮案件的法律效果和社會效果，從財(cái)產(chǎn)關(guān)系糾紛而不是單純的從婚約財(cái)產(chǎn)糾紛的角度來考慮問題。同時(shí)，雖然雙方只舉辦了結(jié)婚儀式，沒有依法辦理結(jié)婚登記手續(xù)，違法了我國《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，但考慮到無論是在離婚訴訟中還是在同居關(guān)系糾紛中，保障婦女合法權(quán)益的原則性規(guī)定，也不能因此就完全漠視女方權(quán)益的保護(hù)。如果雙方已經(jīng)共同生活多年的，也不存在因給付彩禮造成給付人生活困難的，考慮到女方在共同生活中在家務(wù)勞動、照顧家人等方面的付出，若此時(shí)發(fā)生糾紛，女方之前收受的彩禮也完全可以不予返還，不然就會出現(xiàn)雖然辦了結(jié)婚證但共同生活時(shí)間很短的情形不用返還彩禮，而共同生活多年的卻要返還彩禮這一不公平的局面（3）。

（三）婚姻（同居）關(guān)系終止時(shí)嫁妝的歸屬問題

哈薩克族習(xí)慣法中女兒出嫁時(shí)，其父母會贈送給出嫁女子不少財(cái)產(chǎn)和物品作為其嫁妝，或者女孩出嫁后第一次回娘家時(shí)，父母主動給女孩一定數(shù)額的財(cái)物，哈薩克語里稱為“喀疊”，即通過嫁妝或者“喀疊”的形式補(bǔ)償出家女兒不能繼承父母遺產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)損失。依據(jù)哈薩克族習(xí)慣法的規(guī)定女方的嫁妝可以被理解為對父母遺產(chǎn)的提前繼承。目前，司法實(shí)踐中解決哈薩克族離婚財(cái)產(chǎn)糾紛時(shí)，女方的嫁妝或婚后所得的“喀疊”屬于個人財(cái)產(chǎn)還是共同財(cái)產(chǎn)尚無明確的規(guī)定。通過對新疆伊犁州的司法實(shí)踐調(diào)研發(fā)現(xiàn)，哈薩克族族聚居縣各基層法院一般把嫁妝和“喀疊”視為女方婚前個人財(cái)產(chǎn)，離婚時(shí)大多判歸女方個人所有。但也有人主張女方的嫁妝和“喀疊”實(shí)際是用男方提前給與的彩禮來置辦的，屬于彩禮的一部分，尤其是女方嫁妝中占有很大比重的貴重首飾，多是用男方給的彩禮買的。雙方解除婚約時(shí)男方的彩禮一般不予返還，而嫁妝卻全部歸女方所有，飾品也算為女方個人用品，這有違公平原則，不僅損害了男方的利益，也給一些借婚姻賺取財(cái)物的女性提供了便利。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，嫁妝應(yīng)當(dāng)按共同財(cái)產(chǎn)來處理，或者應(yīng)與收受的彩禮相抵消。

對于這一法律空白的解決，我們可以用哈薩克族傳統(tǒng)習(xí)俗來填補(bǔ)。過去游牧民族的生活方式?jīng)Q定了哈薩克族女性嫁人后往往遠(yuǎn)離父母，因此，根據(jù)習(xí)慣法已出嫁的女兒不能再繼承其父母的遺產(chǎn)，女兒的遺產(chǎn)份額與婚禮上的嫁妝一起準(zhǔn)備，在她出嫁時(shí)帶走她所應(yīng)得的所有財(cái)產(chǎn)，且這部分財(cái)產(chǎn)包含了父母將來給予女方的遺產(chǎn)。女方在置辦嫁妝時(shí)一般視男方彩禮的豐厚程度而準(zhǔn)備相應(yīng)的嫁妝，但一般在結(jié)婚時(shí)娘家所準(zhǔn)備的嫁妝或?yàn)榕畠旱幕槭滤ㄙM(fèi)的所有費(fèi)用往往超過男方的彩禮。正是因?yàn)榱?xí)慣中出嫁的女兒沒有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，父母為女兒準(zhǔn)備嫁妝也是為了保證其出嫁后在另一個家庭中有她自己能支配的財(cái)產(chǎn)，或以后在喪夫或出現(xiàn)困難情況時(shí)，女兒能在生活上有所保障。所以，從習(xí)慣法上看，嫁妝并不宜認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，也不是彩禮的一部分，而是女方父母贈與女方的個人財(cái)產(chǎn)，是女方“繼承權(quán)”的提前行使，從而使其在遠(yuǎn)嫁他鄉(xiāng)后生活有所保障，它是作為女方的個人婚前財(cái)產(chǎn)而存在的?！痘橐龇ā返?8條對夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)做出明確劃分，同時(shí)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第十九條進(jìn)一步補(bǔ)充規(guī)定到夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)即個人財(cái)產(chǎn)，不會因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的延續(xù)而成為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。所以，在處理婚約財(cái)產(chǎn)糾紛案件時(shí)，依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，考量哈薩克族習(xí)慣法的規(guī)定，將嫁妝作為女方個人財(cái)產(chǎn)處理是比較妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（四）離婚中的財(cái)產(chǎn)、子女撫養(yǎng)問題

如前所述，哈薩克族傳統(tǒng)習(xí)俗是不準(zhǔn)許女子離婚的，即使離婚女子也是凈身出戶，子女、財(cái)產(chǎn)都不能帶走。但是新中國《婚姻法》頒行以后，當(dāng)?shù)卣貏e注重對少數(shù)民族的法律宣傳教育活動，從而使婚姻自由、男女平等等思想廣泛傳播、深入人心。之前許多不合理的婚姻習(xí)俗，諸如不準(zhǔn)女子離婚、干預(yù)寡婦改嫁以及“安明格爾”制度等，開始受到人們的質(zhì)疑，漸漸淡化甚至完全退出社會生活的大舞臺。

現(xiàn)實(shí)中，伊犁地區(qū)近年來已無干預(yù)婚姻自主權(quán)的案例，“安明格爾”制度也基本成為歷史陳跡;離婚訴訟也是自由的，許多離婚訴訟的原告方就是女方。司法實(shí)踐中法院對離婚訴訟調(diào)解不成的案件，都是嚴(yán)格按照我國現(xiàn)行《婚姻法》《婚姻法》解釋以及《最高人民法院<關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見>》等相關(guān)規(guī)定就雙方存有爭議的財(cái)產(chǎn)歸屬問題和子女撫養(yǎng)問題作出判決。雖然國家法律在哈薩克族婚姻習(xí)慣中的重要性越來越突出，在司法實(shí)踐中的適用越來越廣泛，但是社會生活的復(fù)雜性糅合哈薩克族某些習(xí)慣特性，使得司法實(shí)踐中仍然很產(chǎn)生各式各樣的疑難問題。

1.未分家情形下的離婚財(cái)產(chǎn)處理

傳統(tǒng)的哈薩克族已婚女性，特別是和公婆共同生活的女性，承擔(dān)著服侍丈夫、孝敬公婆、生兒育女的責(zé)任和所有家務(wù)勞動，成為無外部經(jīng)濟(jì)來源的家庭主婦，在家庭中沒有獨(dú)立地位。當(dāng)男方提出離婚時(shí)，因和公婆共同生活未分家產(chǎn)，房屋、草場以及馬、牛、羊等財(cái)產(chǎn)都登記在男方父母名下，妻子往往沒有屬于自己的財(cái)產(chǎn)。法院受理此類案件后難于認(rèn)定夫妻共同財(cái)產(chǎn)和個人財(cái)產(chǎn)，外加作為家庭主婦的女方無任何收入證明而只能獲得較少財(cái)產(chǎn)，其合法權(quán)益可能受損。對此類情形，有人認(rèn)為只要將法律規(guī)定的平等分配原則，公平合理原則，撫老恤幼原則和加強(qiáng)調(diào)解原則貫穿始終，先對夫妻雙方和公婆的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分家析產(chǎn)，然后依法按份分給女方應(yīng)得的財(cái)產(chǎn)就好了。

實(shí)踐中，在哈薩克族傳統(tǒng)生產(chǎn)方式、生活條件和尊敬老人的傳統(tǒng)習(xí)俗等因素的影響下，會發(fā)生當(dāng)事人（多為同父母同住的兒子）自己對家庭財(cái)產(chǎn)不主張有自己的份額，認(rèn)為都是父母的，沒有辦法進(jìn)行分家析產(chǎn)的現(xiàn)象。同時(shí)，哈薩克族家庭主要財(cái)產(chǎn)為牛羊等牲畜，若折算成金錢來劃分財(cái)產(chǎn)，往往因牲畜價(jià)值浮動較大，不但難達(dá)成協(xié)議反而會引起更大的糾紛。如果直接將牲畜分給女方，女方?jīng)]放養(yǎng)的體力和技能，導(dǎo)致牲畜傷亡，從而造成巨大的財(cái)產(chǎn)損失，不但達(dá)不到化解矛盾的目的還會產(chǎn)生新的問題。受哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法中只有男方拋棄妻子，要求離婚時(shí)，女方方可帶走自己的嫁妝，否則女方只能凈身出戶這一習(xí)慣法的影響，和哈薩克族家庭中一般“男主外，女主內(nèi)”，婦女多為無收入的家庭主婦，婦女的經(jīng)濟(jì)收入較難明確這一現(xiàn)實(shí)情況的影響。男女雙方離婚時(shí)財(cái)產(chǎn)劃分問題一般無法達(dá)成協(xié)議，司法實(shí)踐中會摒棄其習(xí)慣法中男女不平等思想和做法，依照《婚姻法》的規(guī)定，堅(jiān)持男女平等、保護(hù)婦女合法權(quán)益的基本原則，綜合考量女方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為撫育子女、照料老人、從事家務(wù)勞動等方面投入的勞力和精力，為保障她離婚以后的生活，結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平給予女方一定財(cái)產(chǎn)份額，如果原家庭確實(shí)沒有財(cái)產(chǎn)可分，還可以考慮以延期支付的方式給女方一定的生活補(bǔ)償金。

2.“還子”習(xí)俗下的子女撫養(yǎng)權(quán)爭議

哈薩克族婚姻家庭習(xí)慣法中的還子制度雖然在城市已無人遵守，但在交通不便、思想閉塞的牧區(qū)，受游牧生活方式的制約，任然存在“還子”的現(xiàn)象。新婚夫婦將婚后所生的孩子（多為第一個孩子）送給男方的父母并稱其為弟弟或妹妹，該制度被稱為“還子制度”，祖父母會把“還子”當(dāng)作親生子女一樣撫養(yǎng)，彼此間產(chǎn)生深厚情誼。當(dāng)夫妻感情穩(wěn)定時(shí)，“還子”習(xí)俗不存在問題;當(dāng)夫妻雙方離婚時(shí)，女方要求享有“還子”的撫養(yǎng)權(quán)時(shí)，矛盾就產(chǎn)生了。女方向法院請求自己對孩子的撫養(yǎng)權(quán)，而另一方往往以“還子”習(xí)俗作為抗辯。雖然法院對“還子制度”的合法性、有效性不會認(rèn)可，但現(xiàn)實(shí)中，因“還子”從小就將祖父母視為自己的父母并長期共同生活在一起，已產(chǎn)生深厚感情，對生父母不認(rèn)可甚至不愿同生父母或其一方共同生活，所以給法院的判決和執(zhí)行帶來一定困擾。

面對當(dāng)?shù)亓?xí)慣法和我國現(xiàn)行制定法規(guī)定不同，從而導(dǎo)致的沖突和帶來的司法實(shí)踐困擾，我們應(yīng)當(dāng)看到傳統(tǒng)文化、習(xí)俗及習(xí)慣法更多的是感性方面的認(rèn)識，與感性相比，現(xiàn)代化更尊重理性。而以理性為主的法律隨著社會文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不斷進(jìn)步而不斷被修改和完善，具有普適性。司法實(shí)踐中要看到兩者的差別，不可以習(xí)慣法代替法律，同時(shí)也不能將習(xí)慣法都視為糟粕全盤否定，只有處理好兩者的關(guān)系才能充分發(fā)揮哈薩克習(xí)慣法中的精華部分，使其成為當(dāng)下政治、法律汲取的養(yǎng)分，充盈到現(xiàn)實(shí)中來，以幫助解決司法實(shí)踐中的疑難案件，還有利于新疆法治社會的建設(shè)，維護(hù)我國民族團(tuán)結(jié)與社會穩(wěn)定。

當(dāng)感性的傳統(tǒng)習(xí)慣法與理性的我國現(xiàn)行法律發(fā)生沖突時(shí)，我們應(yīng)嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律的規(guī)定進(jìn)行處理。因此，新疆各級法院處理離婚糾紛中子女的撫養(yǎng)和監(jiān)護(hù)權(quán)爭議均是依照《婚姻法》和《最高人民法院〈關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見〉》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，并通過對現(xiàn)行法律的宣傳，努力杜絕“還子”現(xiàn)象的再發(fā)生。新疆各級法院對已經(jīng)產(chǎn)生的涉及“還子”撫養(yǎng)權(quán)的離婚糾紛處理時(shí)也會參考《最高人民法院〈關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見>》第4條：“父方與母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨(dú)隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優(yōu)先條件予以考慮”的規(guī)定做出判決，而不是依據(jù)習(xí)慣法的規(guī)定認(rèn)可“還子”制度的做法。雖然哈薩克族傳統(tǒng)的“還子”制度有違現(xiàn)行法律，不應(yīng)得到法律的承認(rèn)，但因“還子”制度客觀上造就了子女單獨(dú)隨祖父母共同生活多年的既定事實(shí)，主觀上孩子也愿意和祖父母共同生活，實(shí)踐中可以作為優(yōu)先考慮父方享有子女撫養(yǎng)權(quán)的一個因素。當(dāng)然，隨祖父母共同生活多年并不是唯一的影響因素，還應(yīng)區(qū)分具體情況，依照《婚姻法》等法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，以保障子女身心健康的成長、保護(hù)其合法權(quán)益為目標(biāo)，綜合考量父母雙方的撫養(yǎng)意愿、能力和同子女的感情，參考子女的意愿，以及子女成長環(huán)境和受教育環(huán)境的繼續(xù)性和適應(yīng)性等其他因素，妥善解決子女撫養(yǎng)權(quán)爭議。

四、結(jié)語

司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，由于我國社會主義法律體系的建立和完善以及國家在少數(shù)民族地區(qū)不遺余力的普法宣傳教育，外加國家現(xiàn)行制定法本身內(nèi)容的合理性、正當(dāng)性，諸如婚姻自由原則、繼承中的男女平等原則，贏得哈薩克族群眾的認(rèn)可和支持，國家現(xiàn)行制定法已經(jīng)深入哈薩克族群眾的日常生活，基本取代當(dāng)?shù)亓?xí)慣法的地位。雖然少數(shù)民族生活習(xí)俗已經(jīng)失去了其在社會生活中的主導(dǎo)地位，但是它仍然不會完全消失，有些習(xí)俗在小范圍內(nèi)甚至還會繼續(xù)存在，諸如“還子”習(xí)俗。因此，對于那些明顯與現(xiàn)代文明理念相違背的傳統(tǒng)習(xí)俗，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決取締，并進(jìn)一步加強(qiáng)宣傳教育;而對于那些與現(xiàn)代法治理念可以協(xié)調(diào)的習(xí)俗，則可以考慮運(yùn)用民族自治地區(qū)的變通立法權(quán)，將其納入制定法的規(guī)范之內(nèi)?？偟膩碚f，每一種習(xí)慣法的背后都有支撐其存在的特定經(jīng)濟(jì)、政治和文化基礎(chǔ)，只要這些基礎(chǔ)因素發(fā)生變化，相應(yīng)的習(xí)慣法也必然會發(fā)生改變。之前的經(jīng)驗(yàn)也無數(shù)次驗(yàn)證，隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人民文化素質(zhì)的提高和法律意識的增強(qiáng)，習(xí)慣法中不合理內(nèi)容必將失去存在的土壤，不得不退出歷史舞臺。

注釋：

（1） 如在清代的《回疆則例》中規(guī)定，國家雖然對少數(shù)民族的重大刑事案件進(jìn)行管轄，但在處罰方式上采用少數(shù)民族固有的處罰方式，而不適用國家法中的處罰方式。

（2） 主要有三種說法：1.認(rèn)為“哈薩克”這一名稱出現(xiàn)于十五世紀(jì)。意為“避難者”或“脫離者”。見《中國少數(shù)民族》人民出版社，1981年版，第204頁。2.認(rèn)為“烏孫”即“哈薩克”的對音。見張西曼：《西域史族新考》山西人民出版社，2015年4月版，第40頁。3.有的學(xué)者認(rèn)為，“哈薩克”是見于《新唐書·波斯傳》等史書中所載之隋唐時(shí)期鐵勒的一支“曷薩”“阿薩”“易薩”“可薩”的異名或?qū)σ?，見范文瀾：《中國通史簡編》商?wù)出版社，2010年版本，176-184頁。

（3） 伊犁州法院《關(guān)于審理彩禮返還糾紛案件的指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定，未辦理結(jié)婚手續(xù)以夫妻名義共同生活兩年以上的，彩禮不予返還。

（4） “哈棱瑪勒”是音譯的哈薩克語，意為“很多牲畜”，哈薩克族傳統(tǒng)習(xí)慣法中有父親給兒子籌備馬、牛、羊等牲畜為彩禮的規(guī)定。

（5） 伊犁哈薩克自治州人大常委會：伊犁哈薩克自治州施行《中華人民共和國婚姻法》補(bǔ)充規(guī)定，2005年3月27日伊犁哈薩克自治州第十一屆人民代表大會第三次會議通過，并經(jīng)2005年7月29日新疆維吾爾自治區(qū)第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議批準(zhǔn)，自2005年10月1日起施行。

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[責(zé)任編輯：盧紅學(xué)]