滕濤　徐雪峰

關(guān)鍵詞：CFIUS;安全審查;FIRRMA;中國企業(yè);并購

海外投資并購是中國企業(yè)“走出去”的重要途徑，也是新時(shí)期加強(qiáng)對(duì)外經(jīng)濟(jì)合作的基本方式。改革開放40年來，中國企業(yè)在海外并購中取得了巨大的成功，已經(jīng)成為全球并購市場上的重要力量，其中對(duì)美國企業(yè)的投資并購是中國海外并購的主要方向之一。據(jù)商務(wù)部的數(shù)據(jù)顯示，2018年中國對(duì)美投資并購額僅為48億美元，與2017年相比下降了下降了85%，下降幅度之大前所未有。其中一個(gè)重要的原因就是在中美貿(mào)易戰(zhàn)背景下美國加強(qiáng)了對(duì)來自于中國并購資本的安全審查。美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）作為投資并購的審查機(jī)構(gòu)，經(jīng)常以威脅美國國家安全或是以中國政府控制為理由，否定中國企業(yè)的并購交易。2018年8月，特朗普總統(tǒng)簽署了新修訂的《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代法案》（FIRRMA），該法案的修訂進(jìn)一步擴(kuò)大了CFIUS的安全審查權(quán)。面對(duì)美國政府對(duì)投資并購安全審查力度的不斷加大，我們必須認(rèn)真研究美國安全審查機(jī)制的最新動(dòng)態(tài)，分析其對(duì)中國企業(yè)的審查現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢，進(jìn)而針對(duì)性地提出應(yīng)對(duì)措施。

一、美國投資安全審查制度的最新進(jìn)展

（一）擴(kuò)大了外國投資委員會(huì)的審查管轄范圍

外國投資委員會(huì)原來的安全審查權(quán)局限于外國投資者掌控美國企業(yè)投資的審查，新法案將該委員會(huì)的管轄權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大，對(duì)于外國投資者在關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、關(guān)鍵技術(shù)、敏感行業(yè)的非控制性投資也在審查之列。換言之，在關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、關(guān)鍵技術(shù)或是敏感信息產(chǎn)業(yè)中任何非控制性的投資或并購行為均會(huì)受到外國投資委員的審查，比如外國投資者在上述領(lǐng)域獲得董事會(huì)席位或是參與企業(yè)決策過程也必須接受外國投資委員會(huì)的審查。該法案還進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)與關(guān)鍵性基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相關(guān)上下游企業(yè)的投資并購也在審查范圍內(nèi);對(duì)與關(guān)鍵性技術(shù)行業(yè)相關(guān)外圍行業(yè)投資也在審查范圍內(nèi)，由此就大大擴(kuò)充了審查對(duì)象和管轄范圍。

（二）進(jìn)一步明確了安全審查的內(nèi)涵

該法案此次修訂對(duì)安全審查應(yīng)該考慮的要素進(jìn)行列舉式概括，這種列舉式概括實(shí)際上就是在明確安全審查的內(nèi)涵。中國在該法案中被列為“特別關(guān)注的國家”，對(duì)來自于中國的資本要加大安全審查力度。近些年來，隨著中國企業(yè)“走出去”步伐的加快，對(duì)外直接投資的規(guī)模急劇擴(kuò)張，而且中國高新技術(shù)行業(yè)的技術(shù)水平也在不斷提升，美國擔(dān)心中國企業(yè)的投資并購行為會(huì)汲取美國更多的先進(jìn)技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)，所以想辦法阻撓中國的投資并購已經(jīng)成為一種常態(tài)。從源頭上阻止中國企業(yè)的投資并購，最佳的方式就是安全審查。外國投資委員會(huì)在長期的實(shí)踐中重新界定了“關(guān)鍵技術(shù)”所包括的行業(yè)領(lǐng)域，除了傳統(tǒng)意義上的國防、軍事工業(yè)部門之外，還包括民用核技術(shù)、人工智能、互聯(lián)網(wǎng)、半導(dǎo)體芯片等行業(yè)。由此看，美國政府采取了雙重遏制中國發(fā)展的步驟，一方面是挑起貿(mào)易戰(zhàn)，加大關(guān)稅壁壘;另一方面就是限制中國對(duì)美投資并購，制約中國學(xué)習(xí)美國最新技術(shù)。

（三）限定了司法審查對(duì)總統(tǒng)和外國投資委員會(huì)行使安全審查權(quán)的約束

美國是一個(gè)法治國家，司法審查是對(duì)行政權(quán)約束的重要救濟(jì)渠道。但此次FIRRMA的修訂，進(jìn)一步限定了司法審查對(duì)總統(tǒng)和外國投資委員會(huì)權(quán)力的約束。盡管法案中規(guī)定，交易雙方均有權(quán)向哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院提起訴訟，但上訴法院不能改變總統(tǒng)或外國投資委員會(huì)的決定，只能是維持或是發(fā)回外國投資委員會(huì)重新作出決定。由此看，安全審查的最終決定權(quán)還是在外國投資委員會(huì)和總統(tǒng)手中。法案還規(guī)定，外國投資委員會(huì)在初審期結(jié)束之后，對(duì)于可能會(huì)對(duì)美國國家安全造成潛在威脅的交易項(xiàng)目有及時(shí)終止權(quán)，無需進(jìn)入調(diào)查階段。

（四）進(jìn)一步調(diào)整投資安全審查的程序

新法案對(duì)外國投資委員會(huì)的安全審查程序做了較大的調(diào)整，具體而言：第一，縮短了對(duì)國家安全問題威脅較小特定類型交易的審查時(shí)間，但同時(shí)也增加了強(qiáng)制申報(bào)的要求;第二，對(duì)可能產(chǎn)生國家安全問題的交易延長了審查時(shí)限，將初步審查從原來的30天延長到45天。同時(shí)增加了初審的信息要求，包括外國投資者產(chǎn)品銷售量、在美國的違法記錄、過往的投資并購史。如果遇到復(fù)雜交易案件，正式審查的時(shí)間也可以延長30天，最長可以達(dá)到120天。第三，進(jìn)一步改進(jìn)了審查決策的透明度。新法案要求外國投資委員會(huì)在安全審查的時(shí)候，向交易雙方及社會(huì)大眾公布更多的信息，必要時(shí)還應(yīng)該向國會(huì)提交個(gè)案安全審查報(bào)告。

二、美國對(duì)中國企業(yè)在美并購安全審查的現(xiàn)狀

（一）對(duì)中國并購?fù)顿Y審查行業(yè)覆蓋范圍廣泛

具體而言：第一，阻止中國企業(yè)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)、通信技術(shù)、半導(dǎo)體等高科技產(chǎn)業(yè)的并購。美國為了保持對(duì)中國的高科技創(chuàng)新優(yōu)勢，對(duì)中國企業(yè)在美并購高科技企業(yè)一直是持警惕態(tài)度。從外國投資委員會(huì)審查的情況看，導(dǎo)致中國企業(yè)并購失敗的項(xiàng)目主要集中于上述領(lǐng)域。自從特朗普上臺(tái)以來，外國投資委員會(huì)的審查重點(diǎn)除了信息技術(shù)、互聯(lián)網(wǎng)、能源等行業(yè)之外，生物技術(shù)、基因技術(shù)、新型農(nóng)業(yè)等產(chǎn)業(yè)中的并購行為也成為審查的重要目標(biāo)。第二，阻礙但不阻止中國企業(yè)對(duì)美國低端制造業(yè)、消費(fèi)服務(wù)業(yè)等領(lǐng)域的并購?fù)顿Y。美方對(duì)于中國企業(yè)對(duì)這些領(lǐng)域的并購?fù)顿Y是阻礙而不是阻止，只要是中國企業(yè)有明確的并購方案以及在安全審查中能夠消除外國投資委員會(huì)的疑慮，美國政府不會(huì)強(qiáng)行阻止。因此對(duì)于中國企業(yè)在服務(wù)業(yè)、低端制造業(yè)中的并購不會(huì)動(dòng)用行政權(quán)力加以阻止。中國企業(yè)近些年來在美國旅游、酒店、影視以及汽車制造等行業(yè)進(jìn)行了大規(guī)模的并購，成功率高達(dá)95%。

（二）審查中的政治偏見較為突出

改革開放40多年來，盡管中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了巨大成就，但與發(fā)達(dá)國家相比，我國對(duì)外直接投資不僅起步較晚，規(guī)模也比較小。2016年是中國對(duì)美直接投資金額最多的一年，但也只有愛爾蘭的20%，與英國、加拿大、日本等對(duì)美國直接投資規(guī)模相比差距甚遠(yuǎn)。雖然中國對(duì)美國直接投資規(guī)模相較于發(fā)達(dá)國家要小，但美國對(duì)中國企業(yè)投資的審查卻更為嚴(yán)格，截至到2018年底，中國已經(jīng)超過了英國連續(xù)5年成為被美國安全審查最多的國家。美國外國投資委員會(huì)2018年的報(bào)告顯示，2017年外國投資共有153起交易項(xiàng)目接受初步審查，而中國就占據(jù)了32項(xiàng)，占到了20.9%。中國已然成為美國外國投資委員會(huì)審查的主要對(duì)象國，審查的交易項(xiàng)目主要集中在高端制造業(yè)、信息技術(shù)等行業(yè)。

（三）審查時(shí)限的延長加大了并購成本

2008年之前，在初審期結(jié)束后大概有95%的交易項(xiàng)目能夠如愿簽約。但從2009年至今，初審期結(jié)束后能夠完成簽約的案件不足50%，另外50%的案件會(huì)繼續(xù)進(jìn)行調(diào)查期。在新法案允許調(diào)查期限繼續(xù)延長的情況下，能夠給外國投資委員會(huì)更多的時(shí)間來阻止并購交易的進(jìn)行。隨著審查時(shí)限的延長，外國投資委員會(huì)會(huì)在審查周期內(nèi)提出各種難題，迫使投資方不斷修改投資計(jì)劃，無形中增加了投資方的并購成本。當(dāng)前很多中國企業(yè)在初審期結(jié)束后，因?yàn)閷彶闀r(shí)間過長，不得不放棄并購交易。特別是中國企業(yè)在并購新興行業(yè)的時(shí)候，一旦接受安全審查，必然會(huì)付出巨大的時(shí)間和金錢資本。

（四）美國聯(lián)邦政府與地方政府面對(duì)中國企業(yè)并購的分歧在加大

出于意識(shí)形態(tài)的分歧，美國聯(lián)邦政府對(duì)于中國資本的進(jìn)入是持謹(jǐn)慎態(tài)度。但這種保守態(tài)度并不會(huì)改變美國地方政府引進(jìn)中國資本的積極性。美國各州為了更好地引進(jìn)外國資本以實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)增長和促進(jìn)其社會(huì)就業(yè)，會(huì)給予外國資本稅收優(yōu)惠、用地優(yōu)惠等政策，有的州還在大力改善基礎(chǔ)設(shè)施，為外國投資者創(chuàng)造良好的投資環(huán)境。過去10多年來，中國企業(yè)無疑是美國地方政府提升經(jīng)濟(jì)增長率和就業(yè)率的“福星”。截至到2019年初，中國企業(yè)在美國的46各州均有投資，其中紐約、加利福尼亞、北卡羅來納等州是重點(diǎn)區(qū)域。中國資本的注入，不僅緩解了這些州經(jīng)濟(jì)發(fā)展的資金困境，更是為當(dāng)?shù)貏?chuàng)造了大量的就業(yè)機(jī)會(huì)。在2018年全美州長協(xié)會(huì)的夏季例會(huì)上，不少州長對(duì)于中美摩擦的加劇深感憂慮，希望聯(lián)邦政府能夠放棄政治偏見，通過談判協(xié)商的方式來解決中美分析，而不是頑固堅(jiān)持使用關(guān)稅壁壘等措施。

三、美國對(duì)中國企業(yè)并購行為安全審查的發(fā)展趨勢

（一）美國政府將繼續(xù)關(guān)注中國企業(yè)在美國新興行業(yè)的并購行為

“中國制造2025”是中國實(shí)現(xiàn)制造業(yè)智能化、技術(shù)化升級(jí)的重要戰(zhàn)略，美國認(rèn)為該戰(zhàn)略會(huì)挑戰(zhàn)美國在全球制造業(yè)及其技術(shù)創(chuàng)新中的領(lǐng)導(dǎo)地位。美國認(rèn)為遏制中國制造業(yè)的升級(jí)轉(zhuǎn)型能夠減少來自中國的威脅以及減少中國的全球競爭力。特朗普上臺(tái)之后，奉行單邊主義和貿(mào)易保護(hù)主義戰(zhàn)略，不僅對(duì)中國商品采取關(guān)稅壁壘，而且也對(duì)中國企業(yè)投資在美投資采取種種限制。而最近幾年外國投資委員會(huì)針對(duì)中國企業(yè)并購行為的安全審查主要集中在通信、互聯(lián)網(wǎng)、信息技術(shù)、高端制造業(yè)等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域恰是“中國制造2025”的主要覆蓋范圍。而最近修改的FIRRMA法案也將中國企業(yè)在美投資作為重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，特別要求中國企業(yè)在并購過程中要向美國國會(huì)提交投資報(bào)告?？梢灶A(yù)見，美國政府對(duì)來自于中國企業(yè)的并購行為會(huì)采取更加嚴(yán)厲的審查措施。

（二）美國政府將會(huì)以“投資對(duì)等開放”為由來限制中國企業(yè)在美并購行為

美國在2018年的301調(diào)查報(bào)告中認(rèn)為，中國政府通過法律法規(guī)來對(duì)合資（合作）條件、股份比例、技術(shù)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓等措施強(qiáng)烈干預(yù)美國企業(yè)在中國投資活動(dòng)，對(duì)美國企業(yè)是一種不公平待遇。同時(shí)中國政府對(duì)于中國企業(yè)對(duì)外投資并購卻采取了信貸、補(bǔ)貼等多種扶持政策，提升了中國企業(yè)在美國投資、并購市場上的競爭力。按照中美兩國BIT談判結(jié)果看，美國政府在未來會(huì)要求中國遵守國際通行的“投資對(duì)等開放”原則，如果中國對(duì)美國企業(yè)在華投資活動(dòng)加以限制，美國將會(huì)限制中資企業(yè)在美國的投資并購行為。

（三）外國投資委員會(huì)在對(duì)中國企業(yè)并購審查中可能會(huì)借用美國出口管制部門的辦法

美國《出口管制法》中盡管沒有針對(duì)外國資本在美國并購行為作出規(guī)定，但因?yàn)槌隹诠苤拼胧┑拇嬖?，同樣?duì)外資在美投資并購作出了種種限制。相較而言，《出口管制法》中的管制措施要比FIRRMA中的限制措施更為嚴(yán)格。特朗普政府近2年來一直對(duì)中國采取強(qiáng)硬措施，外國投資委員會(huì)針對(duì)中國企業(yè)在美并購行為可能會(huì)借用出口管制部門的出口管制措施，這與特朗普政府對(duì)華強(qiáng)硬是相呼應(yīng)的。美國出口管制部門將伊朗、朝鮮、敘利亞等國家列入出口管制黑名單，世界上任何企業(yè)與這些國家進(jìn)行敏感技術(shù)、軍事供給等業(yè)務(wù)進(jìn)行往來均屬違法行為，美國政府可以對(duì)此采取制裁措施。盡管外國投資委員會(huì)不會(huì)黑名單制度實(shí)施于中國企業(yè)，但FIRRMA已經(jīng)將中國列為“特別關(guān)注國家”行列。按照FIRRMA最新修訂規(guī)定看，如果外國投資企業(yè)在并購中不主動(dòng)向外國投資委員會(huì)提交申請(qǐng)，將會(huì)面臨罰款。雖然罰款金額不如《出口管制法》中的金額大，但這同樣會(huì)加大中資企業(yè)的海外并購成本。

四、中國應(yīng)對(duì)美國并購安全審查的基本對(duì)策

（一）政府層面

1.要積極與美國地方政府溝通，建立雙方友好合作關(guān)系。美國是聯(lián)邦體制，中央與地方之間不是上下級(jí)關(guān)系。而且美國國會(huì)議員是由各州選出的，代表著各州的利益，因此在中國企業(yè)投資并購力度較大的州如加利福尼亞、紐約等，我國政府應(yīng)該充分利用這一有利條件加大與這些州政府的溝通，建立友好合作關(guān)系。由此可以幫助中國企業(yè)在對(duì)美國企業(yè)投資并購中減少阻力，贏得這些州議員的同意和好感，間接地促進(jìn)交易的順利完成。

2.借鑒其他國家的投資并購經(jīng)驗(yàn)來應(yīng)對(duì)美國政府在安全審查中的“歧視”。如今我國企業(yè)在美國投資并購所遇到的情形，與上世紀(jì)80年代日本企業(yè)遇到的情況如出一轍。當(dāng)時(shí)日本企業(yè)也是大量進(jìn)入美國，進(jìn)行大規(guī)模的投資并購，引起了美國政府的注意，加大了對(duì)日本企業(yè)投資并購的審查力度。但日本政府積極與美國政府溝通，努力促進(jìn)雙方簽訂投資對(duì)等開放協(xié)議，同時(shí)日本企業(yè)與美國當(dāng)?shù)仄髽I(yè)開展深度合作，大力提升美國中間產(chǎn)品、服務(wù)貿(mào)易等出口力度，進(jìn)而使得美國政府認(rèn)為日本企業(yè)投資并不危及其國家安全?；诖?，中國要借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)政府之間的溝通，簽訂雙邊投資對(duì)等協(xié)議，減少美國政府的顧慮，以實(shí)現(xiàn)雙贏結(jié)果。

3.轉(zhuǎn)變投資并購思路，鼓勵(lì)中小企業(yè)投資并購。我國企業(yè)在美國的投資并購項(xiàng)目的規(guī)模普遍龐大，金額巨大自然會(huì)引起美國政府的關(guān)注，也容易成為外國投資委員會(huì)的審查目標(biāo)。因此我國政府在這個(gè)過程中要轉(zhuǎn)變思維，改變過去的大而全思路，鼓勵(lì)中小企業(yè)對(duì)外投資、民營企業(yè)對(duì)外投資并購。美國政府并不排斥外資，而中小企業(yè)在投資并購中不會(huì)給美國政府造成所謂的國家安全擔(dān)憂，同時(shí)在并購過程中也可以促進(jìn)中小企業(yè)的技術(shù)和服務(wù)升級(jí)。

（二）企業(yè)層面

1.中資企業(yè)在投資并購中要積極主動(dòng)申報(bào)和溝通。在美國貿(mào)易保護(hù)主義和單邊主義甚囂塵上的背景下，美國政府對(duì)于中資企業(yè)在美的投資并購審查只會(huì)日漸嚴(yán)厲。但也應(yīng)看到美國政府對(duì)投資并購的安全審查具有較大的自由裁量空間，彈性比較大。這也給中資企業(yè)應(yīng)對(duì)安全審查提供了機(jī)會(huì)，因此中資企業(yè)在投資并購過程中要主動(dòng)申報(bào)和溝通，主動(dòng)提交并購信息，努力證明投資并購只是為了開拓市場，通過自身投資并購行為帶動(dòng)美國當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展和就業(yè)崗位增加，進(jìn)而消除美國政府對(duì)于國家安全的顧慮。

2.盡量避開安全審查的“紅線”，合理選擇并購項(xiàng)目。中資企業(yè)到美國投資并購之前，必須要全方位了解被并購企業(yè)的所有權(quán)、經(jīng)營范圍、業(yè)務(wù)往來以及地理區(qū)位等信息，盡量避開FIRRMA中的“紅線”或“雷區(qū)”。一旦并購項(xiàng)目涉及到敏感行業(yè)、技術(shù)或區(qū)位，必然會(huì)引起美國政府的關(guān)注。中資企業(yè)在并購過程中盡量將一些敏感技術(shù)、資產(chǎn)或要求剝離出來，如萬向集團(tuán)收購A123公司業(yè)務(wù)就是如此，將軍事技術(shù)剝離出來，這樣就可以打消美國政府的顧慮。

3.中資企業(yè)要做好本土化經(jīng)營規(guī)劃，做好投資并購公關(guān)工作。美國并不排斥外資進(jìn)入，特別是美國各州政府對(duì)于外資進(jìn)入是十分歡迎的。中國企業(yè)應(yīng)該抓住這個(gè)機(jī)會(huì)，在投資并購之前做好本土化規(guī)劃，取得美國地方政府的信任。同時(shí)在投資并購中要積極游說議員，積極與國會(huì)溝通，并隨意公開投資并購信息，以透明化方式獲得社會(huì)大眾的認(rèn)可。比如中海油在2016年收購耐克森（Nexen）公司的時(shí)候，就總結(jié)在之前收購優(yōu)尼科失敗的教訓(xùn)，取得了國會(huì)和大眾的信任，進(jìn)而并購成功。

4.聯(lián)合多方資本，淡化投資并購中的國企背景。美國外國投資委員會(huì)對(duì)中國國企有自身的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而中國國企業(yè)成為其重點(diǎn)審查對(duì)象。為了淡化國企背景，國有企業(yè)在美國投資并購中可以設(shè)置投資并購實(shí)體，聯(lián)合外資企業(yè)、民營企業(yè)等股份制合資企業(yè)，以合資企業(yè)的名義來投資并購，由此可以淡化中國國企的政府背景，進(jìn)而避開FIRRMA的“雷區(qū)”。如上海錦江集團(tuán)聯(lián)合聯(lián)合德爾公司成功收購美國洲際酒店，并順利通過美國政府的安全審查就是例證。

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