摘 要 知識產(chǎn)權(quán)具有傳統(tǒng)的三種類型：專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán);此外，反不正當競爭法作為知識產(chǎn)權(quán)制度的補充，可以用來保護超出傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)專項立法保護范圍的內(nèi)容。傳統(tǒng)的三種知識產(chǎn)權(quán)類型的保護期限中，最短的是專利權(quán)（20年），其次是著作權(quán)（50年或更久），商標權(quán)雖然也規(guī)定了保護期限（10年），但由于續(xù)展制度的存在，商標權(quán)可以是一種相對永久的權(quán)利。當同一個產(chǎn)品上存在多重權(quán)利保護時，產(chǎn)品的專利權(quán)過期后，有可能通過其他類型的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利或在特定情形下通過反不正當競爭法予以繼續(xù)保護。

關(guān)鍵詞 過期專利 商標 著作權(quán) 商業(yè)外觀 不正當競爭

作者簡介：陸敏勇，威能（無錫）供熱設(shè)備有限公司，主要從事威能集團在中國的知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.022

絕大多數(shù)國家、地區(qū)、以及知識產(chǎn)權(quán)保護的國際公約（如TRIPs協(xié)議）將專利的最長保護期限規(guī)定為自申請之日起20年。按傳統(tǒng)理解，專利超過20年保護期即認為失效并進入了公有領(lǐng)域。通常我們將這種失效專利稱為“過期專利”。使用超過20年保護期的專利，除卻一些特殊的情況（例如部分國家對藥品、醫(yī)療器械領(lǐng)域?qū)＠难娱L保護），不會再有侵犯專利權(quán)的風(fēng)險，但是否存在侵犯專利權(quán)以外的其他權(quán)利的風(fēng)險呢？

知識產(chǎn)權(quán)具有傳統(tǒng)的三種類型：專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán);此外，反不正當競爭法作為知識產(chǎn)權(quán)制度的補充，可以用來保護超出傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)專項立法保護范圍的內(nèi)容。理論上，在同一個產(chǎn)品上可能出現(xiàn)兩種或多種權(quán)利的競合，也就是說，在一個產(chǎn)品上有可能受到專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)的多重保護，此外，當出現(xiàn)其他違反誠實信用和公平競爭的商業(yè)行為時，還可以通過反不正當競爭法獲得保護。傳統(tǒng)的三種知識產(chǎn)權(quán)類型的保護期限中，最短的是專利權(quán)（20年），其次是著作權(quán)（50年或更久），商標權(quán)雖然也規(guī)定了保護期限（10年），但由于續(xù)展制度的存在，商標權(quán)可以是一種相對永久的權(quán)利。因此，當同一個產(chǎn)品上存在多重權(quán)利保護時，專利權(quán)過期后，是有可能通過其他類型的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利、或在特定情形下通過反不正當競爭法來予以保護。

下面本文將主要通過中國的法律實踐、并輔以美國與歐洲的法律實踐來具體分析：當一項產(chǎn)品所涉及的專利權(quán)過期后，能否通過其他的權(quán)利形式得以繼續(xù)保護。并且，在分析結(jié)論的基礎(chǔ)上，提出一些降低或規(guī)避使用過期專利的風(fēng)險的實務(wù)建議供參考。

一、法律實踐

（一）中國的法律實踐

1.過期專利與著作權(quán)

在北京特普麗裝飾裝幀材料有限公司（以下簡稱特普麗公司）訴常州淘米裝飾材料有限公司（以下簡稱淘米公司）侵害著作權(quán)糾紛一案中，特普麗公司就其員工設(shè)計的《莫奈》系列壁紙于2007年3月30日申請了外觀設(shè)計專利并獲得授權(quán)（專利號為200730008065.1），后因未及時繳納專利年費，該專利權(quán)于2010年3月30日終止。特普麗公司認為，前述專利權(quán)雖然終止，但前述壁紙屬于美術(shù)作品，應(yīng)當受著作權(quán)法保護。淘米公司認為：特普麗公司主張著作權(quán)的作品系失效的外觀設(shè)計專利所對應(yīng)的壁紙，專利權(quán)失效后意味著其自動進入公有領(lǐng)域，任何人均可自由實施。

該案的一審 和二審 均認定淘米公司侵害了特普麗公司對涉案圖片享有的著作權(quán)。其中，江蘇高院認為：專利權(quán)失效并進入公有領(lǐng)域這一規(guī)則，主要適用于發(fā)明專利和實用新型專利，不適用于在作品基礎(chǔ)上獲得的外觀設(shè)計專利。這是因為，發(fā)明和實用新型這兩種專利權(quán)的客體都是技術(shù)方案，一般不屬于著作權(quán)所保護的客體，即作品;從而，當其專利權(quán)終止后，可以進入公共領(lǐng)域供公眾自由使用。而在作品基礎(chǔ)上獲得的外觀設(shè)計專利，由于權(quán)利人同時擁有專利權(quán)和著作權(quán)，因此，當外觀設(shè)計專利保護期屆滿后，因其享有的著作權(quán)仍然存在，所以應(yīng)受到著作權(quán)的繼續(xù)保護。

上述江蘇高院的意見中對于過期外觀設(shè)計專利的部分并無疑義，即外觀設(shè)計專利保護期滿后，權(quán)利人喪失的僅僅是專利保護的相關(guān)權(quán)利，并不意味著喪失其他知識產(chǎn)權(quán)類型的權(quán)利;然而，意見中對于發(fā)明和實用新型失效專利的部分則值得商榷。因為，對于采用專利組合保護的特定技術(shù)，申請日起尚不足20年的從屬專利過期失效，并不意味著該技術(shù)可以自由使用，因為完全有可能存在這樣的情形，即涵蓋從屬專利的保護范圍并且范圍更大的基礎(chǔ)專利仍然處于有效中，在這種情況下，使用失效從屬專利的技術(shù)可能會侵害到仍有效的基礎(chǔ)專利的專利權(quán)。

在英特萊格公司（樂高玩具的制造商）訴可高（天津）玩具有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案 中，北京高院認為，中國是《伯爾尼公約》的成員國，“起源于伯爾尼公約成員國國民的實用藝術(shù)作品在中國自該作品完成起25年內(nèi)受中國法律保護”。此外，北京高院還認為，“現(xiàn)在沒有證據(jù)表明中國法律對于外國人的實用藝術(shù)作品排斥著作權(quán)和專利權(quán)的雙重保護”。

上述可知，雖然中國著作權(quán)法目前還沒有明確規(guī)定實用藝術(shù)作品，但至少對于外國人的實用藝術(shù)作品在中國還是能夠獲得著作權(quán)法的保護。由于現(xiàn)行的著作權(quán)法也沒有明確排除實用藝術(shù)作品，所以，對于具有一定藝術(shù)外形的實用物品的外觀只要符合著作權(quán)法對于作品的定義，該外觀就能夠獲得著作權(quán)法保護。退一步而言，即使是外國人的實用藝術(shù)作品在中國也能夠獲得自作品完成日起25年的保護期限，長于專利最長的20年保護期限，因此，專利權(quán)由于期限屆滿而導(dǎo)致失效的，相應(yīng)專利產(chǎn)品的形狀有可能通過著作權(quán)繼續(xù)獲得保護。

2.過期專利與商標專用權(quán)

我國商標法自2001年修法后增加了對三維標志的保護。由于商標的保護期是可以續(xù)展的，所以產(chǎn)品的形狀一旦可以通過三維標志的形式獲得商標專用權(quán)的保護，理論上權(quán)利人就能夠?qū)υ摦a(chǎn)品形狀進行無限期的壟斷。而實踐中，需要考慮具體情況。例如，在雀巢“醬油瓶”三維商標爭議一案 中，北京高院認為，具有美學(xué)功能性的三維標志之所以不能作為商標注冊，主要基于三方面的原因：首先，具有美學(xué)功能性的三維標志因為本身所具有的外觀美感而吸引消費者，而《商標法》所保護的商標是由于其具有的識別功能而吸引消費者的關(guān)注，所以，此種標志如果受《商標法》保護，就意味著《商標法》客觀上保護了因“外觀美感”（而非識別功能）為所有人帶來的利益，這一保護顯然缺乏《商標法》的利益基礎(chǔ);其次，這一保護會使得《著作權(quán)法》與《專利法》所設(shè)置的權(quán)利保護期限制度在相當程度上落空，如此顯然有違立法者的立法意圖;再次，通過《商標法》對已過《著作權(quán)法》和《專利法》保護期的、具有外觀美感的三維標志提供無限期保護以阻止其進入公有領(lǐng)域，會使同業(yè)經(jīng)營者處于不合理的競爭劣勢。

產(chǎn)品的三維形狀一旦獲得發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠谋Ｗo，則表明該產(chǎn)品的形狀是為了獲得技術(shù)效果而需要有的，通常該形狀被認為具備了實用功能性;而一旦產(chǎn)品的三維形狀獲得了外觀設(shè)計專利的保護，就表明產(chǎn)品由于該形狀的外觀美感而能夠?qū)οM者產(chǎn)生吸引力，從而使產(chǎn)品具有了實質(zhì)性價值，這通常被稱為該形狀具備了美學(xué)功能性。實用功能性和美學(xué)功能性均屬于《商標法》第十二條規(guī)定的三維標志不予注冊的情形，從而一旦相關(guān)專利期滿終止，該三維形狀的產(chǎn)品也無法再獲得商標法上的保護。對于涉及專利保護的實體產(chǎn)品，除三維形狀的產(chǎn)品外，還有平面類產(chǎn)品，其通常通過外觀設(shè)計專利保護。由于功能性原則的適用主要針對三維立體商標，所以，平面類的產(chǎn)品還是有可能獲得外觀設(shè)計專利權(quán)和商標權(quán)的雙重保護。

3.過期專利與反不正當競爭法的保護

關(guān)于產(chǎn)品的形狀是否屬于反不正當競爭法保護的范圍，我國新施行的反不正當競爭法沒有明確規(guī)定 ，但實踐中曾出現(xiàn)過適用舊《反不正當競爭法》（即1993年起施行的《反不正當競爭法》）第五條第（二）項進行保護，即：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

對于獲得外觀設(shè)計專利的產(chǎn)品形狀在專利權(quán)終止后能否再依據(jù)反不正當競爭法獲得繼續(xù)保護，最高人民法院在“晨光筆特有裝潢”不正當競爭案 中是這么解釋的，“在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，一種客體可能同時屬于多種知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，其中一種權(quán)利的終止并不當然導(dǎo)致其他權(quán)利同時也失去效力。同時，反不正當競爭法也可以在知識產(chǎn)權(quán)法之外，在特定條件下對于某些民事權(quán)益提供有限的、附加的補充性保護”。此外，最高法院借鑒了商標法中的“顯著性”和“非功能性”標準來認定知名商品的“特有包裝或裝潢”，即“特有包裝或裝潢”的認定不是由于其給商品帶來的外觀美感或?qū)嵱霉δ軄砦M者的，而是在于其能夠與特定生產(chǎn)者、提供者聯(lián)系起來，從而起到識別商品來源的作用。上述理解在《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）中也得到了印證。該司法解釋的第二條中對不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的情形基本上照搬了《商標法》第十一條和第十二條關(guān)于缺乏顯著特征的規(guī)定。另外，“混淆誤認”也是商標侵權(quán)認定的實質(zhì)性標準。從而，可以這么理解，當所要保護的商品構(gòu)成知名商品，并且其“特有包裝或裝潢”具備了商標的特性，即可以用于識別該商品的來源，則該商品就能通過舊《反不正當競爭法》第五條第（二）項得以保護。在現(xiàn)行反不正當競爭法中，與之對應(yīng)的是《反不正當競爭法》第六條第（一）項，其中，“知名商品”已修改為“有一定影響的商品”，也就是說，對商品的知名程度認定的要求更低了。

（二）美國的法律實踐

在美國，專利權(quán)和著作權(quán)均是通過聯(lián)邦法律獲得保護的，而商標和商業(yè)外觀 既可以通過聯(lián)邦法律（《蘭哈姆法》）獲得保護，也可以通過州法律予以保護。專利權(quán)和著作權(quán)的保護源于《美國憲法》第一條第八款：國會應(yīng)該保障作家和發(fā)明人對其作品和發(fā)現(xiàn)在限定期間內(nèi)的專有權(quán)利，以促進科學(xué)與實用技術(shù)的發(fā)展。在之前相當長的時間內(nèi)，該條款被認為是美國憲法賦予的公眾具有“復(fù)制（過期專利）權(quán)”。在120年前美國最高法院審理的 “勝家（Singer）”案 中，最高法院認為：“在專利到期時，由其創(chuàng)建的壟斷不復(fù)存在，并且使以前由專利覆蓋的東西的權(quán)利成為公共財產(chǎn)。專利正是基于這個條件才會被授予。當然，在專利終止時，向公眾傳遞制造與專利期間的機器構(gòu)造形式相同的機器的權(quán)利”。到了1938年的 “科洛格（Kellogg）”案 中，最高法院在判決中援引了“勝家（Singer）”案，并進一步確認了專利到期后公眾享有“復(fù)制權(quán)”。然而，近些年來，聯(lián)邦法院已經(jīng)意識到：專利過期后，雖然專利技術(shù)本身已經(jīng)進入公有領(lǐng)域，但是，法律并沒有賦予公眾具有“復(fù)制權(quán)”，事實上，通過過期專利技術(shù)所制造的產(chǎn)品有可能仍獲得其他知識產(chǎn)權(quán)形式的保護。聯(lián)邦最高法院雖然在類似案件中沒有直接否定“復(fù)制權(quán)”，但已盡量避免對其引用。在TrafFix案 中，雖然原告主張的商業(yè)外觀曾經(jīng)被授予過專利并已失效，但最高法院沒有試圖從“復(fù)制權(quán)”的角度去否定商業(yè)外觀，而是依據(jù)“功能性”來否定商業(yè)外觀，即具有功能性的設(shè)計是不能獲得商標或商業(yè)外觀保護的，而“實用專利（utility patent）是非常強的證據(jù)證明其所保護的特征是具有功能性的”。

（三）歐洲的法律實踐

在歐洲，產(chǎn)品的形狀可以通過歐盟各成員國本國法律保護，也可以通過與各國國內(nèi)法平行的歐盟層面的法律保護，比如歐共體外觀設(shè)計、歐共體商標條例。歐盟沒有統(tǒng)一的著作權(quán)法，而是通過頒布一系列指令（Directives）來協(xié)調(diào)作者、表演者、音像和電影制作者、以及廣播機構(gòu)等的最基本的權(quán)利。這些指令并沒有明確是否對產(chǎn)品的形狀作為作品來提供保護。與著作權(quán)類似，歐盟沒有統(tǒng)一的關(guān)于反不正當競爭的立法，不過為了保護歐盟成員國消費者的利益，歐盟在2005年出臺了《不公平商業(yè)行為指令》（Unfair Commercial Practices Directive， 2005/29/CE），其中該指令的第五條概括性的對不公平的商業(yè)行為做出了定義，并且在附件種還詳細列舉了31種不公平的商業(yè)行為，其中的第13種行為：“推廣與特定制造商生產(chǎn)的產(chǎn)品類似的產(chǎn)品，其方式為故意誤導(dǎo)消費者以使其相信該產(chǎn)品是由同一制造商制造，而事實上卻不是”。也就是說，復(fù)制或仿冒競爭對手的產(chǎn)品并造成相關(guān)的消費群體對產(chǎn)品來源混淆誤認的行為，會受到該指令的限制。在國內(nèi)法層面上，歐洲的一些主要國家，如德國、英國、法國、意大利、西班牙等均認可、或不排除產(chǎn)品的形狀可以通過多種知識產(chǎn)權(quán)形式以及反不正當競爭法獲得多重保護。然而，當產(chǎn)品形狀已獲得專利或外觀設(shè)計的保護，再想獲得其他知識產(chǎn)權(quán)形式保護時，會有諸多限制。例如，產(chǎn)品形狀在英國雖然既可以通過外觀設(shè)計保護，也可以通過著作權(quán)保護，但是兩者只能擇其一，即獲得外觀設(shè)計保護的就不再享有著作權(quán)保護;此外，在西班牙，一旦產(chǎn)品形狀已經(jīng)被授予知識產(chǎn)權(quán)，該權(quán)利到期后，無法再通過反不正當競爭法獲得保護 。

二、結(jié)語

如果產(chǎn)品（主要是指三維立體產(chǎn)品，下同）的可視化形狀、構(gòu)造能產(chǎn)生實用的功能，那就可以申請獲得發(fā)明專利、實用新型專利的保護。為吸引消費者的注意，產(chǎn)品的外觀經(jīng)過一定的設(shè)計而具有美學(xué)性，這時就可以申請或自然獲得外觀設(shè)計專利的保護。當美學(xué)性達到一定高度而使產(chǎn)品的外觀成為作品的時候，獨立于產(chǎn)品之外的外觀設(shè)計就自然獲得著作權(quán)的保護。當產(chǎn)品的外觀或某些可視化的形狀、構(gòu)造特征由于其明顯不同于市場上的同類產(chǎn)品而使消費者認識到該產(chǎn)品來源于特定的制造商，或者產(chǎn)品經(jīng)廣泛使用使其外觀或某些可視化特征獲得了可識別該產(chǎn)品來源的“第二含義”，并且，該產(chǎn)品的外觀或可視化特征不具有（性質(zhì)、實用、美學(xué)）功能性，那么產(chǎn)品的外觀或可視化特征就可以獲得商標權(quán)、商業(yè)外觀、或反不正當競爭法的保護。

對于發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計專利超過保護期失效后產(chǎn)品的外觀、形狀能否獲得其他形式的知識產(chǎn)權(quán)繼續(xù)保護，雖然在很多國家或知識產(chǎn)權(quán)組織已得到認可，但各國法院在實踐中還是持非常謹慎的態(tài)度，并施以諸多限制，尤其是在考慮適用商業(yè)外觀、反不正當競爭這些沒有明確保護期、又未經(jīng)注冊的保護形式。因為過多的對個人權(quán)利的傾斜無疑會損害公共利益，妨礙市場的自由競爭。在此，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在《關(guān)于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》的注釋中的觀點可恰當?shù)卣f明了此種情況：本示范規(guī)定沒有包括關(guān)于制止所謂“一味模仿”（slavish copy）保護的專門規(guī)定，因為至少目前還暫時無法對此種保護規(guī)定普遍接受的條件，以證明在專利法保護之外采用該條件有正當?shù)睦碛伞５@并不意味著，在特定情形中，就算該情形的特性表明模仿者一方從事了不正當行為，一味模仿的行為也不能被視為不正當競爭的行為。

三、實務(wù)建議

如果在實務(wù)中，經(jīng)過檢索發(fā)現(xiàn)競爭對手產(chǎn)品相關(guān)的專利已過保護期而失效，或經(jīng)全面檢索未發(fā)現(xiàn)有專利保護（假設(shè)競爭對手的產(chǎn)品已在市場上流通相當長時間，不可能有未公布的專利申請存在），那如何應(yīng)對其他潛在的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險？以下建議供參考。

首先，確定本公司相應(yīng)產(chǎn)品的目標市場，并在目標國家或地區(qū)檢索競爭對手是否還擁有基于該產(chǎn)品的其他形式的注冊權(quán)利存在，如商標權(quán)、外觀設(shè)計（歐盟注冊外觀設(shè)計最長可達25年）等。

其次，確定競爭對手產(chǎn)品已經(jīng)流通的市場，并找出與本公司相應(yīng)產(chǎn)品的目標市場重疊的國家或地區(qū);了解這些國家或地區(qū)的是否存在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的非注冊保護形式，如著作權(quán)、非注冊外觀設(shè)計、商業(yè)外觀、對產(chǎn)品形狀模仿行為的反不正當競爭保護等;并且，在這些國家或地區(qū)是否允許專利失效后通過其他知識產(chǎn)權(quán)形式繼續(xù)保護。

再次，判斷競爭對手的產(chǎn)品的形狀是否具有“顯著性”和“非功能性”以獲得商標、商業(yè)外觀、反不正當競爭法的保護;或產(chǎn)品的形狀具有很高藝術(shù)性而能獲得著作權(quán)的保護;或產(chǎn)品仍處于非注冊外觀設(shè)計的保護期內(nèi)。

如果通過上述分析，在本公司產(chǎn)品的目標市場確實存在其他潛在知識產(chǎn)權(quán)或相關(guān)的保護，通常比較多的情形是商業(yè)外觀或反不正當競爭，那么最直接的方式就是在保持產(chǎn)品的功能的同時對其外觀形狀進行改造，改造的總體目標是使本公司的產(chǎn)品與競爭對手的產(chǎn)品總體印象不同，其標準是，相關(guān)消費者在面對本公司產(chǎn)品時不會喚起對競爭對手的產(chǎn)品的記憶。需要說明的是，改造的重點不需要涉及決定產(chǎn)品自身性質(zhì)的形狀（如輪胎必須是圓形的）、或體現(xiàn)功能性的形狀和構(gòu)造特征，而應(yīng)該放在易于被替換的非功能性設(shè)計特征，以體現(xiàn)出模仿者已努力避免自己的產(chǎn)品與原始產(chǎn)品產(chǎn)生混淆。

由于潛在的風(fēng)險多是商業(yè)外觀或反不正當競爭，如果出于某些原因產(chǎn)品的外觀無法進行大的變更，這時可采取一些措施來避免對消費者產(chǎn)生對產(chǎn)品來源的混淆誤認。例如，在產(chǎn)品上提供一些聲明的標記，以表明該產(chǎn)品并非來源于競爭對手。不過在實踐中這種聲明對降低混淆誤認的風(fēng)險不一定能被認可。

注釋：

常州中院（2014）常知民初字第85號民事判決書。

江蘇高院（2015）蘇知民終字第00037號民事判決書。

（2002）高民終字第279號。

北京高院（2012）高行終字第1750號。

2016年2月25日，國務(wù)院法制辦官網(wǎng)公布了《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》并公開征求意見，其中第五條涉及商業(yè)標識的不正當競爭行為，對商業(yè)標識的定義中包含了“商品形狀”，然而在2018年1月1日起施行的修訂后的反不正當競爭法中，曾在草案中引入的商業(yè)標識定義及其包含的“商品形狀”均被刪除。

（2010）民提字第16號。

trade dress，包括產(chǎn)品包裝和產(chǎn)品外形。

Singer Mfg. Co. v. June Mfg. Co. 163 U.S. 169 （1896）.

Kellogg Co. v. National Biscuit Co.， 305 U.S. 111 （1938）.

TrafFix Devices， Inc. v. Marketing Displays， Inc.， 532 U.S. 23 （2001）.

關(guān)于歐洲一些主要國家對于產(chǎn)品形狀的多重保護，請參照Trade Dress Protection in Europe， Report prepared by the Europe Subcommittee of the Trade Dress Committee 2004-2005 and by the Europe Subcommittee of the Non-Traditional Marks Committee 2006-2007， September 2007.