摘 要 隨著我國(guó)社會(huì)發(fā)展的需求量不斷加大，建筑行業(yè)近年來(lái)得到了快速發(fā)展，且已成為我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支柱產(chǎn)業(yè)。但是在建筑行業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)也產(chǎn)生了諸多問(wèn)題，如建筑施工單位違反固定招標(biāo)，違規(guī)壓價(jià)，承包商違法分包等，由此引發(fā)的大量有關(guān)合同效益的問(wèn)題難以解決，也對(duì)建筑施工過(guò)程產(chǎn)生一定影響。本文將就如何進(jìn)行建筑施工合同效力認(rèn)定及相關(guān)問(wèn)題解決辦法進(jìn)行詳細(xì)論述，旨在為相關(guān)單位在解決此類(lèi)問(wèn)題時(shí)提供建議。

關(guān)鍵詞 建筑工程 施工合同 效力認(rèn)定 研究方向

作者簡(jiǎn)介：周立強(qiáng)，貴州聽(tīng)君律師事務(wù)所。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.107

我國(guó)《合同法》規(guī)定：建筑工程合同是承包商進(jìn)行工程建設(shè)實(shí)施、發(fā)包人支付工程價(jià)款的合同。而在實(shí)際的工程建設(shè)過(guò)程中，經(jīng)常出現(xiàn)承包商違法分包、違法施工現(xiàn)象，對(duì)工程建筑質(zhì)量造成不良影響。本文將對(duì)幾類(lèi)施工合同無(wú)效情形進(jìn)行解析并結(jié)合相關(guān)規(guī)定和法律對(duì)施工合同無(wú)效力部分做出解讀，同時(shí)提出幾種改進(jìn)手段。

一、建筑工程施工合同概念及特征闡述

（一）建筑工程施工合同概念

建筑工程施工合同是指在建筑工程中，承包商進(jìn)行建筑施工及相關(guān)工作，發(fā)包商進(jìn)行支付工程款項(xiàng)的合同，與此同時(shí)，建筑工程施工合同也作為工程質(zhì)量、施工進(jìn)度和成本控制的重要依據(jù)，能夠完整的反應(yīng)建筑施工整個(gè)過(guò)程的相關(guān)信息。

（二）建筑工程施工合同主要特征

建筑工程施工合同作為建筑施工的重要保障，能夠有效保證建筑承包商及發(fā)包商的合法權(quán)益，在實(shí)際的建筑工程中，施工合同具有如下特征：首先是施工合同具有較強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性。為保證建筑工程主體資格通過(guò)審查，建筑公司及相關(guān)企業(yè)需要具備相關(guān)資格，且需要在其能力范圍內(nèi)承接工程，同時(shí)要求工程發(fā)包商及承包商需要具有極強(qiáng)的履行合同能力，以此來(lái)保障雙方權(quán)益;其次，合同所涉及的法律關(guān)系較為復(fù)雜，其中規(guī)定了各方的權(quán)益及義務(wù)，落實(shí)了相關(guān)責(zé)任，以及可能出現(xiàn)的各種情形及解決辦法;另外，施工合同與社會(huì)穩(wěn)定息息相關(guān)，合同處所涉及的各方以外，背后還涉及到社會(huì)眾多方面的利益，如果合同出現(xiàn)差錯(cuò)，將會(huì)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成一定的負(fù)面影響。

二、建設(shè)工程施工合同效力認(rèn)定要件

（一）施工合同主體資格要件

1.發(fā)包人的主體資格。對(duì)于建筑工程施工而言，發(fā)包人涉及到的主體資格一般是指?jìng)€(gè)人合伙或自然人能否能夠成為發(fā)包人，上述內(nèi)容在我國(guó)的《建筑法》和《合同法》中并未給予明確的規(guī)定。然而在《建筑法》《合同法》中涉及到“建設(shè)單位”的概念，這樣一來(lái)發(fā)包人就是經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)后才開(kāi)始工程項(xiàng)目建設(shè)的組織或法人。通過(guò)對(duì)實(shí)務(wù)進(jìn)行調(diào)查和研究發(fā)現(xiàn)，個(gè)人合伙自建或自然人的建筑物不管屬于哪一類(lèi)用途，均不可以納入到建設(shè)工程的范疇，符合《合同法》中承攬合同的規(guī)定，但是不受《建筑法》調(diào)整。因此，建設(shè)工程的發(fā)包人更多的是指法人組織及非法人組織，而此時(shí)的個(gè)人合伙或自然人不可以作為發(fā)包人主體。

2.承包人的主體資格。在建設(shè)工程施工合同效力認(rèn)定過(guò)程中，最為關(guān)鍵的要素是指承包人是否具備法律規(guī)定的締約能力，尤其是承包人的資質(zhì)條件。對(duì)于建筑工程施工而言，承包人屬于直接生產(chǎn)者，其建筑質(zhì)量的好壞會(huì)和人民群眾的安全、社會(huì)的穩(wěn)定息息相關(guān)，這樣一來(lái)就對(duì)承包人的資質(zhì)提出了較為嚴(yán)格的要求，并制定了一套系統(tǒng)、完善的資質(zhì)等級(jí)行政許可制度。作為承包人而言，其主體資格應(yīng)該滿(mǎn)足下述兩個(gè)方面的條件：（1）承包人要求擁有獨(dú)立的法人資格。雖然現(xiàn)有法律法規(guī)并未明確規(guī)定承包人需要擁有法人資格，但是《建筑法》中出于建設(shè)工程質(zhì)量要求高、專(zhuān)業(yè)技術(shù)強(qiáng)、周期長(zhǎng)、投資大等特點(diǎn)，加之自然人或社會(huì)組織缺乏承擔(dān)工程建設(shè)的能力，此時(shí)就要求承包人具備獨(dú)立法人資格，這樣一來(lái)一般的自然人或社會(huì)組織就無(wú)法成為承包人;（2）承包人要求具備相匹配的等級(jí)資質(zhì)。在建設(shè)工程施工過(guò)程中，資質(zhì)等級(jí)是承包人自身實(shí)力和建設(shè)工程專(zhuān)業(yè)技術(shù)的綜合體現(xiàn)，為了確保工程施工的順利進(jìn)行，我國(guó)對(duì)承包人制定了一套系統(tǒng)、完善的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度，而且在《建筑法》中也對(duì)承包人的資質(zhì)等級(jí)給予了明確的規(guī)定，承包人所承包的建設(shè)工程需要與自身的資質(zhì)等級(jí)相匹配。在《建筑法》對(duì)承包人的等級(jí)資質(zhì)給予了強(qiáng)制性的規(guī)定，如果不具備相匹配的資質(zhì)等級(jí)，將無(wú)法承攬建設(shè)工程，也不符合承包人的主體資格，這樣所簽署的建設(shè)工程施工合同由于違反《建筑法》的相關(guān)規(guī)定而被認(rèn)定為無(wú)效。

（二）施工合同意思表示要件

在我國(guó)《合同法》《民法總則》中，認(rèn)定合同有效的要件是需要將意思表示真實(shí)。從民法理論角度進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，意思表示真實(shí)涉及到意思表示一致和意思自由兩個(gè)方面的含義。意思表示一致一般是指當(dāng)事人內(nèi)心的意思與表達(dá)出來(lái)的意思是一致的。而意思自由一般是指當(dāng)事人的意思形成并未受到外界因素的影響和干預(yù)，通常是在自由的狀態(tài)下形成的。通常情況下，當(dāng)事人意思表示不真實(shí)的現(xiàn)象表現(xiàn)為誤解、欺詐、虛假表示、乘人之危、脅迫等。在進(jìn)行建筑工程施工過(guò)程中，很少出現(xiàn)趁人之危、脅迫及重大誤解等現(xiàn)象，而顯失公平與欺詐是比較常見(jiàn)的現(xiàn)象，下面對(duì)其進(jìn)行分析。

（1）顯失公平。在建筑工程施工合同中，顯失公平是比較常見(jiàn)的現(xiàn)象，主要是因?yàn)槭袌?chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境越發(fā)激烈，發(fā)包人為了實(shí)現(xiàn)利潤(rùn)的最大化，而選擇借助其賣(mài)方市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)來(lái)縮短工期、壓低承包人的工程造價(jià)，甚至有些發(fā)包人還會(huì)要求承包人直接墊資施工。為了能夠在激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)一定的地位，有些建筑施工單位不得不被迫接受發(fā)包人的要求，甚至有些單位會(huì)選擇以低于成本的價(jià)格來(lái)接受合同條款，在這種情況下簽訂的施工合同是有失公平、公正的，而且無(wú)法真正表達(dá)承包人的真實(shí)意思。但是，在具體實(shí)施過(guò)程中，工程款偏低并不屬于顯示公平的范疇，而如果工程價(jià)款極度低于成本，導(dǎo)致承包人不能正常履行合同時(shí)，才可以認(rèn)定為顯失公平的范疇。（2）欺詐。我國(guó)現(xiàn)有的建筑市場(chǎng)秩序比較混亂，欺詐現(xiàn)象頻發(fā)，最常見(jiàn)的是：施工方虛報(bào)業(yè)績(jī)材料、偽造資質(zhì)等級(jí)證書(shū)，使其能夠承擔(dān)高于自身資質(zhì)的建筑項(xiàng)目。實(shí)際上，建設(shè)單位虛構(gòu)工程項(xiàng)目的土地使用權(quán)、立項(xiàng)等信息，將會(huì)導(dǎo)致施工單位作出錯(cuò)誤的判斷，進(jìn)而誘發(fā)欺詐現(xiàn)象。

（三）施工合同內(nèi)容的合法性要件

這里所提及到的合同內(nèi)容的合法性一般是指合同內(nèi)容嚴(yán)禁與現(xiàn)有行政法規(guī)及法律規(guī)定發(fā)生沖突，嚴(yán)禁損害社會(huì)公共利益，其中行政法規(guī)、法律并非地方性法規(guī)、行政規(guī)章，而是指國(guó)務(wù)院制定并頒發(fā)的行政法規(guī)，屬于強(qiáng)制性規(guī)定的范疇。社會(huì)公共利益一般是指經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)安定的秩序、道德風(fēng)尚等。

（四）施工合同的程序要件

對(duì)于建筑工程而言，工程質(zhì)量是否達(dá)標(biāo)尤為重要，為了確保建筑工程施工的進(jìn)度和質(zhì)量，則需要法律對(duì)施工合同的程序要件給予系統(tǒng)、全面的規(guī)定。在建設(shè)工程施工合同中，程序要件是生效要件，如果其與現(xiàn)有法律規(guī)定相背離，以及所簽訂的施工合同不符合程序要件時(shí)，均可以認(rèn)定為無(wú)效合同。在我國(guó)現(xiàn)有法律中，建設(shè)工程施工合同程序如下：（1）只有經(jīng)過(guò)招標(biāo)投標(biāo)的施工合同才是合同的有效要件。在《招標(biāo)投標(biāo)法》中明確規(guī)定，如果想要進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的項(xiàng)目，未按照要去開(kāi)展招投標(biāo)程序，其所簽訂的合同被認(rèn)定為無(wú)效合同;（2）對(duì)于國(guó)家重大建設(shè)工程需要根據(jù)相關(guān)文件來(lái)簽署施工合同，而且在《合同法》中規(guī)定：國(guó)家重大建設(shè)工程合同要按照國(guó)家政府部門(mén)通過(guò)的可行性研究報(bào)告和投資計(jì)劃進(jìn)行簽訂，否則屬于無(wú)效合同。

三、建筑施工合同效力認(rèn)定相關(guān)研究

（一）違法施工與施工合同效力認(rèn)定

在工程施工建設(shè)階段，可能會(huì)由于某些資格未獲得或是施工出現(xiàn)問(wèn)題導(dǎo)致工程建筑施工被定義為違法施工。違法施工具體包括但不限于以下情況：某些工程在進(jìn)行建設(shè)施工或土地進(jìn)行開(kāi)發(fā)時(shí)，開(kāi)發(fā)商未取得相關(guān)部門(mén)的許可或是建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可或土地使用許可，此時(shí)，對(duì)于承包商及發(fā)包商所簽訂的施工合同在合法性上存在爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從土地審批到建筑開(kāi)始施工需要經(jīng)過(guò)眾多程序，也會(huì)面臨多重審核，只有在取得前面的許可之后才能進(jìn)行下一環(huán)節(jié)的內(nèi)容，而在初始階段，土地使用許可等無(wú)法獲得，也就導(dǎo)致余下審批無(wú)法通過(guò)，最后施工是處于非法施工狀態(tài)的，因而所簽訂的合同也是無(wú)效的，不受法律保護(hù)的;另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：施工合同是發(fā)包商及承包商的責(zé)任約定，與項(xiàng)目本身是否違法并無(wú)直接關(guān)聯(lián)，在項(xiàng)目確立時(shí)，雙方僅需按照合同內(nèi)規(guī)定落實(shí)相關(guān)責(zé)任義務(wù)，而簽訂合同時(shí)僅需確認(rèn)合同是否符合法律規(guī)定即可。無(wú)論是哪種觀點(diǎn)，當(dāng)存在上述狀況時(shí)，法律部門(mén)都應(yīng)當(dāng)按照參與合同的各方的過(guò)錯(cuò)程度進(jìn)行處罰。

（二）施工合同內(nèi)容中價(jià)格條款效力認(rèn)定

施工合同內(nèi)容中價(jià)格條款主要涉及到工程結(jié)算內(nèi)容，而根據(jù)相關(guān)法律及規(guī)定，如果在工程施工結(jié)束之后，發(fā)包商已收到竣工結(jié)算文件卻在約定時(shí)期之內(nèi)不給予答復(fù)的，需要考慮一下情況來(lái)確定竣工結(jié)算效力：按照合同規(guī)定，發(fā)包商收到結(jié)算文件未在約定期限內(nèi)給予答復(fù)，則可視為認(rèn)可結(jié)算文件內(nèi)容。如若承包商未按照規(guī)定計(jì)算工程款，發(fā)包商未給予回復(fù)的，承包商可要求發(fā)包商按結(jié)算報(bào)告進(jìn)行款項(xiàng)結(jié)算。對(duì)此，基于建筑工程施工履行合同的特殊性，雙方應(yīng)當(dāng)在約定期限之內(nèi)進(jìn)行款項(xiàng)商議結(jié)算，有異議時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出并解決否則應(yīng)當(dāng)視為認(rèn)可結(jié)算文件而無(wú)異議，且雙方已默認(rèn)放棄提出異議的權(quán)利，此時(shí)認(rèn)定價(jià)格條款有效。

（三）施工合同簽訂與招投標(biāo)關(guān)系的效力認(rèn)定

根據(jù)我國(guó)《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律及相關(guān)文件規(guī)定，關(guān)系到社會(huì)公共利益、公眾安全的社會(huì)公益事業(yè)項(xiàng)目的，應(yīng)依法進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)來(lái)確定施工企業(yè)及單位，按照法律要求，在招標(biāo)之前發(fā)包商不得另與施工方進(jìn)行關(guān)系到工程建設(shè)方面內(nèi)容的談判協(xié)商，在招標(biāo)過(guò)后不得再更改招標(biāo)內(nèi)容。另外，在出現(xiàn)下列狀況時(shí)需要考慮施工合同的實(shí)際效力：施工前發(fā)包商已與承包商達(dá)成口頭協(xié)議的，提前簽訂合同的，簽約后又補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容的。對(duì)此，雖然雙方在招標(biāo)前已達(dá)成協(xié)議，但在后續(xù)招標(biāo)過(guò)程中，承包商為利用非法手段獲取中標(biāo)資格的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其有效，但雙方需要補(bǔ)充協(xié)議以重新獲取合同效力;在中標(biāo)后雙方已達(dá)成協(xié)議時(shí)，如若雙方又在原有合同的基礎(chǔ)上補(bǔ)充新的條款，在未違反合同精神，未損害雙方實(shí)際利益或是應(yīng)雙方共同要求的情況之下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該補(bǔ)充協(xié)議合法有效。

四、結(jié)語(yǔ)

總的來(lái)說(shuō)，在建筑工程中，施工合同作為記載各方權(quán)利及義務(wù)的書(shū)面憑證，在諸多方面都對(duì)各方起到規(guī)范作用。建筑施工合同是具有法律效益、受法律保護(hù)的，但當(dāng)合同違反相關(guān)法律規(guī)定而歸于無(wú)效時(shí)，如何對(duì)后續(xù)工程價(jià)款、施工工期、工程質(zhì)量等主要因素進(jìn)行處理應(yīng)對(duì)仍然是空白領(lǐng)域需要去填補(bǔ)。針對(duì)目前這一現(xiàn)象，需要司法工作者結(jié)合工作經(jīng)驗(yàn)，對(duì)無(wú)效情節(jié)做出細(xì)致劃分，并根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況進(jìn)行公正處理，同時(shí)也需要相關(guān)部門(mén)及時(shí)出臺(tái)法律填補(bǔ)空白。

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