楊宇航

(武漢大學法學院，湖北武漢430072)

一、引言

互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷發(fā)展推動了經(jīng)濟業(yè)態(tài)的革新，市場中的不正當競爭行為也在互聯(lián)網(wǎng)技術的影響下展現(xiàn)出新的表現(xiàn)形式。從最初360扣扣保鏢干擾騰訊QQ軟件運行而生的“3Q”大戰(zhàn)，到因360安全衛(wèi)士修改百度搜索提示詞而進行的“3百”之爭，再到獵豹瀏覽器屏蔽優(yōu)酷視頻廣告爭議，以及年初審結(jié)的騰訊訴世界之窗瀏覽器屏蔽視頻廣告案和正在如火如荼進行的“頭騰大戰(zhàn)”等等，在這些案例中，經(jīng)營者利用技術力量進行市場博弈的同時，其行為也在正當競爭與不正當競爭的邊緣之間游離。在互聯(lián)網(wǎng)異于傳統(tǒng)市場的行為模式和新技術疊加雙重因素的影響下，市場中的經(jīng)營方式與競爭手段日趨復雜多樣，不正當競爭行為的隱蔽性和迷惑性更強，而我國反不正當競爭法立法起步較晚，執(zhí)法經(jīng)驗欠缺，因此難以有效應對。面對此類新型不正當競爭行為，實踐中多依據(jù) 《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第2條的不正當競爭行為的概括條款進行裁判，其語義的寬泛性與判斷標準的模糊性給統(tǒng)一裁量尺度帶來了不小的挑戰(zhàn)。

其中視頻貼片廣告屏蔽行為的性質(zhì)認定尤其具有代表性，不僅在司法實踐中公然給出“同案不同判”的裁判結(jié)果，而且理論界同樣觀點對峙，交鋒明顯，切入角度橫跨競爭法、知識產(chǎn)權法、侵權責任法等多個視角［1］。具體在競爭法視野下，從微觀層面上的對視頻貼片廣告屏蔽行為的具體認定問題［2］，到中觀意義上的新型互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的認定標準和反不正當競爭法一般條款的適用問題［3］，再到宏觀層面的反不正當競爭法的價值理念定位和范式構建問題［4］，形成各家之言。值得關注的是，在不同意見的交織對立下，越來越多的學者就利用利益衡量的方式來進行此類不正當行為的認定已達成共識，但是卻疏于論證這種民法解釋學的有力武器是否適配于競爭法的體系，以及在如何系統(tǒng)性建構利益衡量方法方面缺乏縱深探索。因此，本文以競爭法視野下視頻貼片廣告屏蔽行為的性質(zhì)認定為例，從剖析現(xiàn)實困境入手，證成利益衡量分析方法在競爭法領域的現(xiàn)實必要性和邏輯自洽性，繼而基于新《反不正當競爭法》第2條的條文和利益衡量的理論內(nèi)涵，系統(tǒng)性建構其具體的分析方法。

二、視頻貼片廣告屏蔽行為性質(zhì)認定的現(xiàn)實困境與根源

視頻貼片廣告屏蔽，是指用戶或者技術提供者通過一定的技術手段，針對視頻播放前、中、后插入的廣告等信息，攔截其正常顯示的行為。一般而言，視頻貼片廣告不同于部分網(wǎng)頁中的騷擾廣告和惡意彈窗廣告，前者屬于視頻網(wǎng)站運營商“免費觀看+廣告”的商業(yè)盈利模式，而后者屬于典型的干擾互聯(lián)網(wǎng)運行環(huán)境的不法行為，因而對于后者的屏蔽技術開發(fā)一般不構成不正當競爭，爭議較大的是對合法提供的視頻貼片廣告的屏蔽行為。

（一）實踐困境：裁判邏輯迥異和認定進路不一

2014年“貝殼網(wǎng)際（北京）安全技術有限公司等與合一信息技術（北京）有限公司等不正當競爭糾紛案”①參見：北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號民事判決書。（以下簡稱“優(yōu)酷訴獵豹案”）中，北京市第一中級人民法院認為獵豹瀏覽器對優(yōu)酷視頻貼片廣告的屏蔽行為構成不正當競爭，該案在當年入選“中國50件典型知識產(chǎn)權案例”。此后的案件基本上沿襲了“優(yōu)酷訴獵豹案”的判決理由和結(jié)果，認為此行為構成不正當競爭②參見：北京知識產(chǎn)權法院（2014）京知民終字第79號民事判決書。。但是在2018年初，廣州市黃埔區(qū)人民法院在“湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴廣州唯思軟件股份有限公司不正當競爭案”③參見：廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2017）粵0112民初737號民事判決書。需要說明的是，本案已經(jīng)進入二審階段，截至完稿日，未檢索到公開的裁判理由和結(jié)果。和北京市朝陽區(qū)人民法院在“深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司訴北京世界星輝科技有限公司不正當競爭案”④參見：北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。需要說明的是，二審法院推翻了一審法院的觀點認定，但其裁判思路亦可質(zhì)疑，且不影響本文論點的證成。參見：北京市知識產(chǎn)權法院（2018）京73民終558號判決書。（以下簡稱“騰訊訴世界之窗案”）中卻作出了不同于以往的判決，先后認定瀏覽器自帶插件對視頻貼片廣告的屏蔽行為不構成不正當競爭。通過細致類比“優(yōu)酷訴獵豹案”和“騰訊訴世界之窗案”的判決書可以發(fā)現(xiàn)，兩個法院除了在廣義競爭關系的問題上達成了共識之外，在商業(yè)模式受保護與否、競爭行為不正當性和損害結(jié)果、是否依技術中立、行業(yè)慣例、公共利益形成有效抗辯等焦點問題上展現(xiàn)出了完全不同的裁判思路。

暫且不論具體觀點孰是孰非，單從論證邏輯進路維度審視，可將上述案件的裁判方式概括為“以損害結(jié)果為導向”的法益保護邏輯和“以行為正當性判斷為中心”的法益衡量邏輯。在前種邏輯中，法院一般先確立一種受保護的法益，再從權益受損推論侵害行為的不正當性；或者以權益是否受侵作為論證是否構成不正當競爭的出發(fā)點和立足點，對于行為本身的正當性僅作擺設性或者套路式的論述，對認定其實質(zhì)正當性的元素并無實質(zhì)性考量［5］。而后者則相反，判斷核心集中于行為的正當與否，對損害結(jié)果僅作為輔助性考量因素，并嘗試將消費者利益與公共利益納入評判范疇。邏輯進路的相異，不僅體現(xiàn)出法官在公平和效率價值取向上的側(cè)重，而且彰顯著對競爭法律理念和定位的理解。但是從法律安定性和司法權威性角度而言，無論采取何種邏輯進路，在面對同樣的案件時，裁判結(jié)果不應有方向上的差異。故而需要認清不同邏輯進路背后的認知謬誤，回歸法律本位，在規(guī)范層面推理出統(tǒng)一的裁判尺度。

（二）規(guī)范困境：具體規(guī)范闕如和認定標準模糊

司法實踐的窘迫源自立法的缺陷。囿于《反不正當競爭法》的具體列舉情形比較有限，而現(xiàn)實中競爭行為紛繁復雜，因此對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為的認定往往需要借助《反不正當競爭法》第2條的一般條款進行兜底。雖然新《反不正當競爭法》設有“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭”條款，但是由于其列舉有限、內(nèi)容瑣碎等局限性，并不能完全回應現(xiàn)實需求［6］，因而借助于該條的兜底條款或者一般條款仍是未來法律適用的重點。一般條款為法律適用提供了彈性空間，但是只把握其形式功用而未厘清其實質(zhì)功能則會具有法官自由裁量權濫用之傾向［7］。從文義上看，《反不正當競爭法》第2條第2款定義了何謂不正當競爭行為，第1款列明了法律對經(jīng)營者進行公平競爭的期許和倡導。從適用方法上看，一個市場行為要構成不正當競爭行為，需要同時滿足兩個條件：其一是對市場競爭造成損害，即第2款規(guī)定的效果要件；其二是行為本身具有違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德（新法稱之為“商業(yè)慣例”）的性質(zhì)，或者說具有不正當性或可責性，即第1款規(guī)定的行為要件，而反不正當競爭法領域的誠實信用原則多表現(xiàn)為商業(yè)慣例，因而可責性的主要依據(jù)為違反商業(yè)慣例⑤參見：《最高人民法院知識產(chǎn)權年度報告摘要》（2010年）。。

但是對于商業(yè)慣例的內(nèi)涵卻是“易于理解”而“難于掌握”。在修法之前，法律使用的是“公認的商業(yè)道德”一詞，但是對于其內(nèi)涵界定一直是理論上的難題。雖然學界就將該道德理解為習俗意義上的道德而非倫理意義上的道德達成了基本共識，但道德語義內(nèi)涵與競爭規(guī)律格格不入［8］，因此此次修法將其替換為商業(yè)慣例，以代指行業(yè)內(nèi)普遍認知和接受的通行標準，似有排除行為評價道德化的意圖，但是問題依舊懸而未決。何謂商業(yè)慣例？由誰以及如何來評判涉案行為是否符合商業(yè)慣例？市場秩序在很大程度上是耦合秩序，立法者盡管可以將已然形成于市場的商業(yè)道德訴諸問題，但卻因有限理性及經(jīng)濟生活和道德流變面臨適用的困難［9］，再加上互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展和技術迭代加速的現(xiàn)實境況，更加難以厘清其中問題。另外，商業(yè)慣例本身是否可以作為判斷行為不當性的標準也受到了質(zhì)疑。有學者一針見血地指出：“不符合既有慣例的競爭行為未必不當，符合現(xiàn)存通行模式的競爭行為也不一定百分之百正當，即正當與否的標準與慣例并不必然重合?！保?0］法院也認為，公認的行業(yè)慣例也未必一定就是合法的①參見：北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書。。因此，在具體規(guī)范闕如的情形下，司法試圖通過一般條款來解決實踐難題，作出了一定程度的探索，但是由于標準難以把握和標準自身合理性受到質(zhì)疑，不正當競爭行為的認定仍面臨說理信服力差、尺度難以統(tǒng)一的困境。

（三）困境根源：多元利益沖突和論證回應不足

從規(guī)范設立和規(guī)范適用的雙重維度審視，在立法將未予明確的制度交由司法進行創(chuàng)造時，司法顯然未能抽象出普遍的認定方法，也就難以實現(xiàn)個案的實質(zhì)公平。就其本質(zhì)來說，是未能合理認識和處理好競爭行為背后的利益沖突。法律規(guī)范本身即是一套利益博弈后的協(xié)調(diào)安排規(guī)則，是一種立法上的利益平衡過程，“法律是社會中各種利益沖突的表現(xiàn)，是人們對各種沖突的利益進行評價后制定出來的，實際上是利益的安排和平衡”②德國利益法學派代表人物Philipp Heck教授語。參見：何勤華.西方法律思想史[M].上海：復旦大學出版社，2005：255.。而一般條款的意義就在于將法律未能處理好的利益沖突交由司法來進行協(xié)調(diào)，是一種司法上的利益平衡的過程。具體到視頻貼片廣告屏蔽行為，其涉及多種主體如視頻網(wǎng)站經(jīng)營者、屏蔽軟件開發(fā)者和經(jīng)營者、消費者以及多種訴求各異、此消彼長、交錯對立的社會公共利益關系，這種屏蔽行為減少了視頻網(wǎng)站的經(jīng)營利潤，但是提升了消費者的上網(wǎng)體驗，同時為屏蔽軟件開發(fā)者和經(jīng)營者積累了用戶資源，甚至可能在一定程度上促進技術創(chuàng)新。故而在這種多元利益沖突明顯的情形下，認定方法的構造應該回應兩個方面的要求：其一，對于不正當競爭行為的認定不能僅以經(jīng)營者利益受損害為導向，換句話說，之前法院法益保護邏輯進路存在缺陷，當涉案行為牽涉利益眾多的情形下，對行為正當性的判斷需要在分析不同可能的利益影響結(jié)果的基礎上回歸到行為正當性的判斷。其二，認定方法的構造必須直面利益沖突，在裁判說理部分充分論證利益的存在和平衡過程，如此方可克服裁判說理理性欠缺的弊端，保障裁判結(jié)果的合理性和更高的信服力。

三、利益衡量方法的引入與邏輯證成

所謂利益衡量，“乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突,表現(xiàn)在法律秩序內(nèi),由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷”［11］。其作為一種補充法律漏洞的解釋方法，產(chǎn)生的根本原因在于社會多元利益結(jié)構帶來的法益沖突無法通過一般法律條文的形式理性解決，而需要法官進行實質(zhì)考量，這不僅是個案裁判方法，更具有方法論上的意義［12］。利益衡量為利益法學派所創(chuàng)立，由日本民法學者加藤一郎借鑒和再造，被我國民法學者引入后多作為一種民法解釋學的方法運用于民事案件之中，但是其功能卻不應僅限于此。作為競爭法域內(nèi)“私法”屬性更為突出的反不正當競爭法，引入利益衡量作為不正當競爭行為的認定方法不僅是突破前述現(xiàn)實困境的緊迫需求，具有實然意義的必須性，而且具備理論上的邏輯自洽和體系適配，具有應然意義的可行性。

（一）利益衡量符合動態(tài)競爭和損害中性的理念認知

競爭是市場經(jīng)濟的內(nèi)在屬性和固有規(guī)律。競爭是指兩個或兩個以上的經(jīng)濟活動主體（經(jīng)營者）在特定市場上通過提供有利的價格、數(shù)量、質(zhì)量、服務或其他條件，爭取交易機會以獲得更大經(jīng)濟利益的行為［13］。競爭應是常態(tài)化和動態(tài)化的，所謂動態(tài)的競爭觀，是指在“看不見的手”的指引下，市場主體雖行為各異，但是有著內(nèi)生秩序和動態(tài)過程，在這個過程中，競爭行為顯示出強烈的對抗性，從而使市場充滿活力。競爭形態(tài)也是多樣的，既包括平行競爭和超越式競爭，也應肯定嵌入式競爭［14］。在動態(tài)的競爭觀下，不應輕易否定競爭行為的正當性，應該認識到競爭特質(zhì)并非“非必要不干擾”，而是“常態(tài)型干擾”。同樣，對經(jīng)營者的利益損害的中性化對待也應該是上述競爭屬性的必然要求。競爭的動因和目標就是爭奪有限的交易機會，表現(xiàn)為盡可能多地爭取客戶，擴大市場占有份額，增大銷售額，提高利潤率，最大限度地獲取經(jīng)濟利益。由于市場交易機會的有限性，競爭行為帶來的對競爭對手方利益的損害是競爭的應有之義。由此看來，競爭性損害恰是效率和激勵機制之所在，因此在判斷競爭行為是否正當時就不能僅關切到經(jīng)營者的利益，更不能以法益保護為基點，遵循因損害結(jié)果存在而推出行為不當?shù)倪M路。因此，利益衡量的認定方式是完全符合動態(tài)競爭和損害中性的理念認知的。

（二）利益衡量契合行為規(guī)制主義的功能立場

反不正當競爭法屬于競爭法范疇，雖然其與知識產(chǎn)權法有共生互補的密切關系，但是其也有自身獨特的適用邏輯和邊界。其“不同于知識產(chǎn)權保護思路，知識產(chǎn)權保護是‘守成’，即對于已有權利的靜態(tài)保護；反不正當競爭是維護破舊立新的動態(tài)競爭機制，以行為對于競爭機制的損害性為判斷標準”［15］。反不正當競爭法保護的是正常的市場競爭秩序，維護社會福利即消費者集體利益和競爭性市場的一般利益，而非保護特定經(jīng)營者的利益，因此競爭行為的正當性判斷必須摒棄以往誤讀反不正當競爭法的知識產(chǎn)權屬性，落入侵權損害的一般套路，轉(zhuǎn)而立足于其行為法的特征，將行為作為規(guī)制的核心，以行為是否符合正當?shù)氖袌鰴C制要求進行判斷。但是問題在于，行為判斷不如權益保護模式界定清晰，其具有與生俱來的不確定性，這種不確定性不僅源于方法上的構造，也與競爭法本身的調(diào)整對象和需求有關。因而在進行行為判斷時，需要輔助可能造成的結(jié)果考量，而利益衡量方法正好契合行為規(guī)制的內(nèi)在要求，與反不正當競爭法的功能立場保持同一。

（三）利益衡量適應二元法益平衡的價值定位

新《反不正當競爭法》第2條首次將侵害消費者利益作為判定不正當競爭行為的重要標準，且立法目的條款亦明確同時保障經(jīng)營者與消費者的利益，這預示著反不正當競爭法法益結(jié)構的轉(zhuǎn)型，即超越既有的僅以經(jīng)營者利益為中心的法益結(jié)構，轉(zhuǎn)向構筑“經(jīng)營者保護”與“消費者保護”二元體系。這種演變不僅是域外競爭法發(fā)展之趨勢，而且是立法者基于互聯(lián)網(wǎng)時代消費者主體地位革新和增強競爭法社會法品格的重要研判。當然，除了立法所明確提及的經(jīng)營者利益和消費者利益，法律代表的公共利益保護應予以考慮，是自不待言的。從這個意義上講，立法者已經(jīng)認識到根植于競爭秩序中的多元利益訴求，繼而為司法提供了方向意義上的參照標準。因此，利益衡量的認定方法有立法論上的支持。

四、利益衡量方法的系統(tǒng)性構造

利益衡量方法的引入，破解了概念法學中執(zhí)著于追求商業(yè)慣例內(nèi)涵界定的困境，轉(zhuǎn)而通過實質(zhì)比較與分析的方法，聚焦于立法對行為本身正當性的判定要求，為法官進行裁判提供了一個可操作化的框架與路徑，這也就不難理解為何其成為越來越多學者提出的解決方案和學術主張。但是利益衡量有其固有之弊端——“利益”概念的寬泛性和解釋的多元性、衡量過程的主觀性、衡量因素的運動性、衡量結(jié)論的彈性化以及權衡考量與法學思維定位的偏離等難題,都使得利益衡量在司法實踐中存在“恣意衡量”的可能性［16］。因此，為保障利益衡量方法在不正當競爭行為認定中的妥適性，需要明晰行為中涉及的利益內(nèi)涵，并系統(tǒng)性地建構衡量方法。概括而言，可以分為兩個方面：其一，衡量對象，即涉案行為可能影響的利益是否得到了全面而充分的解析；其二，衡量過程，即利益?zhèn)戎氐钠煤臀浑A的排序是否客觀而公正［17］。只有完全遵循上述兩方面的要求，結(jié)論才有可能是合理的。

（一）橫向維度的利益解析

一般而言，在新型不正當競爭案件中顯而易見地涉及到競爭雙方的當事人利益和消費者利益的沖突。但是除此之外，利益衡量還要納入制度利益和社會公共利益才顯完整［18］。制度利益意即通過法律規(guī)范固定于法律之中的由法律所保護的利益［19］。法的價值在于其安定性和妥當性,要考慮以后類案的裁判后果,特別是利益衡量往往因法律漏洞而出現(xiàn)，必然會對未來產(chǎn)生影響，因此有必要在個案裁判時對制度利益所帶來的影響進行評估。而社會公共利益是一種整體和普遍的利益，其代表著利益的根本性和福祉惠及范圍的最大可能性。在一定程度上，幾乎每部法律保障的利益最終落腳點都在社會公共利益，“社會公共利益為利益衡量的支點與根基，離開了社會公共利益，就談不上妥當?shù)睦婧饬俊保?0］。另外，反不正當競爭法作為調(diào)節(jié)市場競爭秩序的法律，“社會法”品格逐漸凸顯，因此在利益衡量過程中當然應將其納入考量范圍。

具體而言，當事人利益體現(xiàn)為競爭雙方的利益。在視頻貼片廣告屏蔽行為中，視頻運營商的利益在于其通過自己創(chuàng)造和運行“免費視頻+廣告”的商業(yè)模式獲取利益和培養(yǎng)用戶粘性，并保持這種經(jīng)營活動不受他人干擾；而屏蔽軟件運營者的利益在于通過技術開發(fā)達到消除視頻貼片廣告的目的，滿足用戶快捷、干凈地觀看視頻的需求，繼而以此來吸引網(wǎng)絡用戶和推廣自己的產(chǎn)品。

消費者利益體現(xiàn)為網(wǎng)絡用戶的利益。《反不正當競爭法》不同于 《中華人民共和國消費者權益保護法》對于消費者權益的直接保護模式，更多體現(xiàn)為一種“利益的反射保護”，即通過規(guī)制經(jīng)營者的不正當競爭行為，營造秩序良好的市場環(huán)境，繼而落腳于消費者利益的實現(xiàn)上。消費者利益主要表征為以盡可能小的代價享受盡可能優(yōu)質(zhì)的網(wǎng)絡服務，關鍵在于賦予且保障消費者的選擇權，即由消費者選擇是否愿意支出費用、是否愿意觀看廣告等。同時，也要關注利益的周期性特征，明確短期利益和長期利益的各自內(nèi)容。

制度利益可從法律條文中的目的條款等規(guī)范中進行解讀?！斗床徽敻偁幏ā返?條開宗明義地提出立法目的為“鼓勵和保護公平競爭”，后續(xù)具體規(guī)范也都圍繞此中心展開，因此在行為認定評價時對于制度利益的考量重點為法律目的是否得以實現(xiàn)。

社會公共利益應為各個利益主體的利益耦合。社會是一個抽象的實體，公共利益訴求的表達有賴于個體利益需求的實現(xiàn)。在視頻貼片廣告屏蔽案件中，社會公共利益所涵蓋的個體利益應當包括與涉案行為相關的當事人雙方的利益、消費者利益和制度利益。質(zhì)言之，此類案件的裁判應實現(xiàn)不同利益主體間利益的共贏，而非僅僅追求經(jīng)營者的利益得到滿足。

（二）縱向維度的衡量展開

利益的全面解析是法的發(fā)現(xiàn)之過程，而其外在正當化需要通過衡量過程得以展現(xiàn)。利益衡量本身即為一種論辯和證成的方式，因此衡量的過程是利益衡量方法運用的核心，也是最容易產(chǎn)生爭議和分歧的步驟。利益衡量的運用，不是僅僅簡單化和定量化的利益位階排序，這種立足于“沖突論”的非此即彼的解決思路并未認清根植于利益背后理由層次的差異，在適用中具有天然缺陷。應轉(zhuǎn)向“調(diào)和論”路徑，在利益初步排序的基礎上，實現(xiàn)利益兼容和整體利益的最大化，并且將無法兼容的利益損害降至最低［21］。

具體到視頻貼片廣告屏蔽案件中，一般認為當事人利益是處于同一位階且相互沖突的；由于互聯(lián)網(wǎng)市場的追逐競爭是以消費者的深層選擇作為中介的，因而消費者利益可以作為稍高層級的評價標準；而制度利益和公共利益是處于更高位階上的利益，兩者在很大程度上可以視為一致，但是如果制度利益已然無法反映社會公共利益，抑制了社會發(fā)展，評價時就應以社會公共利益作為終局性標準，矯正制度利益的滯后。正如前述，利益排序和簡單比較有個預設前提，即在利益沖突時只能選擇保護其中一種利益而排除其他利益，但這個假設并不牢靠，社會公共利益是諸多個體利益的耦合，利益最大化的過程并非是將某一個體的利益提升到最大，而將另一個體的利益降至最低，而是一種兼容式平衡，實現(xiàn)利益上的“納什平衡”和“帕累托最優(yōu)”。在這個程度上而言，部分學者主張借鑒德國、美國的類似案例①如美國法官在“Fox訴Dish Network案”的審理中指出：“消費者利益是判定涉案行為是否正當?shù)淖钪匾蛩?，鑒于被告屏蔽廣告的行為迎合了消費者需求，故判決駁回原告禁止被告屏蔽廣告行為的請求。”在“Zango訴卡巴斯基案”的審理中，法官認為：“卡巴斯基軟件具有屏蔽廣告功能，但是否使用該軟件是用戶個人選擇問題，不應作過多干預?！痹诘聡鞔竺襟w公司起訴AdBlock Plus屏蔽廣告的一系列案件中，德國地方法院都一致認為AdBlock Plus屏蔽廣告本身并不違法，因為網(wǎng)民的自由選擇權得到了充分維護。，以消費者利益作為關鍵評價標準，但其存在不周延之弊端。因為從短期利益來看，消費者確實可以在免費的基礎上不受商業(yè)廣告之打擾，但是就長期利益而言，視頻運營商在很大概率上會采取調(diào)整免費商業(yè)模式、增加反屏蔽技術投入、付費加入瀏覽器“白名單”等策略，這些都會提升運營成本而最終將成本轉(zhuǎn)嫁至消費者身上［22］。因此，無論是我國法院之前秉持的“經(jīng)營者利益至上”的思路，還是鼓勵借鑒國外的“消費者利益保護”的傾向，都難脫衡量過于簡單化之詬病。因此，應將當事人和消費者利益置于制度利益和社會公共利益的視域中給予綜合權衡，使得各主體利益以最小損害實現(xiàn)總體利益的最大化。為實現(xiàn)這一目的，可引入比例原則分析方法與經(jīng)濟分析方法。

比例原則旨在考察不同方式對兩個相沖突利益的各自影響，從而選擇能夠最大程度上同時兼容兩種利益的方式，其包含三個子原則：適當性原則、必要性原則和狹義比例原則。適當性原則要求行為在“目的-手段”的關系上必須是適當?shù)?；必要性原則要求不存在任何其他能造成更小侵害而又能達成同等目的的行為來替代該行為；狹義比例原則要求該行為給相沖突的利益造成的侵害不得逾越其從實現(xiàn)正當目的中獲得的利益［23］。具體來說，視頻貼片廣告屏蔽的正當目的在于提升用戶上網(wǎng)體驗，而屏蔽軟件作為達成這一目的的方式，其默認關閉廣告屏蔽功能只有在消費者主動選擇的情況下才發(fā)揮作用，在可選擇的手段中已經(jīng)將損害可能性降至最低。這一屏蔽行為，給視頻網(wǎng)站經(jīng)營者帶來了廣告收入上的損失，但是在競爭者利益、消費者利益、制度利益與社會公共利益方面都有提升。就損害而言，對于視頻網(wǎng)站經(jīng)營者并非致命，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者可以通過優(yōu)化廣告時間、創(chuàng)意廣告內(nèi)容等方式提高廣告接受度，而不僅僅是僵化地增加時長和強制觀看，這一點可從YouTube的成功商業(yè)范例和最近騰訊視頻在熱門網(wǎng)絡劇中插入劇中人物角色進行廣告宣傳的短片取得良好收益的范例得以佐證。而且在市場的作用下，基于對利潤的追求，視頻網(wǎng)站經(jīng)營者也不會單純以提升服務價格和轉(zhuǎn)嫁成本為手段維持經(jīng)營，必然會尋找新的拓展方向。而就利益而言，除了消費者和競爭者直接受益之外，肯定行為正當性就是鼓勵市場競爭的蓬勃發(fā)展，這不僅促進了技術的快速創(chuàng)新，而且倒逼網(wǎng)絡服務提供商不斷提升互聯(lián)網(wǎng)服務水準，及時把握趨勢和動向，這明顯利大于弊。

當然，這種法律上定性化的論證理由仍然可能存在模糊和非理性之嫌，而經(jīng)濟分析法的技術性和具體性更強，使司法的目標分析和效果分析更加精確，其定量化的分析方法能為利益衡量錦上添花。事實上，目前諸多競爭法領域的案件法院都在主動探索使用經(jīng)濟分析的方法。而博弈論則是該方法為實現(xiàn)利益均衡所作出的實質(zhì)性貢獻，其要求法官在裁判中，積極權衡當事人、消費者等主體的利益及社會效果，對各種可能的因素配置權重和計算，把不同的利益衡量結(jié)果帶來的收益進行定量分析，盡量使雙方當事人的活動達到一種最優(yōu)狀態(tài)，并為以后類案提供博弈標準［24］。而“卡爾多-?？怂寡a償均衡理論”中所提出的“最大利益凈余額”基準也可借鑒，該基準意指面對互相抵牾的利益，可以提升社會整體增量利益作為解決問題之基準［25］。具言之，面對多種相互抵牾之利益時，無法實現(xiàn)同時優(yōu)化所有主體的利益，唯有采用提升社會整體利益總量之基準。依照該基準，則只能基于多數(shù)人的更大利益而放棄一小部分主體的較小利益，才能獲得增量利益。但同時應當注意，經(jīng)濟分析方法并非萬能，法律本身價值要求在進行嚴謹?shù)亩渴綌?shù)學分析中，需牢記并且時刻反省其背后的公平正義價值。因此，比例原則和經(jīng)濟分析原則各有優(yōu)劣，應該在適用中共生共伴，配合之程度應由法官在個案中進行權衡和選擇，以保證利益衡量的過程理性和結(jié)果正義。

五、結(jié)語

以利益衡量的方法進路代替概念法學思維邏輯，是以個案衡平和實質(zhì)正義破解形式理性困境之道。市場競爭的邏輯在于通過激勵、約束和反制等方式求優(yōu)爭勝，只有允許對既有利益的損害才能勃發(fā)出新的利益發(fā)展空間，而利益衡量方法恰好與此完美契合。另外，在新型不正當競爭行為的認定中，引入利益衡量的方法還有助于司法謙抑和尊重市場理念的彰顯。但其適用的正當性不能保障其適用的正確性，為使利益衡量真正成為法官的“正義工具”，而非“恣意妄為”，需要在解釋論上搭設框架和明晰步驟，即全面的利益解析和以比例原則和經(jīng)濟分析方法為手段的縱向衡量。在此進路之下，才能真正發(fā)揮《反不正當競爭法》的制度價值，展現(xiàn)出良性發(fā)展的市場環(huán)境。