劉 巖

(中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院， 北京 100088)

經(jīng)濟全球化的驅(qū)動下，我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟漸趨融合，大量涉外糾紛隨之產(chǎn)生。自1999年力士香皂案開始(1)參見(1999)穗中法知初字第82號。在該案中，法院以被告未提交足夠的證據(jù)證明該批香皂來源于商標注冊人或經(jīng)其許可，即從進口商不能證明進口貨物是真品的角度裁判，繞過對平行進口問題的分析，按照進口假冒商標商品判決被告侵權。，近年來商標平行進口糾紛屢見不鮮。

商標平行進口并非法律概念，其內(nèi)涵于學術界存在爭議。從我國的視角看，商標平行進口是指某一主體在未經(jīng)授權的情形下在我國銷售使用我國市場中已存在之商標的商品的行為。此種行為的產(chǎn)生與不同國家和地區(qū)之間的生產(chǎn)成本、政策背景、經(jīng)濟形勢等存在差異緊密相關，這些差異會使同一商標產(chǎn)品在不同市場上的價格存在差別。有學者指出，影響該價格差的因素還包括技術規(guī)范與管理成本、收入和購買力的差距及一些以交易成本、技術壁壘等為代表的偶然性變量[1]。當價格差足夠大時，經(jīng)營者便會試圖實施商標平行進口行為以實現(xiàn)盈利目的，而該種盈利目的的實現(xiàn)可能以消費者權益、競爭者利益及競爭秩序的損害為代價。

以司法判決觀之，司法機關主要以具體商標平行進口行為是否構成商標侵權為判案之核心依據(jù)，主要圍繞《商標法》第57條解決商標平行進口爭議，其認定涉外平行進口構成商標侵權的理由主要有以下四種：侵犯進口國商標被許可使用人之排他許可使用權、破壞商標的品質(zhì)保證功能、未明確指示平行進口商品與本地原有商品之區(qū)別、商標權的地域性[2]。未認定平行進口構成商標侵權的理由主要為“法無明文禁止不侵權、不破壞商標的三種功能、不構成商品來源混淆、商標權用盡、標識的合理使用。”[2]

學術界對商標平行進口雖存較深入討論，卻也主要分析商標法視角下的合法性及規(guī)制出路，對反不正當競爭法這一重要視角關注不夠，僅有少數(shù)學者提到反不正當競爭法可以作為解決商標平行進口的路徑之一[3-4]。在商標法的視域下，司法機關對商標平行進口原則上采取允許態(tài)度。本文認為，深入探討商品平行進口不正當競爭認定有助于規(guī)范商標平行進口行為，為商標權人、進口國商標被許可使用人提供商標法以外的救濟途徑，保護消費者權益，維護競爭秩序。

商標法與反不正當競爭法之關系素具爭議。從對商標平行進口的認定觀之，商標侵權認定可否替代不正當競爭認定？以反不正當競爭法規(guī)制商標平行進口是否具有必要性？我國司法機關如何處理二者關系且處理方式是否存在問題？應以哪些要件進行商標平行進口的不正當競爭認定？本文試圖對上述問題逐一梳理與探討，希望拋磚引玉，求教大方之家。

一、不正當競爭認定與商標侵權認定的關系

(一) 商標平行進口內(nèi)涵之爭

通說認為商標平行進口為當某一商標權獲得兩個或兩個以上國家之保護，第三人未獲得進口國商標權人或其授權人之許可，于進口國銷售合法使用注冊商標商品的行為[5]。但部分學者反對此種定義方式。

以譚啟平為代表的學者認為不應在商標平行進口的定義中強調(diào)“進口商品未經(jīng)授權”，其認為雖然從案例來看平行進口大多發(fā)生在競爭關系中，但無競爭關系的平行進口有發(fā)生的可能，“平行”既可理解為“知識產(chǎn)權”的平行，又可以理解為“進口”的平行，前者的理解可取，而后者僅指有競爭關系的平行進口[6]。

該種觀點首先認為“平行”乃“知識產(chǎn)權的平行”而非“進口”的平行，進而從“知識產(chǎn)權平行”的角度為平行進口下定義，將商標平行進口問題“壟斷”于知識產(chǎn)權法的規(guī)制范圍內(nèi)。然而商標平行進口絕非僅可依靠知識產(chǎn)權法規(guī)制，多種法律均可規(guī)制商標平行進口。在知識產(chǎn)權法外，民法總則、刑法、反不正當競爭法、反壟斷法等在一定條件下均可對商標平行進口進行評價，將“平行”視為“知識產(chǎn)權”的平行會忽略其他法律部門可能發(fā)揮的作用，否認了其他部門法區(qū)別于知識產(chǎn)權法的旨趣。綜合適用不同部門法對同一問題進行解決是體系化法學分析的重要內(nèi)容。

因此，筆者認為應在商標平行進口的定義中強調(diào)“進口商品未經(jīng)授權”，這是綜合適用不同部門法解決商標平行進口問題的必要條件，是肯定不正當競爭認定獨立于商標侵權認定的定義方式。但通說對商標平行進口的定義方式有待斟酌，現(xiàn)實發(fā)生的商標平行進口中涉及的商標通常為注冊商標，但未注冊商標也有可能產(chǎn)生商標平行進口的問題?？紤]到此種情形，筆者將商標平行進口定義為第三人未經(jīng)授權于進口國銷售使用該國市場中已存在之商標的商品的行為。

(二) 獨立說與補充說之爭

反不正當競爭法與商標法之間的關系主要存在兩種學說：獨立說及補充說。筆者支持獨立說，認為不正當競爭認定與商標侵權認定彼此獨立、互不排斥，商標侵權認定結果不影響不正當競爭認定結果。

以吳漢東為代表的學者贊同補充說，認為反不正當競爭法承擔著為商標法提供“兜底保護”的功能，反不正當競爭法是商標法的“備胎”。當商標法可以調(diào)整相關行為時，不需啟動反不正當競爭法，只有當商標法無法調(diào)整相關行為時反不正當競爭法才可發(fā)揮效用[7]。也即對商標平行進口的商標侵權認定排斥不正當競爭認定。

持獨立說觀點的學者認為反不正當競爭法與商標法雖密切關聯(lián)，但并非融為一體，不能涵蓋對方的全部內(nèi)容[8]。反不正當競爭法與商標法的保護對象既有競合之處，也有交錯之處。“商標侵權行為和商標不正當行為不是兩個‘同心圓’，也不是種屬關系，而是有公共元素的交集。”[9]但即便保護對象包含公共元素，二法在適用上依舊彼此獨立。二法立法目的大相徑庭，致使二者審視商標平行進口的視角具有較大差異，而視角的差異性使得二法的適用具有獨立性。以下筆者將具體分析二法立法目的之差異。

建國后我國《商標法》共有四個版本，歷經(jīng)三次修改，但是總則中立法目的一條變化不大。1993年、2013年兩次修改未對《商標法》第1條進行改動，唯一一次改動發(fā)生在2001年。2001年《商標法》修正案主要在主體方面對該條進行修改(2)在“促使生產(chǎn)者保證商品質(zhì)量和維護商標信譽”中增加“經(jīng)營者”，改為“促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務質(zhì)量，維護商標信譽”；將“以保障消費者的利益”改為“以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益”。，表明商標法的立法目的主要為保護商標專用權、保護消費者、生產(chǎn)者及經(jīng)營者的利益。國內(nèi)大多學者認為《商標法》主要從私權利保護的角度出發(fā)。但還有一部分學者認為商標法的立法目的中包含制止不正當競爭行為及維護競爭秩序[10]。在2007年商標法的修改列入我國修法計劃并向全國征求意見時，西南政法大學知識產(chǎn)權法研究中心認為商標法的立法目的應大改，將“維護公平競爭”加入第1條中，部分學者也贊同此種做法[11]。然而立法者在修改《商標法》時并未采納該觀點，間接對《商標法》的立法目的中包含制止不正當競爭、維護競爭秩序的觀點表達了否定態(tài)度。具體內(nèi)容見表1。

《反不正當競爭法》在第1條中明確規(guī)定“鼓勵和保護公平競爭”，維護競爭秩序是作為競爭法中重要內(nèi)容的反不正當競爭法的首要立法目的。此外，即使第1條中有關于保護經(jīng)營者和消費者合法權益的表述，其本質(zhì)含義也是保護競爭秩序和消費環(huán)境[12]。因此，商標法與反不正當競爭法的立法目的有本質(zhì)不同。

綜上，商標法從私權利的保護出發(fā)，不包含維護競爭秩序的立法目的，反不正當競爭法更加重視對競爭秩序的維護，二者立法目的之差異必然會產(chǎn)生審視商標平行進口視角的區(qū)別，而視角的差異性會使得二法的適用相互獨立。落實到商標平行進口，即使商標法中并未將相關行為認定為商標侵權行為，從反不正當競爭法的角度基于維持競爭秩序等考量，依舊可將相關行為認定為不正當競爭行為。

表1 《商標法》四個版本第1條對比情況

因此，筆者支持獨立說，認為在商標平行進口問題的解決上商標法的適用并不排斥將反不正當競爭法作為解決途徑，商標侵權認定與不正當競爭認定并不排斥，商標侵權認定結果與不正當競爭認定結果無關。另外，反不正當競爭法對商標法的競合作用使得反不正當競爭法可以從義務的角度在商標法的另一面與商標法同時發(fā)揮保護商標權的功能[13]3-4。

(三) 司法機關不正當競爭認定之窘

從1999年商標平行進口第一案“力士案”到現(xiàn)在已然過去了20年，其間有關商標平行進口的爭議浩如煙海，而司法機關在審理案件的過程中將反不正當競爭法作為準據(jù)法之情形卻屈指可數(shù)。由于我國包含《反不正當競爭法》在內(nèi)的各部法律并沒有明確規(guī)定關于商標平行進口的規(guī)制內(nèi)容，使得司法機關在判案時面臨無法可依的窘境，只能從與商標平行進口問題關系最近的《商標法》出發(fā)尋求解決路徑。而司法機關的做法，在一定程度上反映出其對于不正當競爭認定與商標侵權認定的關系存在不準確認識。

司法機關于商標平行進口案件的法律適用現(xiàn)狀，進一步表明不正當競爭認定與商標侵權認定的關系是一個值得研究的問題。

二、反不正當競爭法規(guī)制的必要性

由于不正當競爭認定與商標侵權認定彼此獨立，基于商標平行進口可能引發(fā)的侵害私主體利益、擾亂競爭秩序的問題，結合商標法作為解決商標平行進口問題路徑的局限性，筆者認為將反不正當競爭法作為商標平行進口行為的規(guī)制路徑具有必要性。

(一) 商標平行進口引發(fā)的問題

商標平行進口被廣泛討論的原因之一即該種行為會引發(fā)大量問題。其所引發(fā)的不僅僅是私主體利益受損的問題，還包括競爭秩序受到破壞的問題。為了清晰地對商標平行進口可能引發(fā)的問題進行介紹，筆者將采用私主體和競爭秩序二元的視角進行分析，并對私主體利益受損進行分類介紹。

1. 私主體利益受損

商標平行進口主要會影響四方主體之利益——商標權人、進口國消費者、進口國商標被許可使用人以及平行進口商。商標權人和進口國商標被許可使用人在物理上可能為同一人，但在國際化的大背景下，越來越多的情況是二者為獨立的不同主體，因此筆者對私主體作此種分類處理。

(1) 商標權人

第一，平行進口商之所以將平行進口商品輸入到進口國銷售即是為了賺取價格差，而產(chǎn)生價格差的原因之一便為該商品的質(zhì)量相對較差。平行進口商將質(zhì)量較差的商品銷售至進口國可能會導致消費者對平行進口商品與本國原有商品產(chǎn)生混淆，從而使得該商品所貼附商標之商譽受損。第二，商標權人與進口國商標被許可使用權人并非物理上的同一主體時，商標權人可能因品牌的全球戰(zhàn)略，為獲得更大利益而在不同國家設定了不同種類的商標許可，并約定了商品的不同銷售價格。該商標的平行進口會使得商標權人的目的難以實現(xiàn)，導致利益受損。第三，商標權人和商標被許可使用權人之間通常簽訂了商標許可使用合同，合同中可能會有禁止商標權人在同一地域范圍內(nèi)許可商標被許可使用權人之外的其他主體使用相同商標的約定，而商標平行進口可能會使得商標權人違反相關約定，進而可能承擔違約責任。即使并不承擔違約責任，之后再通過授權獲得的對價也有可能受到一定的影響。

(2) 進口國消費者

商標平行進口商品流通進入國市場，給消費者提供了更多的商品以供選擇，消費者的選購范圍被擴大了。消費者可以以自己的標準在本國原有商品和商標平行進口商品之間進行比較，從而選擇更加適合自己的商品。但是消費者并非純粹的受益者，商標平行進口對于消費者權益的潛在侵害也是不容忽視的。平行進口商品與本國原有商品質(zhì)量可能并非完全一樣但商標卻相同。當消費者對兩種商品產(chǎn)生混淆時，很可能基于先前對本國原有商品的信賴、商標權人的信賴等購買平行進口商品，而當平行進口商品的質(zhì)量、售后等方面難以達到原有商品的標準時，消費者的利益便被侵害了。

(3) 進口國商標被許可使用權人

商標被許可使用權人通過付出許可使用費獲得商標使用權，并經(jīng)過后期的使用和宣傳累積商譽。為基于商標在某地的壟斷獲得豐厚收益，必然需要投入大量成本。商標平行進口的出現(xiàn)打破了進口國商標被許可使用權人的壟斷地位，使其投入的成本為他人做了“嫁衣”。通常在商標被許可使用權人銷售之商品的價格高于平行進口商品時，市場競爭力便大大下降，市場占有率也會受到影響。另外，正如前文所言，消費者可能對于兩種商品產(chǎn)生混淆而平行進口商品質(zhì)量又無法保證，這會進一步影響進口國商標被許可使用權人商品的銷量，降低其享有使用權之商標的價值(3)參見(2016)浙01民終7197號案例中大王株式會社提出的相關理由。。

(4) 平行進口商

商標平行進口并未被我國法律所禁止、法院在大量裁判中對相關行為不構成商標侵權的認定，側面反映了商標平行進口貿(mào)易形式的存在具有一定積極意義。然而法律的模糊規(guī)定與司法機關認定標準不一也會導致平行進口商的權利處于飄搖狀態(tài)，給平行進口商帶來兩方面消極影響，即增加交易成本、減少交易機會[14]。

綜上，商標平行進口可能引發(fā)商標權人、進口國消費者、進口國商標被許可使用人、平行進口商四種私主體權益受損的問題。

2. 競爭秩序受損

競爭發(fā)生的主體條件是存在兩個以上的生產(chǎn)或者銷售同一或類似產(chǎn)品的經(jīng)營者，或兩個以上購買同一或類似產(chǎn)品的購買者；客觀條件包括兩個不同的企業(yè)在同一特定的市場中生產(chǎn)、經(jīng)營之商品或服務具有可替代性[13]47-51。商標平行進口中涉及的進口國商標被許可使用人、平行進口商滿足了競爭的主體條件，平行進口商品和本國原有商品具有替代性等條件符合競爭的客觀條件。因此，商標平行進口中包含競爭。

有競爭之處便可根據(jù)競爭的狀況對競爭秩序進行評價。搭借他人競爭優(yōu)勢，獲取不正當利益之行為，作為不正當競爭的類型之一會影響競爭秩序。在商標平行進口中，無論平行進口商主觀為何，客觀上進口并銷售帶有與本國原有商品貼附著相同商標的平行進口商品必然涉嫌搭借本國原有商品的優(yōu)勢獲得更大的市場，而獲得此種收益的平行進口商并未為搭借之果買單。因此在平行進口商與進口國商標被許可使用人之間，公平競爭的市場準則容易被打破。此外，在該特定市場中，從事相關商品銷售的經(jīng)營者可能并非僅限于上述二者，商標平行進口可能通過影響更多經(jīng)營者的利益使競爭秩序受到更大程度的破壞。

通過對商標平行進口引發(fā)的私主體利益受損和競爭秩序受損的考察，筆者認為需要對商標平行進口進行必要的限制。商標法僅可對部分私主體的利益進行保護，對于商標平行進口引起的商標權人、消費者等私主體利益的損害保護并不完備，對于競爭秩序的保障存在缺失。通過反不正當競爭法的規(guī)制，可以控制商標平行進口對競爭秩序及私主體利益的不當影響。

(二) 商標法的局限性

1. 對未注冊商標保護的缺失

我國《商標法》第1條確立了商標權的原則——注冊原則。注冊原則是指注冊為商標權的取得方式，與使用無關。只要申請人向主管部門申請注冊并經(jīng)該機關的核準，申請人便可取得商標權。注冊商標享受商標法保護，而未注冊商標通常不受商標法保護。自1982年《商標法》出臺至今，對未注冊商標的保護經(jīng)歷了從無到有的過程?，F(xiàn)行《商標法》第13條、第15條、第32條、第59條均涉及對未注冊商標的保護，但依舊無法避免商標平行進口中使用未注冊商標的情形。

未注冊商標也可能凝結良好的信譽，該種權益有極高的被“搭便車”的風險，排除該種風險是反不正當競爭法的應然使命[13]279。因此，反不正當競爭法對商標的保護不要求該商標為“注冊商標”，其可對涉及未注冊商標的平行進口予以規(guī)制。

2. 對超范圍商標使用限制的缺失

超范圍商標使用是指將商標用于商品以外的指示、宣傳等行為。在普拉達公司訴重慶瑞富公司案中，重慶瑞富公司在燈箱、玻璃墻等多處使用“PRADA”標識，而在被告銷售之商品為“正品”時法院認為該種行為是商標的指示性合理使用行為，不構成商標侵權。商標法對此種超范圍商標使用的限制存在缺失，但該種行為由于可能使得平行進口商搭借商標使用權人的便車，獲取競爭優(yōu)勢及交易機會，有被規(guī)制的必要，而反不正當競爭法在此種情形下可以發(fā)揮其規(guī)制作用。

商標法對未注冊商標保護及超范圍商標使用限制的缺失進一步凸顯了反不正當競爭法對商標平行進口規(guī)制的必要。

三、我國司法機關的處理方式及問題

(一) 司法機關的處理方式

我國《民法總則》和《侵權責任法》對商標平行進口問題沒有直接、明確的規(guī)定，《商標法》也并未界定商標平行進口行為，《反不正當競爭法》雖對不正當競爭行為進行了類型化，但對于商標平行進口也只能通過兜底條款解釋。在不存在規(guī)制商標平行進口直接法律規(guī)范之情形下，法院裁判面臨無法可依的困境，對大多數(shù)商標平行進口案件法院通過商標侵權認定審理，只有少數(shù)司法機關在裁判過程中同時涉及商標侵權認定與不正當競爭行為認定的案例(4)2011年古喬古希公司v.s.葳琳公司案、2013年古喬古希公司v.s.嘉興潘多芙公司案、2013年維多利亞的秘密v.s.上海錦天公司案、2014年維多利亞的秘密v.s.上海麥司公司案、2015年普拉達公司v.s.重慶瑞富公司案、2015年普拉達公司v.s.新疆沈氏富成案、2016年芬迪愛得樂公司v.s.上海益朗及首創(chuàng)奧特萊斯公司案中，法院在分析相關商標平行進口行為是否構成商標侵權行為時，也分析了是否構成不正當競爭行為。而2011年古喬古希公司v.s.葳琳公司案、2013年維多利亞的秘密v.s.上海錦天公司案、2014年維多利亞的秘密v.s.上海麥司公司案、2015年普拉達公司v.s.重慶瑞富公司案中，法院在未認定商標平行進口行為為商標侵權行為時，也認定該行為構成不正當競爭行為。。而在這些案例中，法院的處理方式各不相同，具體見表2。

由表2可知，三個GUCCI案大同小異，芬迪案與GUCCI案也具有較大相似性，故筆者以古喬古希股份公司與哈爾濱葳琳服飾經(jīng)銷有限責任公司案為例。在古喬古希股份公司與哈爾濱葳琳服飾經(jīng)銷有限責任公司侵害注冊商標專用權及不正當競爭糾紛一案中，古喬古希認為葳琳服飾在賣場內(nèi)的牌匾等處未經(jīng)授權使用“GUCCI”標識侵害了其商標專用權，相關行為構成了不正當競爭行為。法院認為，葳琳服飾在營業(yè)招牌中突出使用“GUCCI”標識的行為，使相關公眾誤認為其經(jīng)營的全部是“GUCCI”品牌商品，造成混淆結果，構成商標侵權，并觸犯當時有效的《反不正當競爭法》的第5條第3項中關于經(jīng)營者不得擅自使用他人企業(yè)名稱的法律規(guī)定，認定該商標平行進口行為為不正當競爭行為(5)當時有效的《中華人民共和國反不正當競爭法》第5條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品等不正當手段從事市場交易，損害競爭對手?！?。

表2 同時涉及商標侵權認定和不正當認定的案例①

鑒于兩個維多利亞案在不正當競爭認定上具有相似性，因此筆者只介紹其中一案。在維多利亞的秘密公司訴上海錦天公司侵害商標權及不正當競爭糾紛一案中，上海市第二中級人民法院認為雖然被告之批發(fā)零售行為已違反其與LBI公司關于其僅可通過傳統(tǒng)零售方法而非“目錄”或“因特網(wǎng)”方法轉(zhuǎn)售的約定，但被告之商品乃正牌商品，相關商標使用行為是銷售行為的一部分，不會使相關公眾產(chǎn)生混淆，因此相關行為不構成商標侵權行為。同時，法院對被告使用原告企業(yè)名稱及宣稱其為維多利亞的秘密唯一指定經(jīng)銷商的行為是否構成不正當競爭行為進行了認定：依據(jù)原告未在中國進行實體經(jīng)營活動以及其字號并不具有知名度，認定被告對于相關企業(yè)字號的使用行為不構成擅自使用他人企業(yè)名稱的不正當競爭行為，但宣稱自己是唯一指定經(jīng)銷商乃無中生有，會使相關公眾誤認為被告已獲得原告之授權，使被告攀附原告的商標優(yōu)勢，并有損害原告今后在中國之商業(yè)利益的可能，因此認定被告實施了虛假宣傳的不正當競爭行為。

在普拉達公司訴重慶瑞富公司一案中，瑞富公司為彰顯其購物中心的時尚，吸引消費者眼球，吸引商家進駐，在購物中心入口處的燈箱廣告、歐洲精品店的玻璃墻、精品店內(nèi)的廣告牌等多處使用“PRADA”標識。法院在認定相關行為不構成商標侵權后，認為瑞富公司利用他人享有極高知名度的注冊商標、企業(yè)字號獲取競爭優(yōu)勢及交易機會，違反公平競爭之原則，損害了商標權人的合法權益，破壞了市場競爭秩序，其行為構成不正當競爭行為。

(二) 司法機關處理方式的問題

1. 混淆來源的認定問題

在古喬古希股份公司與哈爾濱葳琳服飾經(jīng)銷有限責任公司一案中，法官支持不正當競爭認定獨立于商標侵權認定的觀點值得肯定，其適用當時有效的《反不正當競爭法》第5條中關于企業(yè)名稱的規(guī)定進行審判有一定的合理性，但依舊值得考量。進口國消費者混淆的主要原因應當是店鋪中商品上貼附的商標而不是營業(yè)招牌上的名稱。當?shù)赇佒嘘惲械纳唐肺促N附“GUCCI”商標時消費者是否真的會產(chǎn)生混淆？筆者認為此時產(chǎn)生混淆的可能性是很小的。大多數(shù)情形下，商標才是引起消費者產(chǎn)生混淆的主要原因。

2. 不正當競爭認定的步驟問題

在維多利亞的秘密公司訴上海錦天公司一案中，法院依據(jù)被告宣稱自己為唯一指定經(jīng)銷商的行為認定其不正當競爭性是合理的，但認定的步驟為：相關行為→符合《反不正當競爭法》規(guī)定之具體不正當競爭行為。然而不正當競爭的認定應遵從的路徑為：相關行為→符合《反不正當競爭法》第2條→符合《反不正當競爭法》規(guī)定之具體不正當競爭行為。《反不正當競爭法》第2條是該法的核心，所有具體不正當競爭行為之認定都應當以該條為前置條件。

3. 具體不正當競爭行為類型的理解問題

在普拉達公司與重慶瑞富公司商標侵權及不正當競爭一案中，法院正確地綜合當時有效的第2條及第5條進行不正當競爭認定，看到了《反不正當競爭法》第2條的重要意義，但在將被告的行為指向第5條第3項時出現(xiàn)了問題(6)當時的第5條第3項為擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。。第5條第3項的構成要件為行為+結果：行為為擅自使用他人的“企業(yè)名稱”“姓名”，結果為“引人誤認為是他人的商品“。欲以該項評價被告的行為，須按照該模型進行。然法院在判決中的論證并未體現(xiàn)被告行為的混淆結果，而是以被告的行為會為其謀取競爭優(yōu)勢及交易機會進行不正當競爭行為認定(7)法院判決原文是：“瑞富公司的行為本質(zhì)上屬于利用他人享有極高知名度的注冊商標和企業(yè)字號，為自己獲取市場競爭優(yōu)勢和更多的市場交易機會，其行為違反了公平競爭的原則，損害了商標權人的合法權益，破壞了正常的市場競爭秩序，瑞富公司的行為構成了不正當競爭行為?！薄？梢姡痉C關在不正當競爭認定時對于具體不正當競爭行為類型的構成要件并不清晰。

4. 平行進口本身的不正當競爭認定被忽視

在GUCCI案、芬迪案、普拉達案中，原告認為被告在營業(yè)招牌等處使用原告企業(yè)名稱的行為乃不正當競爭行為，法官也循此思路進行分析；在維多利亞的秘密案中，法院以虛假宣傳為由對被告的行為進行不正當競爭認定。以上所有筆者列出的案例中，法院均未對商標平行進口本身進行不正當競爭認定。

綜上，由于大量案例僅涉及商標侵權認定，對于商標侵權認定和不正當競爭認定是否獨立這一問題司法機關仍需進一步明晰；在少數(shù)同時涉及商標侵權認定和不正當競爭認定的案例中，司法機關對于混淆來源、不正當競爭認定步驟、具體不正當競爭行為類型的理解均存在一定問題，同時忽略了對平行進口本身的不正當競爭認定。

四、商標平行進口不正當競爭認定的要件與建議

(一) 商標平行進口不正當競爭認定的要件

上述內(nèi)容筆者論證了商標平行進口中商標侵權認定與不正當競爭認定相互獨立，介紹了司法機關處理二者關系時及不正當競爭認定中存在的問題，明確了反不正當競爭法規(guī)制商標平行進口的必要性。下文中，筆者將深入討論商標平行進口的不正當競爭認定要件。

反不正當競爭法為規(guī)制不正當競爭行為的法律，不正當競爭行為的內(nèi)涵被規(guī)定在現(xiàn)行《反不正當競爭法》的第2條第2款中(8)“本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權益的行為。”。雖然學界對于第2條的性質(zhì)認定存在較大爭議，有三種代表性觀點，即認為該條款具有一般條款性質(zhì)、該條款只是“不正當競爭”的概念以及該條款為有限制性的一般條款[13]279；但只有不正當競爭行為才被納入反不正當競爭法的規(guī)制范圍，同時不正當競爭行為的認定需緊緊圍繞該“不正當競爭”的概念是沒有爭議的。在維多利亞案中，司法機關忽視《反不正當競爭法》第2條的適用是錯誤的，對商標平行進口不正當競爭行為的認定應圍繞反不正當競爭法中對于不正當競爭行為的定義，從主體、違法和效果三個方面分析。

1. 主體方面

不正當競爭行為之實施主體乃“經(jīng)營者”，商標平行進口的不正當競爭行為認定應從將平行進口商歸于“經(jīng)營者”這一主體范疇出發(fā)。在不同法律中“經(jīng)營者”的概念是不同的，而反不正當競爭法在第2條第3款中對于經(jīng)營者有特殊定義(9)“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織?！薄８鶕?jù)該款的規(guī)定，平行進口商必須為從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或提供服務的自然人、法人和非法人組織。綜觀商標平行進口案例，平行進口商多為企業(yè)，其在進口國內(nèi)銷售平行進口商品，符合該款中對于“經(jīng)營者”的定義，因此從主體方面觀之，平行進口商被歸于反不正當競爭法中“經(jīng)營者”這一主體范疇不需進行過多考量。

2. 違法方面

《反不正當競爭法》中采用“違反本法規(guī)定”的表述而非廣義的“違法”乃有意而為之。對于違法的理解應采用限縮解釋的方法，將“法”限縮于《反不正當競爭法》中。筆者作出此種理解，一方面是基于文義解釋優(yōu)先的法律解釋方法；另一方面是為防止司法機關濫用自由裁量權，擴大理解違法造成反不正當競爭行為認定的隨意化。部分學者對“違法行為”中“法”的范圍的理解有待商榷[15]。

因此，在違法方面緊接著需要討論的問題是具體商標平行進口行為違反《反不正當競爭法》的哪條規(guī)定。在《反不正當競爭法》的第2章關于不正當競爭行為的類型化規(guī)定中可以得知，商標平行進口行為與第6條商業(yè)標識混淆行為的相關規(guī)定較為相近，與包括商業(yè)賄賂行為、虛假宣傳行為等在內(nèi)的其他法律條文規(guī)定的不正當競爭行為并無直接相關。

審視商標平行進口是否反不正當競爭法第6條，需判斷該行為是否符合該條款中的一般性規(guī)定，也即相關行為需為混淆行為，可能產(chǎn)生使人誤認的效果。根據(jù)司法實踐，平行進口商在進口國銷售的商品貼附著與商標權人的商標相同，只是該銷售并未經(jīng)過進口國商標權人的授權而已。因此，進口國消費者混淆、誤認的結果的產(chǎn)生不需考量兩商標是否相似，因為只有商標相同才是我們討論的商標平行進口中的情況。在此重點需要考量的是該商標在進口國原有的知名度，即消費者是否會因為此商標便購買平行進口商品。如果該商標的知名度本就不高，消費者對該商標沒有一定的認知，也就不會產(chǎn)生誤認。

緊接著需要判斷該行為為第6條的哪一條款具體約束。2017年《反不正當競爭法》刪除了原反不正當競爭法第5條中的第1款“(一)假冒他人注冊商標”這一內(nèi)容。因此，在現(xiàn)行《反不正當競爭法》第6條中，并沒有“注冊商標”的表述。在涉外定牌加工可被第6條規(guī)制時，具體應由哪一款規(guī)制？是根據(jù)第1款中的“等”字，將貼附的與注冊商標相同或相似的商標解釋為與商品名稱、包裝、裝潢相并列的相同或近似的標識從而被第1款規(guī)制，還是被兜底條款第4款“其他混淆行為”所規(guī)制？現(xiàn)行《反不正當競爭法》在第6條的第1款和第4款中同時使用兜底規(guī)定的方法被部分學者所質(zhì)疑。至于其合理性筆者不作分析，只是根據(jù)現(xiàn)行法的實際情況對涉外定牌加工應為哪一款規(guī)制作出判斷。

在判斷時筆者堅持就近原則。商標平行進口造成混淆的原因多是在產(chǎn)品包裝上貼附的相同商標，這與第1款中的商品名稱、包裝、裝潢非常接近，用第1款中的“等”字涵括商標符合其立法原意。在第1款可以評價商標平行進口的情形下，不宜用第4款的兜底條款進行評價，因為兜底條款的使命應為前幾款均不能評價相關混淆行為時謙抑地發(fā)揮效用。

綜上筆者認為，從違法方面應盡量以法律規(guī)定的具體不正當競爭行為類型對商標平行進口進行認定。通常情況下商標平行進口主要違反的是該法中第6條的第1款，但對于具體案件的法律適用必須具體分析，恰當適用誠實信用條款和企業(yè)名稱等條款。在GUCCI等案中，對商標平行進口本身進行不正當競爭認定可能性的忽視是錯誤的，雖然適用誠實信用條款和企業(yè)名稱等條款具有一定合理性，但是原告可在原有理由中增加對于特定商標平行進口本身具有不正當競爭性的主張。

3. 效果方面

現(xiàn)行《反不正當競爭法》的第2條第2款描述了不正當競爭行為可能產(chǎn)生的后果。該規(guī)定應作為不正當競爭認定效果方面的考量依據(jù)(10)根據(jù)該款規(guī)定，不正當競爭行為需有損害其他經(jīng)營者、消費者合法權益，擾亂市場競爭秩序的可能性。。

商標平行進口之不正當競爭認定的重要一環(huán)就是效果方面。在經(jīng)濟全球化的背景下，應當盡量鼓勵跨國貿(mào)易，促進國家間的經(jīng)濟交流，因此對于并不存在危害或者危害并不大的國際貿(mào)易行為不應施以不合理的限制。對于商標平行進口的不正當競爭行為認定，通常要考量平行進口商憑借價格的優(yōu)勢利用商標的價值在進口國獲得更好的銷量、提升收益的主觀惡意以及相關商標平行進口行為將要或已經(jīng)造成的對商標權人和進口國商標被許可使用人權益的客觀侵害。此外，應當重視相關行為對消費者權益侵害程度的考量，這一點在美國等國家的判例中得到了印證。

然以GUCCI案為代表的案例中，司法機關僅以商標平行進口中被告對企業(yè)名稱的使用會使消費者造成混淆便認定該行為為不正當競爭行為的做法有待商榷。一方面，不正當競爭的認定不應僅判斷是否滿足具體不正當競爭行為類型中的效果要件，還要考量第2條的效果要件及其他效果；另一方面，消費者混淆的原因到底為商標還是營業(yè)招牌也需慎重考量，這涉及到具體適用何條款規(guī)制相關行為的問題(11)當時有效的《中華人民共和國反不正當競爭法》第5條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品等不正當手段從事市場交易，損害競爭對手?！?。

(二) 商標平行進口不正當競爭認定的建議

商標平行進口現(xiàn)象在我國較為普遍，對于其不正當競爭的認定會極大地影響該產(chǎn)業(yè)的發(fā)展及我國的整個商品市場。在法律尤其是《反不正當競爭法》沒有對商標平行進口進行明確規(guī)定的背景下，司法機關對商標平行進口不正當競爭如何認定顯得極其重要。就此，筆者提出以下建議：

第一，獨立認定。司法機關應厘清反不正當競爭法和商標法之間的關系，避免將反不正當競爭法作為商標法的兜底保護法，不因依據(jù)商標法對商標平行進口是否構成商標侵權行為的認定結果影響不正當競爭的認定。

第二，審慎認定。違法方面和結果方面的認定存在一定難度，要將視線于具體案件與法律條文之間反復穿梭，在考慮是否造成混淆以及是否有結果性要素時慎重把握認定標準：混淆的認定要以一般消費者為標準，并且重視商標的影響力等因素。考慮結果性要素時雖不應以實際產(chǎn)生的損害為依據(jù)，但卻要慎重考量具體商標平行進口行為對消費者、競爭秩序、商標權人、進口國商標權被許可使用人的影響程度，避免過分限制相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

第三，綜合認定。應以主體方面、違法方面和效果方面為三大標準認定不正當競爭。對于商標平行進口不正當競爭的認定不應缺失其中的任何一環(huán)，否則都會使不正當行為的認定違反《反不正當競爭法》的規(guī)定。

五、結 論

商標平行進口這一現(xiàn)象存在有其合理性，但不可因為經(jīng)濟全球化的國際背景及我國的對外政策便放棄對其應有的依法規(guī)制。商標法和反不正當競爭法是獨立的兩大規(guī)制手段，在適用上并無先后、優(yōu)劣之分。對于商標平行進口不正當競爭的認定，應嚴格遵守反不正當競爭法的規(guī)定，從主體方面、違法方面、效果方面審慎、綜合地分析。

主體方面，堅持以不正當競爭行為的實施者為經(jīng)營者。違法方面，堅持從《反不正當競爭法》的第2條出發(fā)，在相關行為第2條所描述的行為類型基礎上，進一步判斷該行為是否會產(chǎn)生第6條第1款中所描述的混淆后果，并以就近原則為核心，將具體行為指向至該條中列舉的具體不正當競爭行為。效果方面，要綜合考量《反不正當競爭法》第2條和第6條中規(guī)定的效果要件。

沒有完全的自由，只有受到約束的自由。恰當?shù)丶s束商標平行進口，對于各大主體、競爭秩序和我國經(jīng)濟的長足發(fā)展都具有積極作用。