汪 典

一、問題的提出

事后搶劫問題一直是刑法學研究的重點問題。盜竊犯甲實施了盜竊行為之后，事先沒有與甲通謀的乙意識到甲的盜竊事實后，故意與甲一起對被害人丙實施了暴力、脅迫行為，這是一起典型的事后搶劫。關于乙的罪責認定，在刑法學界一直存在爭議。在日本，事后搶劫問題的處理路徑有二，一種是以共犯與身份的理論加以論證，另一種是從承繼的共犯角度予以解決。若要試圖從承繼的共犯角度解釋上述案例中后行為人乙的定罪問題，就首先要厘清承繼共犯的概念和邏輯基礎，從而對其成立范圍進行限定，方能用于解決具體的事后搶劫問題。

所謂承繼的共犯，是指在先行為人部分實現了構成要件該當事實之后，后行為人認識到該事實，僅參與其后的構成要件該當行為的，應在什么限度內追究后行為人之共犯罪責的問題[1]。關于承繼的共犯，向來有肯定說、否定說和中間說三種看法。否定說從因果關系和因果共犯論的角度出發(fā)，對承繼的共犯理論進行了猛烈的抨擊，但是其本身也存在著不能對后行為人進行處罰等問題，因此，要肯定承繼的共犯或者在一定范圍內肯定承繼的共犯，就必須證明先行為人的行為及其所造成的結果與后行為人之間的因果關系。

二、否定承繼共犯理論難以處理實踐問題

否定說基于因果共犯論的立場，主張就共犯而言，也以與所有構成要件該當事實之間存在因果性為必要，后行為人僅對介入之后的共同行為承擔共同正犯的責任。為此，應該對后行為人施加了因果性影響的行為、結果進行獨立評價，在該行為、結果該當于一定構成要件的限度之內，成立共犯[2]。否定說從因果關系和因果共犯論的角度出發(fā)，對承繼的共犯理論進行了猛烈的抨擊。

否定說的最大問題在于，在不使用承繼的共犯這一概念的情況下，難以對后行為人作出合適的處罰。在詐騙罪中，如果按否定說的觀點，似乎很難認定單純負責收受財物的“收受者”是詐騙罪的共犯[3]，而此種行為又并無單獨的罪名規(guī)制，因而無法對其定罪處罰。對此種批判，持否定說的學者認為，要么以后行為人通過面對被害人之時的言行而維持、強化了被害人的錯誤為理由，認定屬于“舉動詐騙”(通過舉動實施的詐騙行為)；要么通過認定明知被害人陷入錯誤卻利用這種錯誤的行為人存在作為義務，而有可能肯定存在不作為的欺騙行為[4]。的確，對直接面對被害人的“收受者”而言，很多時候能認定其存在通過舉動或者通過不作為實施了欺騙行為，至少是加深或者保持了被害人的錯誤觀念。但是，對于那些未直接面對被害人，而是讓被害人將財物放在個人信箱后再收受財物的“收受者”而言，想必不可能按照這種邏輯而認定存在其新的欺騙行為。

既然否定承繼的共犯難以解決實踐中存在的客觀問題，那么肯定承繼的共犯理論或者在一定限度內肯定承繼的共犯理論，就是極為必要的，但是，由于否定承繼共犯的觀點占據了因果共犯論的高地，從承繼的共犯前后行為的因果性問題上對該理論展開抨擊，因此，要肯定承繼的共犯，就要解決其前后行為因果性的問題。

三、承繼的共犯因果性的緩和

(一)緩和的辦法和理論依據

綜合學界觀點來看，肯定承繼共犯的觀點有利于案件事實的解決和責任的分配，但在因果共犯論問題上卻難以作出強有力的說明；否定承繼共犯的觀點雖然占據了因果共犯論的高地，但在解決具體案件上卻有硬傷。橋爪隆教授認為，采取“緩和共犯因果性的內容，不要求后行為人與所有該當構成要件的事實之間均存在因果關系，而只要與構成要件結果的引起之間存在因果關系即可”[5]的做法，可以在堅持因果共犯論的基礎上彌補處罰存在的漏洞。筆者認為，這樣的處理方式是極為精妙的。在這一設想的基礎上，可以較好地解決承繼的共犯因果性的問題，肯定承繼共犯在一定范圍內成立。

(二)“結果”的認定——構成要件內的所有法益侵害結果

接下來的問題是，有必要明確構成要件中能夠作為“結果”評價的事實的范圍。也就是說，要針對不同的犯罪充分明確其所保護的法益內容，才能認定是否成立承繼的共犯。就搶劫罪而言，其保護法益除財產權之外，還應當包括人身權利的侵犯。因此，要成立搶劫罪的承繼共犯，就要求與所有法益侵害結果之間具有因果性。也就是說，在先行為人已經使用暴力致使被害人昏迷、不能反抗的情況下，后行為人介入單純取財的，由于僅在侵犯財產權的限度內具有因果性，因此，就不能以搶劫罪的(承繼的)共同正犯來處罰，而只能承擔盜竊罪的刑事責任。

對詐騙罪、敲詐勒索罪而言，其構成要件結果不是使被害人陷入錯誤認識或者憂懼心理，而是使被害人基于這種錯誤認識或憂懼心理現實處分財物，這也正是該罪的法益侵害性所在，因此，即使后行為人沒有參與恐嚇、威脅、欺騙被害人，而僅是參與接受財物的，對于被害人處分財物這一構成要件結果的實現同樣提供了因果性，因而應當成立詐騙罪或敲詐勒索罪的共同正犯。

(三)緩和因果性前提下認定承繼的共犯的范圍

1.單行為犯中絕不能成立承繼的共犯

單行為犯是相對復行為犯而言的，通常指僅實施單一行為就可以完成犯罪的犯罪類型，如殺人罪、傷害罪等。筆者認為，在單行為犯問題上是難以認定成立承繼的共犯的。有部分持肯定說的學者認為，在能夠查明是先行為人的暴力造成被害人死亡的場合，只要是基于“合意”，先行為與后行為便“捆綁”成一個行為整體，而與此行為整體所對應的死亡結果便是每個參與者的所求，故讓后行為人承擔故意殺人既遂的共同正犯的責任并無不當。對于不能查明是先行為還是介入后的后行為致人死亡的場合，既然無法查明，則說明造成致命傷或傷害結果的可能性在后行為介入前和介入后都存在，既然都有這種可能性，同樣可以要求后行為人承擔既遂的責任，因此，單行為犯中也可以成立承繼共犯[6]。筆者認為，該觀點實際上徹底背棄了因果共犯論。在能夠查明是先行為致死的場合，該死亡結果就應當歸屬于先行為人的暴力行為，而不能歸屬于與其沒有因果關系的后行為人。否則就會造成這樣一種不可思議的情況：死亡結果在前，而行為人的行為在后。顯然，這種情形下要求行為人對在先發(fā)生的死亡結果負責是不適當的。對于后行為人，由于不能肯定其行為與結果之間的因果關系，因此根據存疑有利的原則，不能要求其承擔致人死亡的結果。

2.承繼的共犯只能在復行為犯的范圍內成立

復行為犯是指諸如搶劫罪和詐騙罪等構成要件行為屬復雜構造的犯罪。在復行為犯中，要按侵害單一法益的復行為犯和侵害復雜法益的復行為犯分別加以討論，詐騙罪和搶劫罪就是兩個不同的例子。在詐騙罪中，雖然其行為構造包含了“使他人陷入錯誤認識—他人基于錯誤認識處分財物”的“兩步走”，但是其僅侵犯了財產權這一單一法益，因此，后行為人單純介入取財行為的，由于同樣對財產權的損害這一結果提供了原因力或影響力，因而應當肯定成立承繼的共犯。但是，在搶劫罪中，由于其“壓制反抗”的行為侵犯的是被害人的人身權利、“強取財物”的行為侵犯的是被害人的財產權利，因此，后行為人單純介入取財行為的，由于只是引起了財產權利的法益侵害結果，沒有對被害人人身權利的損害提供因果作用力，因而不能要求后行為人對先行為人的暴力行為及其法益侵害結果承擔責任，不能成立承繼的共犯，后行為人則僅承擔盜竊罪的刑事責任。

四、緩和因果性的承繼共同正犯在事后搶劫問題的應用

(一)承繼共犯否定論者對事后搶劫問題的處理

事后搶劫問題一直是我國乃至世界刑法學研究中的重點問題之一。為此，假定存在如下情形。甲到丙家實施盜竊，甲完成盜竊出門時剛巧丙下班回家，甲攜帶財物倉皇逃走，丙奮起直追。這時碰巧甲的朋友乙路過，于是甲邊跑邊吆喝乙“給我放倒他”。乙果然三下五除二就把丙打趴下(只是輕微傷)，甲得以順利逃走。對于此案，否定論者將其與普通搶劫罪中后行為人單純取財的行為進行對比，認為二者僅僅是侵害人身法益和侵害財產法益的順序有所不同，本質上都只是參與了搶劫過程中的部分行為，侵害了搶劫罪所保護的部分法益，都只與部分搶劫事實具有因果性，因而都只在參與后的階段成立共犯，而不應就整體成立共犯?；诖?，否定論者提出，即使不將后行為人作為事后搶劫的共犯處理，對其以窩藏罪予以處罰也完全可以做到罪刑相適應，造成傷害或者死亡結果的，構成與故意傷害罪或者殺人罪的想象競合。

(二)在事后搶劫中肯定成立承繼共犯的理由

上文假設的案例正是一種典型的事后搶劫，值得注意的是，乙的暴力行為僅造成了被害人輕微傷的結果，因此，如果全面否定承繼的共犯，對乙的行為就不能以故意傷害罪論處，則只能認為乙無罪。在一些國外刑法中規(guī)定有暴行罪，對乙的行為可以以暴行罪論處，因而在這些國家，承繼共犯否定論的結論也能為人接受。但是，有學者提出，在我國沒有規(guī)定暴行罪的情況下，對乙作無罪處理是不合理的。顯然，在這種情況下，只有肯定承繼的共同犯罪，才能視具體情況肯定后行為人成立承繼的共犯或者承繼的幫助犯。

在事后搶劫的問題上肯定承繼的共犯，有以下兩個方面的問題：第一，如何將這里乙的行為解釋成與盜竊行為具有因果性；第二，我國刑法對造成輕微傷的結果不作評價，在事后搶劫問題上的處理結論反而比要對造成輕微傷的結果進行處罰的國外刑法的處理結論要重。換言之，肯定說導致的局面是，原本對乙的行為要按輕罪處理，但由于我國刑法沒有輕罪，導致對乙的處罰更重[7]。這一質疑將在下文予以回答。

(三)緩和共犯性的承繼共同正犯理論在事后搶劫問題的結論

首先，針對事后搶劫所侵害的法益，應當做以下理解：第一，前行為即盜竊、搶奪、詐騙行為，客觀上只侵犯了被害人的財產權益；第二，后行為即暴力或者暴力相威脅的行為，形式上看，只侵犯被害人的人身權益或給人身權益帶來威脅；第三，不能認為當盜竊等行為著手時，搶劫罪就已經著手，只能認為開始以暴力相威脅才屬于搶劫罪的著手。按以上三個理解，就會出現這樣一種問題：當以暴力或暴力相威脅時才屬于搶劫罪的著手。也就是說，該搶劫罪的實行行為只有這一個，即損害人身權利的行為。但是，僅損害人身權利是不可能構成搶劫罪的，也就是說，搶劫罪必須要有對財產權益的損害。那么，如何將這里的單純暴力行為解釋為同時侵害了財產權益？

在筆者看來，只有做如下理解：首先，在事后搶劫即我們通常所說的“轉化性搶劫”的場合，雖然行為人已經盜竊得手，但其被物主發(fā)現后的倉皇逃走行為可以視為盜竊犯罪事實的一種延長。而在延長中，對被害人的暴力便直接起到“鞏固”或“強化”其延長的盜竊行為的作用，并最終使得先前的盜竊事件“升格”，即“轉化”為搶劫。如果這樣看問題，則行為人的暴力行為直接對正在進行或正在延長的盜竊產生了因果關系并最終令其發(fā)生“性變”。因此，才能將客觀上只實施了暴力毆打的實行行為，解釋為既侵害了人身權利，也侵害了財產權利，才可以構成搶劫罪。

將這一理解推及承繼的共犯的場合，也就是乙明知甲行為的性質，仍然幫助其實施暴力行為的場合，乙的介入行為就因此與最終的法益侵害結果之間具有了因果關系。這里的法益侵害結果，不僅包括人身法益，還包括財產法益，而不是如否定論者所言只侵害了部分法益。正是因為此后行為，才使得先前的盜竊、詐騙、搶奪犯罪的“果實”得到切實有效的“保護”，因此，從法益侵害的角度也應當肯定這一情況下承繼的共犯的成立。

關于上述對肯定承繼共犯說的批評，筆者認為：首先，盜竊行為的法益侵害結果是導致行為人財產權的喪失，而客觀上，乙的行為確實給被害人追回財物制造了困難和危險，因此，乙雖然沒有實施盜竊的實行行為，但是與盜竊的法益侵害結果具有因果性，因而一定意義上可以肯定其因果關系；其次，乙的行為并不是單純的暴力，而是同時具有使甲的盜竊行為成為事后搶劫的實行行為的機能，不能認為甲開始實施盜竊行為時，其事后搶劫的行為就已經著手，而應當認為在開始實施暴力時才算著手，因此，乙的行為不是單純的暴力行為，而是同時起到了使甲的盜竊行為成為事后搶劫的實行行為的作用，乙應當承擔事后搶劫的責任。此外，就事后搶劫的整體犯罪而言，如果乙僅起到了次要作用，那么按照我國的共犯理論，完全可以將乙作為搶劫罪的從犯論處，對其從輕、減輕或者免除處罰，同樣可以實現罪刑相適應。