鄧達奇

一、案例的引入：科技、倫理、法律的“交鋒戰(zhàn)”

2018 年11 月，南方科技大學“基因編程嬰兒”事件給“危機四起”的現(xiàn)代科技風險領域添了一枚“重彈”，打破科技倫理圈以往的平靜并引發(fā)眾人對科技倫理與法律的關注和熱議。討論的核心問題是：這是否為一項具有歷史意義的基因技術突破，還是一項極具倫理與法律風險的實驗。隨后，南方科技大學生物系全體教授發(fā)表了關于“基因編輯嬰兒”事件的聯(lián)合聲明，對此事件作了明確定性：“在法有禁止、倫理逾矩、安全性未經(jīng)充分檢驗的情況下，貿然開展人類胚胎基因編輯的臨床應用，嚴重違背了學術規(guī)范和倫理道德，我們對此表示堅決反對和強烈譴責?！盵1]事實上，正如中國醫(yī)學科學院生命倫理學研究中心執(zhí)行主任翟曉梅所言：“整個人類社會對人類生殖細胞的基因編輯是非常謹慎的。任何一個國家的科學家都沒有權力輕易改變人類的基因庫。一旦改變，風險是什么，我們現(xiàn)在不可預料?！盵2]因此，無論對人類自身繁衍進化的倫理道德抑或對我國現(xiàn)有的衛(wèi)生行政管理法治都構成嚴峻挑戰(zhàn)，“使得人類處于倫理規(guī)制缺失、法律法規(guī)不健全的巨大不確定性和風險之中”[3]（P120）?？梢?，所謂的“科技創(chuàng)新”很可能突破目前的倫理界限與法律邊界，科技、倫理與法律在此交鋒形成了交錯關系，如何按照倫理“善”與法律“美”的規(guī)律來建造和引領科技產(chǎn)品的研發(fā)與應用是一項緊迫的時代課題。

無獨有偶，在時間年輪的縱貫線上進一步回溯，2014 年全國十大民商事案件之一的“5·15 冷凍胚胎繼承糾紛案”（也稱“宜興胚胎案”），再次上演科技、倫理與法律間的“交鋒戰(zhàn)”，并成為“法哲學家們重新審視‘法律與倫理道德的關系’命題提供了形而下的視角——科技視角”[4]（P133）。本案基本事實是：南京市一對遇車禍雙亡的夫婦生前沒有生育，但曾做過試管嬰兒留下了4 枚冷凍胚胎，這成了該夫婦父母心中延續(xù)“香火”的唯一希望，因此兩對“失獨老人”都十分急迫地想拿到冷凍胚胎；在糾紛無法調解的情況下，男方父母把親家告上了法庭，并追加拒絕交出胚胎的醫(yī)院為第三人。一審判決認為：冷凍胚胎不屬于遺產(chǎn)范疇，對于原告提出的應由其監(jiān)管處置冷凍胚胎的訴求，不予支持；二審進行改判，最終法院支持雙方老人共同處置4 枚冷凍胚胎[5]。

對現(xiàn)代科技產(chǎn)物——“冷凍胚胎”的法律屬性認定成為解開本案其是否可以作為遺產(chǎn)而允許“失獨老人”繼承這個問題的金鑰匙。從法律視角而言，我國《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生殖技術規(guī)范》對“冷凍胚胎”的法律屬性未予界定，它既不屬于自然人也不屬于市場等價物品。但在《人類輔助生殖技術管理辦法》中第3 條明確規(guī)定：“類輔助生殖技術的應用應當在醫(yī)療機構中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎?！边@就從根本上否定了“冷凍胚胎”的財產(chǎn)屬性，更何談作為財產(chǎn)的繼承，據(jù)此一審判決拒絕了老人的繼承請求。然而在“道德”“情感”等倫理層面，“冷凍胚胎”卻成為“失獨老人”心中唯一的寄與延續(xù)“香火”的希望，那么法律是“固步自封”還是順應科技發(fā)展與社會需求，對新興技術運用的法律空白進行“法官造法”式的填補以肯定其正面價值呢？顯然二審法院更為樂觀、主動，表達了尊崇“順天理，存人倫，敬法律”的立場，認為“道德”“情感”等倫理因素是公民的基本權利構成部分，“失獨老人”在不違反法律、公序良俗和他人利益的前提下，可以獲得4 枚受精胚胎的監(jiān)管權和處置權[6]?？芍^“庶民的勝利”。然而現(xiàn)代法治成文判決對社會的價值引領功能愈發(fā)突出，因此這一依據(jù)“倫理”而突破現(xiàn)有法律框架的判決不可避免引發(fā)了更深層次的法哲學思辨：“科技能否成為倫理道德的阻卻事由？倫理道德能否成為科技的阻卻事由？科技與倫理道德能否影響司法（法律）？”[4]（P134-135）一連串的發(fā)問正凸顯著科技發(fā)展中法律與倫理的雙重變奏關系。

而進一步查看雙重變奏關系的具體表現(xiàn)，還有兩例經(jīng)典道德困境案也可一并探討。第一，連體嬰兒抉擇案[7]（P9）。講述了一對兩歲左右的連體姐妹經(jīng)醫(yī)生查驗，如果不作分離手術兩者都將死去，但分離手術的代價是犧牲妹妹；而因子女的父母是天主教信奉者，秉承著生命一律平等理念絕不允許犧牲一個生命而挽救另一個生命，因此，分離手術并不符合宗教原則和父母心中的道義。然而醫(yī)生基于職業(yè)立場與專家意見，堅持通過分離手術來拯救姐姐的生命，于是必須在醫(yī)生專業(yè)（科技）意見與宗教倫理沖突中作出抉擇。而從法律視角而言，國家立法必須承擔起抉擇任務而聽從專業(yè)意見，體現(xiàn)國家對生命保護的基本義務。因此本案中法律成為科技與倫理困境的調節(jié)器。第二個案例則是“電車難題（The Trolley Problem）”。倫理學家臆造了一個“司法公正與道德評判”思維困境：“假設一輛有軌電車飛速駛來，即將撞上前方軌道上的5 個檢修工人，并且他們已來不及逃跑，但備用軌道上卻有1個人。在這種情況下，岔道工是否可以通過犧牲這一個人的生命而拯救另外五個人。[8]（P5-15）”同樣涉及到生命取舍上的選擇難題。作為科學專業(yè)知識所指引的職業(yè)行為（扳道）被限定在兩者之間（犧牲1人或5 人），而在憲法人格尊嚴層面生命價值不可計量，一律平等，那么法律再次成為關鍵的“權重因子”，是職業(yè)行動（犧牲1 人或5 人）正當與否的權威理由。

科技需要什么樣的倫理、法律如何迎接科技與倫理的雙重挑戰(zhàn)、倫理與法律如何“演奏”出有利于公共利益增長的科技，三者間交錯關系并非一言兩語。依據(jù)懷疑主義方法論中“事實”與“價值”的二元劃分思想，對事件或案例的“客觀描述”是一種實然，屬于“事實”范疇，根據(jù)客觀現(xiàn)象而作出的“主觀判斷”則是“價值”范疇。依此，本文的第二部分依據(jù)前述的事件與案例以一種實然的視角展示雙重變奏的邏輯關系；第三部分按照“美”與“善”的理念，提出應然的變奏建構：科技發(fā)展中的倫理之“善”與“軟法”之治，探索現(xiàn)代科技發(fā)展的應然維度。

二、實然的邏輯結構：雙重變奏的場域與邏輯關系圖譜

1.科技、倫理、道德的定義與場域

科技發(fā)展中倫理與法律之間的變奏既存在“角色替換”的可能，又可變成相輔相成的關系，而能演繹出如此多樣的“畫面”除了社會事實的變幻外，一個基礎性的原因是三種概念在特定的場域內有著各異的定義涵攝和屬性射程。

首先，在嚴格詞義辨析上科技是科學和技術合成?！翱茖W以系統(tǒng)地認識、理解和解釋客觀世界及人類自身為任務，屬于認知領域；而技術以對自然物作直接的干預、控制、改造為使命，屬于實踐領域?！盵9]（P483）但是從第一次工業(yè)革命以來，科學與技術的兩者日益融合，一項技術的突破運用往往是基于科學的自我突破發(fā)現(xiàn)與引導，而科學發(fā)現(xiàn)也必須建基于現(xiàn)有技術可能支撐的范圍內，“走完各種錯綜復雜的道路并作出各種艱苦的奮斗努力而后取得的代價”[10]（P20）。因此科學技術不再純粹，在第三次科技革命后被統(tǒng)稱為“現(xiàn)代科技”。而由于科技是對客觀世界的解釋與改造，它的一個顯著特性即“客觀性”，意味著它獨立于一般的價值取向而按照技術自身的邏輯與發(fā)展規(guī)律去改造世界，“通過科研活動所獲得的知識，只有‘真’‘假’之分，而沒有‘善’‘惡’之分；如果一項科研成果是經(jīng)得起實驗驗證并且符合廣泛的人類經(jīng)驗的，那么這一科研成果就是‘真’的”[11]（P128）。這被稱為“技術中立”原則。

然而技術能否中立？否定觀點從不缺乏：技術并非獨立于人的精神世界，甚至在法蘭克福學派的代表學者哈貝馬斯看來，技術和科學都是意識形態(tài)[12]（P38-83）。技術的目的必然為人的理性活動而服務，它不可能脫離社會而單獨存在，都是人的精神活動的產(chǎn)物?？萍贾辛⒄叩膽B(tài)度是“凡是能夠說的事情，都能夠說清楚，而凡是不能說清楚的事情，就應該沉默”[13]（P20）。但正是由于這種沉默（即目前的科學技術無法明確轉基因食品是否對人體有害）致使國家、地區(qū)立法上出現(xiàn)涇渭分明的兩個對立原則：“嚴格原則”與“寬松原則”，分別是目前美國和歐盟對轉基因問題所奉行的基本原則[14]（P125），由此“技術不再中立”，徹底被具體國別與地區(qū)的政府意志所取代。例如，快播播放器利用P2P 技術確實給互聯(lián)網(wǎng)用戶的多功能視頻搜索帶來便利，但也出現(xiàn)了嚴厲的惡果：大量的淫穢視頻通過這一軟件獲得鏈接路徑在國內大肆傳播，檢察機關以傳播淫穢物品牟利罪對軟件的管理者依法提起公訴。可見技術產(chǎn)品必然會產(chǎn)生效用，效用狀態(tài)取決于技術使用者用技術所追求的利益、目標和價值，技術的社會效果必然會實質性地影響技術功能[12]（P88）?？觳サ拿\最終取決于它的社會效果，快播公司CEO 王欣在庭審中所提出的“技術無罪”辯護只是一種理想。因此科技必然具有社會屬性，這是其與倫理和法律關聯(lián)的前提。

其次，倫理在《辭?！分幸庵浮叭藗愔怼?，《禮記·樂記》：“凡音者，生于人心者也；樂者，通倫理者也”；“為人之理”，是處理人們相互關系應當遵循的基本道理和準則。作為社會發(fā)展中維護秩序的一種重要工具，從西周時期的“禮不下庶人”到漢初的“德主刑輔”再到新時代中國特色社會主義的“社會主義核心價值觀”入憲，倫理具有相當大的延續(xù)性，也驗證了倫理是人類社會發(fā)展中重要的秩序調節(jié)手段。有學者以東西文化差異視角切入，認為“當代‘倫理’概念蘊含著西方文化的理性、科學、公共意志等屬性，‘道德’概念蘊含著更多的東方文化的情性、人文、個人修養(yǎng)等色彩”[15]（P21），進一步印證了相較之倫理的客觀性與道德的主觀性這一結論。因此在本文中不過分關注兩者的區(qū)別，在一定程度上可以替換和互用。而正是由于倫理的規(guī)則屬性使得它與法律的淵源頗深，在20 世紀西方法理學圍繞倫理道德與法律開展的三大論戰(zhàn)[16]即可見一斑，“惡法亦法”與“惡法非法”之間的討論至今都未出現(xiàn)一尊者，因此兩者的密切關系非一詞一語所能表達，留給下文網(wǎng)絡圖中具體展開。

最后，法律則是社會治理中秩序維護的最重要手段，亦稱“法治”。但法律只作用于人的行為，“只有那種對某種作為或不作為具有普遍約束力的命令，才是法律”[17]（P15）。馬克思也同樣認為：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領域，因為行為就是我為之要求生存權利、要求實現(xiàn)權利的唯一東西，而且因此我才受到現(xiàn)行法的支配?！盵18]（P16-17）這成為法律與倫理道德調整范圍的重要分界線。

既然法律是人行為的重要規(guī)范準則，為確保法律具有秩序維護功能與正確實施價值它衍化出了一個重要原則：即法的安定性原則，要求整個法律規(guī)范體系保持自身的穩(wěn)定性而能夠被人們最大程度地遵守，當人類社會生活共同體的倫理秩序蛻變?yōu)橛煞伤鶚嬛姆ㄖ沃刃驎r，人類對于守法和秩序安定的需求便轉化為對法安定性要求本身，而法治思想中法安定性的內涵也從主張“通過法律所達到的安定”轉向要求作為秩序構成要素的法本身的安定[19]（P108）。法本身的安定性決定了法律不能“朝令夕改”，必須具備保守品格，因此對新事物它力求在保持現(xiàn)狀的基礎上有步驟、有節(jié)制地改造、修正和發(fā)展。而這就必然會與以創(chuàng)新為命脈的科技形成內生性緊張關系，甚至會形成短暫性的規(guī)制缺位，于是將超出特定時間段內人類知識水平和認知能力之外的不確定性風險拋給了人民，人民只能以樸素的倫理觀與道德的正義感而應對之，形成了一種傳統(tǒng)法律涵攝不足時科技風險的規(guī)制轉向“民主化”的現(xiàn)象，而本質又回到了那個古老的政治和倫理問題：“我們希望如何生活？”[20]（P46-47）

2.雙重變奏的邏輯關系網(wǎng)絡圖譜

以上對三者間各自的定義涵攝和屬性射程進行了闡釋，在整個社會場域內科技基于社會功能作用于“我們的生活”必然放棄“價值中立”，而與倫理、法律掛鉤；倫理天然的規(guī)則屬性使得它與法律淵源頗深，并遵循行為“善”這類獨特的調整規(guī)則；而法律以三要素結構為基準予人們的行為以指引，但囿于其保守品格也一定程度抑制著科技等新事物的發(fā)展。因此首先必須明確的是：科技與倫理間的關系相對于法律（第三者）而言又具有優(yōu)先性。法律保守品格使其天然地滯后于新事物的發(fā)展，在一項新科技面前往往出現(xiàn)立法空白，但是倫理道德是人的基本感情判斷，任何時候都不會缺位，因此兩者最先形成交鋒，也即當傳統(tǒng)法律涵攝不足時，風險規(guī)制的“民主化”傾向。這是三者在同一社會場域內的基本屬性與立場，那么三者在某一特定社會事物發(fā)展中又會形成怎么樣的互動與邏輯關系呢？

回到本文寫作的起點，在“基因編程嬰兒”事件中首當其沖的是科技對人類倫理的沖擊，人類自身繁衍進化的倫理面臨巨大風險；而在“連體嬰兒”案與“電車難題”中科學專業(yè)規(guī)則所指引下的職業(yè)行為都會選擇犧牲一人拯救數(shù)人方案，但這卻與生命等價、人格平等的（天主教教義）道德價值觀不符；反而在宜興胚胎案中科技的結晶——“冷凍胚胎”卻成為了“失獨老人”“道德”“情感”等倫理因素存在的基礎，科技和倫理被捆綁在一起。那么作為社會秩序的首要準則、社會正義的最后屏障——法律又是如何介入科技與倫理之間的“糾葛”呢？“基因編程嬰兒”事件中法律與倫理立場一致，禁止此類對人類繁衍帶來巨大風險的科學實驗，事實上這也是法律空白時道德倫理率先指引的結果。相反，在“連體嬰兒”案與“電車難題”中法律卻肯定職業(yè)行為的合法正當性，國家有義務把生命作為最高價值去盡可能地拯救更多的生命。而在宜興胚胎案中現(xiàn)有的法律框架似乎不足以支撐繼承行為的合法性，面對“科技+倫理”的雙重施壓，法律進行自我反思與重構，順應了新科技的發(fā)展與倫理要求，承認胚胎繼承行為的合法性。

將三類案例中三者互動關系可用圖1 進行描述：

從圖1 中可知，科技、法律與倫理間的關系一直在流變，并形成了三種互動式類型。倫理是人類情感中最為持久、最為基本、最為穩(wěn)定的那部分，“人們對某一事物的評判會有分歧，但人與人大致相同的基本需要決定了在歧異的倫理觀念中，有一個內容一致、持續(xù)穩(wěn)定的關于是非善惡的看法?！盵21]（P4）因此倫理具有相對的恒定性。又鑒于科技與倫理的三者互動式關系中具有優(yōu)先性，因此如果將科技、道德與法律看成三個變量，則倫理可作為常量存在，并成為優(yōu)先評判科技的“善”的“惡”指標。于是可以將圖1 進一步分化，暫時剔除法律這一變量，形成了科技倫理評判圖2。

依據(jù)圖2 中的倫理評判科技被予以了類型化，而這一類型化正為法律的重新介入奠定了重要的“背景基礎”。有學者將法律對科技的態(tài)度總結為三類模式：管制模式、回應模式、重構模式[22]（P85-97），實際上正是以此“背景基礎”為邏輯展開的。

管制模式體現(xiàn)了科技與法律之間的對抗關系。法律本質是國家意志的體現(xiàn)，它必須為一國全體人民謀福祉。現(xiàn)代社會科技的非理性擴張導致國民生活進入了高風險時代，促使國家進入風險規(guī)制時代，加強了對科技非理性擴張的法律規(guī)制。南方科技大學的“基因編程嬰兒”事件正是國家規(guī)制的缺失的表現(xiàn)，因此對于會引發(fā)巨大社會風險的科技領域有必要采取管制模式。如目前我國對人工代孕、原子能、克隆技術等都普遍采取了專業(yè)性的管制模式?；貞Ｊ郊词峭ㄟ^法律機制自身的調整來順應科技進步與社會需求。如對交通運輸部發(fā)布《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》對網(wǎng)絡約車地位的合法化[23]，還包括支付寶、余額寶等一些類金融工具，都是通過回應模式來安置風險科技的“軀體”。在圖2 中“連體嬰兒”案與“電車難題”通過法律賦予職業(yè)行為的正當性，消除了倫理道德疑慮，正是法律對科技的回應。相比之下，重構模式則涉及到法律、科技、倫理三者的融合與重組，也即“技術的工具價值和社會價值被納入到法律的價值世界之中，法律自身也針對技術價值而做出價值調整，進而產(chǎn)生法律規(guī)范的改變。因此，重構模式不同于回應模式，因為其本質上是法律針對技術價值的不同維度而產(chǎn)生自身價值的整合”[22]（P94）。在宜興“冷凍胚胎”案中現(xiàn)有的法律依據(jù)無法支撐起胚胎繼承的合法性地位，但借助倫理的力量，科技與法律間的邏輯關系進行了辯護梯度的升級，將公平、自由、權利等人類共同的“善”納入辯論中，尋求科技與法律價值的融合以達到有利于人類福祉的最佳安排。因此，本案中“失獨老人”的勝訴展現(xiàn)的是法律與科技倫理的重構與整合過程，也是法律對自身價值的一種重構。

將“背景基礎”下的三種模式可用圖3 描述：

從圖1 到圖3 依據(jù)上述案例抽絲剝繭得到了三者的“實然關系”，演繹著科技發(fā)展中倫理與法律雙重變奏邏輯。我們可以看到科技受到倫理與法律兩種社會規(guī)范的約束，表現(xiàn)為一個“是什么”的問題。但是，“現(xiàn)代科技倫理應然邏輯是在現(xiàn)代科技實然邏輯——‘是什么’和‘能做什么’基礎上，關注其‘應是什么’和‘應做什么’”[24]（P16）。因此通過案例認清現(xiàn)代科技與倫理、法律間的實然邏輯后，需要進一步引導成為我們需要的應然邏輯，作為倫理的評判是一種追求科技的“善”，而作為法律的評判則是滿足行為的合法性，“如何”去追求科技的倫理“善”與科技的法律之“治”，正是應然變奏所要建構的目標。

三、應然的變奏建構：科技發(fā)展中的倫理之“善”與“軟法”之治

1.科技倫理之“善”

近年來科技倫理成為我國社會治理的熱名詞，2019 年3 月《政府工作報告》中明確指出“加強科研倫理和學風建設”，但科研倫理不應只是“堂前燕”，而應成為“科學研究通達向善的路標”[25]。作為倫理學一個新興的子領域，國內對其概念的界定存在一定出入，但核心內容不外乎是倫理如何引導科技，正如陳愛華教授的總結：“所謂現(xiàn)代科技倫理是從倫理學的視域透視科技發(fā)展與科技活動（包括科技發(fā)展及成果運用：科技決策、研究過程、成果評價等一系列環(huán)節(jié)）中的倫理關系及其內在秩序的倫理原則和道德規(guī)范以及倫理價值等的總和”[24]（P17）。由于倫理內涵較為模糊，需要道德與價值等主觀元素進行填充與說明，因此倫理對科技發(fā)展與科技活動的作用發(fā)生機制主要是通過道德約束、文化認知等具有生活氣息的“習慣因子”進行的，這類機制具有“潤物細無聲”的特質，它濃縮了整個時代民眾的社會主流價值觀與幸福感，追求的是事物的初心與本心，終極目標即是追求至“善”[25]?！吧啤笔钦軐W的一個永恒命題，“善是保存生命、促進生命，使可發(fā)展的生命實現(xiàn)其最高的價值”[26]（P21）。然而“善”畢竟是一般物形而上的抽象化，因此它必須被具體、特殊化規(guī)定，否則形同虛設。對于科技倫理“善”的界定，有人認為“科研成果的應用以‘公共利益’為限，能增進人們利益的應用就是應該鼓勵的，而會給人們帶來災難的應用則應該禁止”[11]（P132）。但某些情況下當公共利益與個人利益相沖突時，未必公共利益是絕對的“善”，如在政府信息公開中不得侵害個人隱私、商業(yè)秘密。也有人總結為“主體集體行動科技—倫理范式—現(xiàn)代科技倫理的原則、范疇、道德規(guī)范、道德自律與他律的現(xiàn)代科技的制度倫理機制的本身”[24]（P21）。還有人認為是科學研究中對“安全性、主體性與建設性等基本原則的堅守”[27]（P108）。其實，所謂的“善”應回歸到社會的主體——民眾中去探討，人民群眾在潛移默化的生活中所形成的普遍認同的經(jīng)驗、道德、情感能成為判斷善惡的重要標準。

在“基因編程嬰兒”事件中所涉及的科技類型顯然屬于非理性擴張下的風險科技，由于法律法規(guī)的缺失它首先觸碰到的則是倫理道德，如果允許“嬰兒”有目的性設計必然會引發(fā)倫理關系沖突，人的“自我主體性”也會隨之消解，這與民眾心中長期以來信奉的“長幼尊卑”要求不符。在第二類案例中，新興技術對于整個社會而言它的增益非常明顯，從成本收益視角看，不論是分離手術或是網(wǎng)約車、新支付工具都是“利大于弊”的，但是作為風險科技本身就可能與倫理道德存在一定的緊張關系，于是法律采取“回應型”態(tài)度進行調整與糾偏，對它的倫理道德評判也隨之弱化。然而，在此類案件中與其說是法律的“調?！辈蝗缯f是基于增進人們整體利益的價值考量，畢竟法律是道德的底線。在第三類案例中科技同樣存在不確定性與風險性，在倫理道德的強勢介入下科技倫理與法律價值間進行了辯論梯度的升級，利用法律平臺將自由、生命、遺傳、權利、倫理等多元價值融入，在個體的平等自由權利與公共領域福祉間展開對話[28]（P106）。實際上民眾的道德、情感催生了法律自身價值的重構。

既然如此，隨著而來的問題是：科技倫理之“善”是一種怎么樣的“善”？質言之，這類“善”它的價值相對于科技而言如何被特殊與具體化呢？從上述案例的探討中可以歸納出三種具體化的表現(xiàn)：第一，科技倫理劃定科技創(chuàng)新的底線與邊界。在AI 領域，真正給人類帶來的挑戰(zhàn)并非僅局限于法律性質、地位與司法裁判等策略性問題，“而是人工智能將人類工具化的可能，于是人工智能在我們眼中，始終還是工具，但我們在人工智能的‘眼’中，就變成了數(shù)據(jù)”[29]（P144）。人性善的首要含義是對作為萬物之靈的人類的自我認同，對人類命運共同體的感悟和生命德行的覺醒。人如果縱容科技無邊擴張而導致主體性的“自我消解”，則無異于人類“自取滅亡”。因此，包括人工代孕、原子能、克隆技術等現(xiàn)代科技都應以倫理為限，確保向上向善的發(fā)展方向。第二，科技倫理為社會治理提供依據(jù)。在現(xiàn)代社會治理中對科技的依賴程度呈上升趨勢，互聯(lián)網(wǎng)已基本改變了人類傳統(tǒng)生活方式，網(wǎng)絡預約出租汽車、網(wǎng)絡直播、網(wǎng)絡交易平臺甚至無人駕駛等已成為人們司空見慣的生活用具。但是，2018 年Facebook 劍橋分析數(shù)據(jù)丑聞事件敲響了人類隱私權、人格權的保護警鐘，同年3 月，美國亞利桑那州坦佩市全球首例自動駕駛汽車致人死亡事件直指現(xiàn)代科技的安全風險與監(jiān)管責任。因此，科技產(chǎn)品運用的“雙刃劍”效果要求對其效應進行量化評判。然而，對“一項科技是否應該發(fā)展首先不取決于其正面效應，也不取決于為其采取了多么嚴格的安全規(guī)范和安全措施，而是首先取決于其負面效應的嚴重性，取決于社會能否承受、化解、抵消該科技的負面效應”[30]（P2）。而衡量社會承受程度的關鍵指標是社會群眾的倫理觀與道德情感，如果一項科技已超過民眾的可接受度，法律則不再是“規(guī)制”而是“取締”。第三，科技倫理促進科技福祉的生成?！吧啤钡母臼谴龠M生命的發(fā)展，實現(xiàn)其最高的價值?！袄鋬雠咛ァ卑杆婕暗谋举|上是一個權益衡量問題，當一項新的科技發(fā)展與進步突破現(xiàn)有秩序，對已經(jīng)穩(wěn)定的法律關系形成了猛烈沖擊，面對層出不窮的不確定性風險長于預先規(guī)范的法律顯得疲軟，一慣禁止了事。但當一項科技是為人民的長遠福祉時，意味著法律的態(tài)度不應再是“取締”，而是如何將負面效應降到最低，即思考如何讓風險科技成為人民的福祉科技。

在2019 年3 月的全國兩會中，作為國內“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的探索先驅，馬化騰向全國人大提交了《關于加強科技倫理建設踐行科技向善理念的建議》案，提出了人工智能“四可”理念與“數(shù)字福祉”“數(shù)字信任”建設工程，“一方面讓數(shù)字技術的便利與紅利最大化；另一方面壓縮數(shù)字技術的負面影響，提高數(shù)字技術和網(wǎng)絡服務的質量”[31]（P41）。這正是國內科技倫理之“善”的實踐版，我們需要走向一種中國式科技倫理之“善”。

2.科技“軟法”之治

雙重變奏邏輯中基于不同的“基礎背景”，法律做出了三類價值辯護差異的制度安排。但這種安排是針對已“成熟”的個案而言。從時間的縱貫線上來理解，科技更新?lián)Q代的能力遠遠超過法律，意味著一項科學技術的法律身份并非一成不變，面對科技法律永遠處于被“挑戰(zhàn)”的境地。正是由于“科技風險本身的不明確與不確定，‘預防原則’（precautionary principle）成為政府以法律手段應對科技風險的中心位置。[32]（P59）”如何預防？從理論上講可劃分“外部監(jiān)督”與“內部自治”兩種模式，“外部監(jiān)督”是傳統(tǒng)的事后監(jiān)督模式，依靠“權力制約權力”邏輯，容易形成“決策于不確定性之中”而導致“有組織的不負責”[20]（P40-41）的后果?！皟炔孔灾巍闭窃陲L險社會的來臨后，以“后果規(guī)制”見長的“外部監(jiān)管”趨于疲軟，而興起的“自我規(guī)制”新形態(tài)，在食品安全、網(wǎng)絡安全、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護等現(xiàn)代科技風險領域已廣泛開展。相比之下，“內部自治”規(guī)則是與“外部監(jiān)管”自上而下的權力規(guī)范不同的“軟法”。如今，“軟法”也并非一個新名詞，只是在規(guī)制領域確實比鞭長莫及的“硬法”多了些許“目標規(guī)制”的新視角和新工具。軟法的概念在法律全球化中呈現(xiàn)兩大趨勢：“第一，法律創(chuàng)制者的增長；第二，法律數(shù)量和法律制度私人化的驚人增長”[33]（P3）。這為預防原則主體的多樣性與對象的廣泛性提供了可能。

具體到風險科技領域，例如，自動駕駛汽車的監(jiān)管，在歐盟等國與美國之間存在不同的規(guī)制層次與進路。德國2017 年5 月《道路交通安全法》的修訂對自動駕駛汽車的地位進行了合法化，但對車主駕駛的車輛的信息公開義務與制造商產(chǎn)品缺陷所導致的侵權責任提出了高標準；英國在2018 年7月生效的《自動與電動汽車法案》中同樣規(guī)定了較為嚴格的自動駕駛汽車保險條款和責任規(guī)則。而美國交通部對自動駕駛汽車卻僅提出了一個非強制的12 項安全標準指南：《自動駕駛系統(tǒng)：安全愿景2.0》，由于僅是一項非強制性的指南，因此一些州，如亞利桑那州，并未對自動駕駛活動進行任何政府監(jiān)管，反而是“要求各機構‘采取必要措施，支持亞利桑那州公路上自動駕駛車輛的測試和運行’，企業(yè)甚至可以完全自由、開放地測試和部署自動駕駛汽車”[34]（P49）。實際這種局面的出現(xiàn)與美國一貫優(yōu)良的行業(yè)自律密不可分，依賴于“利益相關方（multi-stakeholder）共同合作交流的機制，通過行業(yè)自律性質的指南、最佳實踐等途徑”[31]（P38），美國積極主動地占領著人工智能的制高點。在對待轉基因的問題上，歐盟和美國奉行兩個對立原則：“嚴格原則”與“寬松原則”，也正是倚重“外部監(jiān)督”抑或“內部自治”之間差異的體現(xiàn)。

要求科技風險預防的“內部自治”根植于科學自主的三個法則[35]（P49）：第一，科學研究的純粹性，科學研究是對客觀真理的追求，只有“真”與“假”之分，這使其暫時和倫理分離；第二，科學研究的自主性，科研自由業(yè)已成為一項憲法基本權利，但在成為基本權利之前，自覺按照自身的趣旨、獨立而不受外界干涉的開展研究已是科學研究者長期遵循的“習慣法”；第三，科學研究的內部性，第三次科技革命加快了科技的專門化與分殊化，形成了一定學科與領域范圍內的知識共同體，只有同行評議才不違背科學的專業(yè)化分工原則，任何政府、社會力量的不正當介入都是對自治的破壞。這種自治一般會在專業(yè)領域內部形成強有力的自律規(guī)則，如科技技術倫理后果評估機制，將公平、合法、社會責任、誠實、信譽等作為計量指標，主動評估科技的負面效應，一旦發(fā)現(xiàn)不可預測的弊端或危險應中止行為，進行“外部化”討論與再評估。還包括行業(yè)組織、倫理委員會等。

但這只是為“內部自治”規(guī)則的優(yōu)先性提供了正當性說明，并非否定科技的公共性，實際從科技知識產(chǎn)生到知識的應用，再到應用的后果，都顯露了科技的強公共性[35]（P50）。因此，“自治”規(guī)則并非“軟法”之治的全部，“軟法”之治應當是在“內部自治”為核心的基礎上追求利害關系主體的廣泛參與、規(guī)制對象的普遍多元而形成一套“民主化”風險規(guī)制體系。根據(jù)英國伊麗莎白·費雪（Elizabeth Fisher）教授的風險規(guī)制決策“民主/科學”的二分法，風險規(guī)制可分為“理性—工具”“商談—建構”兩種范式[36]（P88-93）?！袄硇浴ぞ摺狈妒絼t是傳統(tǒng)的外部監(jiān)管類型，過度依賴于專家的科學知識會面臨“等待科學”的滯后風險，歐盟食品安全領域瘋牛病事件已證明政府決策于科學理性的破產(chǎn)。“商談—建構”范式則是建立在“官”“民”“專家”的“知識合作”與“民主化”之上，將公眾所關注的生活品質、情感倫理等普遍的“善”作為規(guī)制知識產(chǎn)生的一部分，來重塑公眾的信任?！吧陶劇嫛狈妒绞菍残姓袑＜抑R作用和性質的思考，它對促進行政憲政主義的首要認識意義在于：“建構與限制行政部門并使其應責都是按照商談—建構范式進行的”[36]（P91），由于商談過程的存在使得建構行政部門的依據(jù)十分廣泛，而賦予了行政足夠的裁量權。實際在風險規(guī)制領域，英國學者卡里·科格里安內斯（CaryCoglianese）認為“自我規(guī)制”恰是位于最少裁量的“傳統(tǒng)規(guī)制”與最多裁量的“無限制自由”這條“裁量光譜”的中間地帶[37]，它有力回應了現(xiàn)代科技領域風險規(guī)制的應然邏輯——參與式風險決策，這與“軟法”之治倚重民主協(xié)商、共識合意不謀而合。因此，科技的“軟法”之治的核心要義就在于“商談式民主”，進一步歸結為兩點：第一，以公共利益為基礎背景，任何科技規(guī)制的邏輯起點都是以公共服務與選擇為考量的。第二，以可接受性為根本歸宿，這是科技倫理促進科技福祉生成的邏輯延伸。而作為一種法治，最終依賴于制度的設計，而作為“善良”法治則是將民眾的倫理善通過“商談”融入制度設計，在兼顧人性尊嚴和科學進步的基礎上按照應然的變奏邏輯與未來接軌。