張豫辰，王軍正

（1.中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽110854；2.安徽省公安廳，安徽 合肥230000）

數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡(luò)空間里的個人信息無法被自己絕對控制。2019年底，為控制新型冠狀病毒疫情，各種機(jī)構(gòu)在公開平臺上對特定人員的姓氏、軌跡、定位等信息進(jìn)行了發(fā)布。2020年1月25日至2020年1月28日，《人民日報》15次發(fā)文公布相關(guān)信息，尋找不同車次的離開武漢的人員。①詳見《人民日報》網(wǎng)站1月28日20:39、1月28日12:33、1月27日20:10、1月27日8:17、1月26日 21:50、1月 26日 15：34、1月 26日 15:16、1月 26日 12:40、1月 26日 11：03、1月 26日 8:12、1月25日22:32、1月25日21:24、1月25日18:55、1月25日16:57、1月25日12:00發(fā)布的消息，載https://mp.weixin.qq.com/s/-e69HcQpdLIWoxNMoD4Lrw，2020年2月2日訪問。這些信息來自教育部門統(tǒng)計的就讀學(xué)生信息、公權(quán)力部門掌握的交通軌跡信息、地方組織收集的相關(guān)信息、電信部門和互聯(lián)網(wǎng)公司掌握的信息。這些信息公布的方式、內(nèi)容、范圍也并非采用同樣的模式，如沈陽網(wǎng)公布的信息模式為姓氏、性別、年齡、職業(yè)、家庭住址、活動軌跡、部分近親屬的相關(guān)信息，②參見《緊急擴(kuò)散！沈陽首次公布8例確診病患行程》，載https://mp.weixin.qq.com/s/2_0kmtJTDqIqqzHHhEMNWA，2020年2月2日訪問?！度嗣袢請蟆返哪Ｊ絼t是日期、交通工具、班次、出發(fā)地、目的地，部分提及姓氏。①參見《緊急擴(kuò)散！這235個車次、航班發(fā)現(xiàn)患者，急尋同行人》，載https://mp.weixin.qq.com/s/-e69HcQpdLIWoxNMoD4Lrw，2020年2月2日訪問。公民在參與社會交往的過程中，在享受社會管理和社會公共服務(wù)帶來的各種便利的同時，也必然為了公共利益、社會秩序等價值的實現(xiàn)，需要在一定程度上讓渡個人信息。[1]但是，就算個人信息在社會交往中必不可少，也不能否定其合法權(quán)益不受他人侵犯與干涉。公共衛(wèi)生事件是一種特殊的場景，在此場景下的數(shù)據(jù)化的個人信息的流動在一定程度上脫離了以往試圖從信息屬性或性質(zhì)構(gòu)建的個人信息使用機(jī)制，而應(yīng)從國家整體安全層面賦予使用行為合理性，以突破僵化的知情同意原則帶來的個人信息使用困局?；诖?，筆者認(rèn)為，公民的隱私期待因個人信息的數(shù)字化和無障礙而難以勾勒框架，[2]故個人信息使用行為的合理性認(rèn)定應(yīng)跳出事前的信息屬性的絕對化適用或公私界線的完全劃定，進(jìn)而構(gòu)建起具體使用行為下以具體場景的脈絡(luò)完整性考量的個人信息使用合理性的認(rèn)定機(jī)制。

一、非場景化下合理使用個人信息的困境

場景導(dǎo)向路徑意在將個人信息保護(hù)的程度判定置于其所處的環(huán)境之中，以脫離場景作抽象式的預(yù)判，[3]避免以公私界線來對個人信息的使用合理性判斷作“一刀切”的劃分。

（一）法定知情同意原則難落實

《網(wǎng)絡(luò)安全法》第41條規(guī)定收集和使用個人信息必須經(jīng)被收集者同意。被收集者的知情與同意在很大程度上影響對信息采集和使用行為的評價，基于此也就形成了知情同意機(jī)制。但在疫情防治過程中，主體的特殊性、背景的特殊性實際上都影響著知情同意機(jī)制預(yù)期目的的達(dá)成。首先，從個人信息主體的現(xiàn)實狀況來看，受限于經(jīng)濟(jì)能力與認(rèn)知水平，人們不得不忍受用自己的個人信息去交換免費的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。在這種“隱私換方便”思想的影響下，知情同意機(jī)制的履行流于形式。其次，即便當(dāng)事人有維護(hù)權(quán)益的意識，但實際效果也微乎其微。當(dāng)相關(guān)主體違反國家有關(guān)規(guī)定獲取或使用權(quán)利人的信息，產(chǎn)生的負(fù)面后果并不會因權(quán)利人的同意而產(chǎn)生改變。[4]并且遵循知情同意原則的達(dá)成，其也可以變相通過繁瑣的隱私條文等方式來達(dá)到目的，當(dāng)事人的意愿本質(zhì)上由于技術(shù)力量的差異而起不到預(yù)先想要發(fā)揮的作用。再次，數(shù)據(jù)的社會價值實現(xiàn)并未與權(quán)益保障形成平衡。有觀點認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間應(yīng)以數(shù)據(jù)的開放共享為首要目的，數(shù)據(jù)主體對相關(guān)數(shù)據(jù)的所有權(quán)不得阻礙數(shù)據(jù)的自由流動。從此角度來看，當(dāng)事人的意愿應(yīng)是相對的、有限制的，特殊情形下也應(yīng)適用特殊規(guī)定。最后，從隱私權(quán)侵犯風(fēng)險源層面來看，相應(yīng)風(fēng)險的產(chǎn)生與否實際上是虛擬空間中的數(shù)據(jù)與現(xiàn)實中具體個體建立聯(lián)系的可能性所決定的。但是，虛擬空間由海量數(shù)據(jù)信息構(gòu)成，單一當(dāng)事人的個人信息必須與其他個體信息相連接才能實現(xiàn)與現(xiàn)實的對接。并且個人信息達(dá)到一定的數(shù)量時才會引發(fā)現(xiàn)實的嚴(yán)重問題，因為信息被打上個人標(biāo)簽的出發(fā)點就是基于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間整體秩序的維護(hù)，其價值實現(xiàn)的基礎(chǔ)也應(yīng)是整體秩序的平衡。筆者認(rèn)為，知情同意原則并非絕對影響個人信息使用的合法性判斷，簡單的公私劃分下的適用將使知情同意在某些情形下與制度設(shè)立初衷背道而馳。

（二）公私界線難劃分

在大數(shù)據(jù)時代，虛擬空間中的個人信息大多由數(shù)據(jù)組成，數(shù)據(jù)的特性對強(qiáng)調(diào)個體絕對控制下的權(quán)利保障機(jī)制構(gòu)成了挑戰(zhàn)，也難以有效劃分界線。以往的個人信息采集和保護(hù)過程中并不存在網(wǎng)絡(luò)平臺這一第三方，網(wǎng)絡(luò)平臺是否具備公共空間的屬性也影響著當(dāng)事人期待可能性的判斷。有學(xué)者認(rèn)為個人信息應(yīng)是一種個人對私人生活的自主決定，即劃定公與私之間的界線來對個人信息的采集和利用行為進(jìn)行具體判斷。但從個人信息的產(chǎn)生來看，單一數(shù)據(jù)并不直接構(gòu)成個人信息，必須經(jīng)海量數(shù)據(jù)的系列加工。這使得個人信息的產(chǎn)生是一個多方參與的過程，相關(guān)方都付出了勞動，而并非僅有一方獨享個人信息的權(quán)益。[5]從數(shù)據(jù)屬性層面來看，在數(shù)據(jù)的處理和加工成為信息的過程中，相關(guān)信息在具有私人屬性的同時還被打上了公共屬性的印記，成為社會的數(shù)據(jù)資產(chǎn)。片面強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的私人化或公共化都不具備合理性。其次，從公私界線的劃分目的來看，私領(lǐng)域的劃定是為了強(qiáng)調(diào)領(lǐng)域內(nèi)主體對個人信息的絕對掌控，但是虛擬平臺中的個人信息是由數(shù)據(jù)構(gòu)成的，并且數(shù)據(jù)的關(guān)鍵屬性是流動性，強(qiáng)調(diào)的是其只有在公領(lǐng)域中才能實現(xiàn)價值，私領(lǐng)域的劃分實際上是為了保護(hù)一種沒有邊際的個人意志。[6]所以，虛擬空間中的個人信息保護(hù)的目的從秘密專享轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)安全的公開保護(hù)，公私界線的劃分失去了現(xiàn)實意義。最后，從價值層面來看，私領(lǐng)域的個人信息劃分旨在實現(xiàn)人格尊嚴(yán)維護(hù)的價值，公領(lǐng)域的信息則是實現(xiàn)信息自由的價值。在這種非此即彼的矛盾對立關(guān)系中，個人利益的實現(xiàn)必須與公共利益劃清界線。但是，如果數(shù)據(jù)只能為自己利用，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)也不能發(fā)展，數(shù)據(jù)的個人價值的實現(xiàn)也就是一紙空談。所以，二者之間應(yīng)從絕對的對立關(guān)系轉(zhuǎn)向相互依存的關(guān)系。從防疫情境來看，有觀點認(rèn)為個人信息應(yīng)納入公民的絕對控制，未經(jīng)其允許而擅自進(jìn)行相關(guān)信息的公開發(fā)布是對其權(quán)利的侵犯。而從社會整體的角度來說，個人信息在防疫過程中的使用具有必然性，并且在很多情形下很難得到相關(guān)主體的授權(quán)，這就造成了使用與合理性判斷之間的困局。只有納入場景之下，在認(rèn)可二者的同一性的前提下不否認(rèn)兩者之間的特殊性，并將兩者特殊性的判斷交由場景框架內(nèi)的相關(guān)原則進(jìn)行進(jìn)一步的調(diào)整，才能調(diào)和傳統(tǒng)體系中個人利益或集體利益的矛盾對立。

（三）法律準(zhǔn)入限制和使用限制難協(xié)調(diào)

大數(shù)據(jù)時代中的個人信息問題在我國由來已久。雖然我國在逐步提高對個人信息安全的重視，但從現(xiàn)階段來看，法律滯后于現(xiàn)實的態(tài)勢仍會存續(xù)一段時間。之所以會認(rèn)為防疫工作中的某些信息的公布是不合理的，一方面是因為這些信息的收集和使用確實存在問題，另一方面也是我國相關(guān)法律規(guī)定的滯后性帶來一定的負(fù)面影響所致。個人信息的保護(hù)往往是通過事前的個人信息和非個人信息的劃分來控制其使用，而不是通過事后的信息的利用行為進(jìn)行評價。事前的控制強(qiáng)調(diào)個人權(quán)益的堅決維護(hù)，是一種人權(quán)保障理念的體現(xiàn)，而基于利用行為的控制思路則是功利主義的體現(xiàn)。大數(shù)據(jù)分析方法在呈現(xiàn)科學(xué)性、有效性的同時，也兼具實證主義與功利主義的特質(zhì)。在注重人權(quán)保障的同時，功利主義在現(xiàn)實中仍有積極意義。評判個人信息使用行為時要堅持準(zhǔn)入和使用兩個視角的綜合適用，根據(jù)具體的使用情形對兩種手段的應(yīng)用進(jìn)行衡量?，F(xiàn)狀卻是準(zhǔn)入的限制規(guī)定與使用的限制規(guī)定并未實現(xiàn)有效的銜接。此外，強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)入就是在一定程度上否定信息的流動價值而強(qiáng)調(diào)個人權(quán)益的保護(hù)，注重個人自然權(quán)利的維護(hù)。而強(qiáng)調(diào)以利用行為為主要規(guī)制手段的思路則以對整個網(wǎng)絡(luò)空間秩序的維護(hù)為優(yōu)先。這就需要辨明保護(hù)公民個人信息針對的是個人法益，還是整體社會秩序的超個人法益，即分清其為自然犯還是法定犯。我國《刑法》將侵犯公民個人信息定位至分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，傾向于該罪是自然犯，但是又將“違反國家規(guī)定”作為其構(gòu)成要素，這就使得學(xué)界對此有不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為其是帶有法定犯氣質(zhì)的自然犯，雖然不是典型的自然犯，但絕不是法定犯。[7]有學(xué)者從信息數(shù)量的角度出發(fā)，認(rèn)為僅因為犯罪對象是個人信息就將該類犯罪認(rèn)定為侵犯公民人身權(quán)利的犯罪有望文生義之嫌，侵犯個人信息犯罪應(yīng)屬法定犯。[8]最后，固化的思維往往片面強(qiáng)調(diào)風(fēng)險前置，強(qiáng)調(diào)事前預(yù)防或風(fēng)險防控效果的達(dá)成，而侵犯個人信息的風(fēng)險真正存在于后續(xù)的應(yīng)用行為之上。危害公民個人人身、財產(chǎn)安全的并不是公民個人信息的獲取、提供、披露或公開行為本身，而是行為人將獲取、提供、披露或公開的個人信息作為犯罪手段的下游犯罪行為。[9]在信息社會，有效規(guī)制侵犯個人信息犯罪應(yīng)以非法利用行為為核心，構(gòu)建其行為控制體系。[10]過分強(qiáng)調(diào)個體對個人信息的自決，往往會導(dǎo)致以成本社會化、收益?zhèn)€體化為前提，犧牲全社會或者其他主體利益的現(xiàn)象。在此次疫情防治過程的特定人員信息公布中，有些情形下的信息使用是出于引起相關(guān)人員注意的目的，進(jìn)而推進(jìn)防疫工作開展的利好行為，而有些情形則是借著防疫的名由謀求個人利益的行為。為了細(xì)化認(rèn)定個人信息使用的合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們需要對法律在個人信息使用上的滯后之處進(jìn)行厘清，進(jìn)而倒逼信息合理使用綜合評價體系的形成。

（四）整體利益與個體利益難協(xié)調(diào)

在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)流動空間中數(shù)據(jù)利用與數(shù)據(jù)保護(hù)的狀況出現(xiàn)了新的變化，對個人信息的侵犯多以集聚化的形式出現(xiàn)。侵犯行為不僅作用于個人，更危害了公共信息安全，如最高人民法院、最高人民檢察院于2017年6月頒布施行的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條第1款以50、500、5000條三個檔次區(qū)分公民個人信息被侵犯的嚴(yán)重性。這種隨數(shù)量而提升的危險性認(rèn)定實際上隱含著個體法益弱于多數(shù)法益的維護(hù)的判斷。個人信息保護(hù)的價值就是實現(xiàn)國家利益與個人利益的整體平衡。以此次防疫為例，對相關(guān)人員乘車信息、軌跡信息等的公開，一方面是為了國家整體利益的實現(xiàn)，另一方面又針對這些個體的私人利益產(chǎn)生了一些隱患。國家整體利益的實現(xiàn)并不能否定個人利益的價值，但如果將個人信息的未授權(quán)、對個人利益帶來的隱患或損害認(rèn)作其價值的損害，國家利益與個人利益便難尋平衡之處。公民個人信息具有雙重屬性，一方面是公民個人隱私權(quán)等私人價值的載體，另一方面又是公共利益價值的載體。我們既不能只看到其個人價值的體現(xiàn)，忽視其承載的公共利益，又不能只承認(rèn)其承載的公共利益而否定個人權(quán)益的價值。對此，在法律的框架內(nèi)，有的公民個人信息是需要給予嚴(yán)格保護(hù)的，使其避免非法獲取或泄露等行為的侵害。也有一些公民個人信息雖然體現(xiàn)的是公民個人的權(quán)利，但這種權(quán)利應(yīng)受到一定的限制，在與公共利益進(jìn)行權(quán)衡后可以公開，有的信息甚至是依法必須公開的，自然談不上非法獲取或者泄露的問題。集體利益和國家利益雖然存在質(zhì)的區(qū)別，但均應(yīng)予以保護(hù)，并且保護(hù)集體法益應(yīng)前置于對個人法益的保護(hù)，在概念層面上能夠?qū)崿F(xiàn)兩者共存。[11]兩者的價值衡量應(yīng)基于信息使用場景作動態(tài)的判斷，簡單依據(jù)信息公私屬性作的劃定時常導(dǎo)致強(qiáng)調(diào)兩者任何一方的作用而否定另一面的價值，也就難尋國家利益與個人利益的整體平衡。在防疫中，這種平衡應(yīng)落實在對利用的公民信息的內(nèi)容、程序的限制等方面以及對公開發(fā)布個人信息的處理中，如只披露姓氏而不披露全名來阻斷該信息與具體個體的聯(lián)系。

總而言之，忽視場景特性來對個人信息的使用行為進(jìn)行評價，對大數(shù)據(jù)時代信息的流動產(chǎn)生了阻礙，也使國家利益與公民利益難尋平衡。具體到此次疫情防控中，個人信息使用突破了知情同意原則，私人數(shù)據(jù)也被公用，從事前的個人信息使用控制機(jī)制轉(zhuǎn)向信息的事后利用階段的控制。法律對個人信息的使用是否合理的規(guī)定也應(yīng)從防疫背景的特殊性出發(fā)，也就是在場景的基礎(chǔ)上再作評價，而非忽視場景對個人信息使用的合理性一概而論。

二、場景框架下脈絡(luò)梳理欠缺的困局

鑒于場景構(gòu)成要素的多元性，對個人信息利用的合理性應(yīng)綜合多種因素進(jìn)行“程度性”判斷，才能跳脫傳統(tǒng)架構(gòu)中二元化的“全有全無”式評判的困局。在具體場景中綜合考量多元因素，是場景理念區(qū)別于傳統(tǒng)機(jī)制的最大特征。如果說場景是對個人信息保護(hù)框架的優(yōu)化的話，其核心優(yōu)勢便是綜合其框架下各因素的動態(tài)衡量。防疫工作的開展可以看作是一種社會中的特殊場景，是以內(nèi)部各因素的協(xié)調(diào)運作支撐其使用行為合理性的判斷，各因素的地位和作用也應(yīng)隨著場景的變化進(jìn)行動態(tài)的調(diào)整。脫離因素進(jìn)行場景的合理性評價，只會破壞場景的完整性。

（一）權(quán)力控制與人權(quán)保障功能欠缺

為了防止新型冠狀病毒影響的擴(kuò)大，不同部門都運用所掌握的個人信息進(jìn)行人員防控，在信息的使用上也存在差異，有的是以提醒與警示為出發(fā)點，有的則是出于對個體的精準(zhǔn)定位、確保安全的考量。雖然這些個人信息的使用都是出于同一個情境之下，但對行為的合理性卻有不同評價，并且否定性評價多忽視了權(quán)力控制和人權(quán)保障的實現(xiàn)。從信息屬性來看，信息作為一種社會資源，可以促成“權(quán)力關(guān)系的非對稱性”現(xiàn)象，進(jìn)而使得國家與個人在個人信息使用的過程中實際上處于不同等地位。遇到公共利益時，個人常被要求犧牲個人利益或讓渡私權(quán)。例如，涉及公眾知情權(quán)時，相關(guān)人員被要求應(yīng)當(dāng)披露需要公開的個人信息；又如，出于公共安全、公共秩序、社會治理等需要，政府實施公共管理和執(zhí)行法律時，都會對個人權(quán)益進(jìn)行限縮。此外，個人信息的使用在網(wǎng)絡(luò)空間中是基于相關(guān)協(xié)議而進(jìn)行的，礙于技術(shù)能力的限制和相關(guān)協(xié)議的缺陷，只有當(dāng)信息具有規(guī)模性和可預(yù)見的風(fēng)險才能被刑法所評價。[12]個人信息能否被他人獲悉以及被獲悉的方式、范圍實際上脫離了主體的掌控，個人信息自決權(quán)的實現(xiàn)存在重重阻礙。從相關(guān)機(jī)構(gòu)的組織結(jié)構(gòu)層面來看，隨著科層制結(jié)構(gòu)自上而下的組織化調(diào)控的推進(jìn)，個體缺乏參與治理的穩(wěn)定渠道和雙向互動的有效機(jī)制，也就使得個體的權(quán)利行使以及獲取救濟(jì)的能力大打折扣。從個人信息的價值來看，人權(quán)保障的實施并非否認(rèn)個人信息的使用，而是尋求二者之間的平衡。其價值于信息的流動中實現(xiàn)，不僅需要場景框架的確定，而且需要對情境中的各因素進(jìn)行具體衡量。對個人信息安全的保障不僅僅依靠對場景的判斷，而應(yīng)基于場景框架對各因素進(jìn)行考量，進(jìn)而構(gòu)建一種隨機(jī)應(yīng)變的判斷和標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)據(jù)構(gòu)成的個人信息被認(rèn)為是天然的公共品，基于固有的互惠分享的原理，個人對信息控制邁向謙抑。[13]數(shù)據(jù)主體的利益在特定情形下應(yīng)當(dāng)被視為弱于數(shù)據(jù)控制者或第三方的利益。無需取得數(shù)據(jù)主體同意，也可對數(shù)據(jù)主體個人信息進(jìn)行處理，而不應(yīng)認(rèn)定為不合理，也即通說的合法利益豁免原則。然而，法律所保護(hù)的法益雖然不限于個人法益，亦包括公共法益在內(nèi)，但只有最終服務(wù)于個體國民時，這種公共法益才是合法的。過分強(qiáng)調(diào)國家利益的維護(hù)而忽視了個體的價值，無法實現(xiàn)人權(quán)保障理念的貫徹。這就需要在場景明確的基礎(chǔ)上，對實際使用流程的各環(huán)節(jié)進(jìn)行動態(tài)的優(yōu)化和調(diào)整。

（二）法律邏輯思維的錯誤運用

大數(shù)據(jù)具有海量性、流動性、分散性等特性，數(shù)據(jù)的流動性使得數(shù)據(jù)的靜止?fàn)顟B(tài)是相對的，也就打破了虛擬空間中公私領(lǐng)域的絕對劃分。數(shù)據(jù)分析、挖掘在發(fā)現(xiàn)或推斷未知事實的過程中，依賴的并非因果關(guān)系，而以一種相關(guān)性關(guān)系進(jìn)行預(yù)測和推斷。因果關(guān)系下的判斷自然而然就具有缺陷，如相關(guān)個人信息被公布是在分析比對后，相關(guān)個體有很大可能感染了病毒，而并非已經(jīng)確定感染了病毒，基于因果關(guān)系建立聯(lián)系就有可能產(chǎn)生誤判現(xiàn)象?？蚣艿脑O(shè)立作為關(guān)聯(lián)關(guān)系的判斷基礎(chǔ)，劃定此次個人信息使用場景，使數(shù)據(jù)與后續(xù)的信息的聯(lián)系建立起“拼圖”規(guī)則，而非“鎖定”規(guī)則的適用。[14]從個人信息保護(hù)的目的來看，網(wǎng)絡(luò)虛擬平臺的特性使得個人信息由數(shù)據(jù)多元組合而成，不同的信息在應(yīng)用于現(xiàn)實不同情境時有不同的價值。海量二進(jìn)制符號組成的數(shù)據(jù)按照一定算法建立數(shù)據(jù)與信息之間的聯(lián)系，其重點在于算法建立起的信息之間的關(guān)聯(lián)性，對使用行為進(jìn)行評價應(yīng)依照關(guān)聯(lián)性思維而非因果關(guān)系思維。所以，保護(hù)個人信息的重點在于信息與信息主體身份之間的關(guān)聯(lián)性，權(quán)利保障則在于淡化數(shù)據(jù)信息與個體之間的關(guān)聯(lián)性，如匿名化處理、數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)和數(shù)據(jù)遺忘權(quán)的設(shè)立。

（三）信息類型判斷標(biāo)準(zhǔn)的固化

單純以情境的框架進(jìn)行合理性認(rèn)定并不能形成一個完整的認(rèn)知，其中一個關(guān)鍵性問題就是信息類型在情境中與個人身份的關(guān)聯(lián)難以建立動態(tài)的聯(lián)系。數(shù)據(jù)不等于信息，信息利用亦不等于權(quán)利侵犯。虛擬空間中的個人信息是海量的數(shù)據(jù)進(jìn)行清洗、組合、加工、挖掘、算法等一系列程序才能形成的，也就使得數(shù)據(jù)與信息之間、信息與信息之間存在差異，判斷權(quán)益的侵犯問題必須納入具體的應(yīng)用之中。并且以事前數(shù)據(jù)種類劃分個人信息的方法存在缺陷，如有學(xué)者認(rèn)為個人信息可分為個人一般信息、個人敏感信息、完全無關(guān)信息，[15]也有學(xué)者認(rèn)為個人信息包括一般信息和個人隱私信息。[16]但是這種預(yù)先劃定個人信息保護(hù)范圍的做法顯然有適用上的障礙，數(shù)據(jù)構(gòu)成的信息本身具有不確定性，即不同的數(shù)據(jù)可以組合成不同的信息。并且不同的信息組合后又能形成新的信息。個人信息與權(quán)益被侵犯之間建立的是一種關(guān)聯(lián)關(guān)系，而非必然的因果關(guān)系，這就需要我們結(jié)合具體場景對關(guān)聯(lián)程度進(jìn)行一個動態(tài)判斷。而事前以“可識別性”建立的個人信息分類保護(hù)制度針對不同的信息類型，單一的身份識別標(biāo)準(zhǔn)并未形成一個差異化、動態(tài)調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)體系。虛擬空間呈現(xiàn)一個飛速發(fā)展的態(tài)勢。信息不僅包含相對靜態(tài)的信息，亦包括某些動態(tài)信息。某一情境中不能識別出特定個人的信息，在其他場景中就能識別出特定個人。這些動態(tài)信息被不斷升級，最終成為身份可識別信息。以傳統(tǒng)的事前靜態(tài)劃分來構(gòu)建隱私控制體系，已然不符合動態(tài)數(shù)據(jù)信息的特性。

三、場景為框架、脈絡(luò)為內(nèi)核的合理性法律評價體系構(gòu)建

依托場景和脈絡(luò)構(gòu)建個人信息使用的合理性法律評價體系，既蘊含了對個人信息價值的一種全新的抽象認(rèn)知，也包括了以資訊主體、信息類型和使用原則等三個要素共同組成的具體判斷方法。在該方法下，不論公私二分、第三方原則或信息自決權(quán)等理論及其涵蓋的法學(xué)價值都能夠和諧共處，并得到恰當(dāng)?shù)年U釋。[17]這種理論強(qiáng)調(diào)的是基于場景的綜合性判斷：一是依照場景，分析其一般性與特殊性；二是強(qiáng)調(diào)綜合判斷，即三個因素之間都具有獨立地位，不可替代。合理性的評價體系必須將三者都納入考量機(jī)制。

（一）以法定資訊主體的界定為基礎(chǔ)

資訊主體是指信息交換的行為人，包括信息的發(fā)送者、接受者和歸屬者，在不同的情境脈絡(luò)中被賦予了特定的能力、角色或行為準(zhǔn)則，進(jìn)而影響著隱私內(nèi)涵在具體場景中的認(rèn)定。相關(guān)主體的不同身份影響著各方對信息使用行為的評價，個人信息使用的核心問題便是個人信息使用與個人隱私被侵犯的關(guān)系。場景下的個人信息使用以目的為出發(fā)點，防范信息的不當(dāng)使用及其造成的不利后果，而非對個人信息進(jìn)行界定進(jìn)而控制使用。在此次疫情防治過程中，信息披露主體大多是掌握信息的國家機(jī)關(guān)。公權(quán)力機(jī)關(guān)具有特殊性，不同于公司企業(yè)等盈利部門。國家機(jī)關(guān)作為人民利益的維護(hù)者，要求將公民利益與國家利益統(tǒng)一起來。一方面，公共利益是普遍性個人利益的集合；另一方面，私人利益的有效維護(hù)也依賴于良好的社會環(huán)境。唯有公共利益得到良好維護(hù)，私人利益才能得到最大化實現(xiàn)。不能認(rèn)為二者之間的矛盾處于不可調(diào)和的狀態(tài)，也不應(yīng)對政府為人民服務(wù)的初衷保持猜忌和懷疑。典型如《關(guān)于嚴(yán)格防治通過交通工具傳播新型冠狀病毒感染的肺炎的通知》（肺炎機(jī)制發(fā)〔2020〕2號），始終強(qiáng)調(diào)依法嚴(yán)格保護(hù)個人隱私和個人信息安全，對信息使用的目的、相關(guān)主體予以嚴(yán)格規(guī)定?？梢钥闯?，國家相關(guān)機(jī)構(gòu)始終關(guān)注相關(guān)個人信息的使用情形，強(qiáng)化對利用行為的控制，而非一味強(qiáng)調(diào)疫情控制就無視個人信息中的權(quán)利保障。從能力上看，相關(guān)機(jī)關(guān)也有能力維護(hù)好公民個人信息的安全。首先，相關(guān)機(jī)關(guān)能根據(jù)場景特殊性，對信息公開發(fā)布情形中同意機(jī)制作出適當(dāng)調(diào)整，并非否認(rèn)信息主體的知情同意權(quán)，而采用一種“弱同意”的規(guī)范結(jié)構(gòu)，即“情境合理+擬制同意=合法處理”。其克服了“強(qiáng)同意”因僵硬適用和過高標(biāo)準(zhǔn)帶來的有效性困境，使同意制度從封閉走向開放。由此，個人數(shù)據(jù)保護(hù)從一刀切的權(quán)利分割邁向了激勵相容的合作治理。同時，公權(quán)力機(jī)關(guān)也處于大數(shù)據(jù)時代的優(yōu)勢地位，擁有技術(shù)上的話語權(quán)。政府部門也利用技術(shù)優(yōu)勢回應(yīng)著個體自身網(wǎng)絡(luò)空間權(quán)益擁有的訴求，并根據(jù)傳統(tǒng)公共場所的本質(zhì)，對不同性質(zhì)的使用行為進(jìn)行區(qū)別對待。違背當(dāng)事人外界可識別的保密意志獲取或者傳播個人信息的行為與違法性并不能直接劃等號。重大疫情是一種特殊背景，信息的使用主體是特殊主體，違法性評價還應(yīng)與特殊性結(jié)合作情境下的判斷。重大疫情中，公權(quán)力主體基于維護(hù)國家安全、公共安全或社會公共利益的需要，在收集目的之外處理或利用個人信息，并施以配套的程序控制和信息類型的選擇，是一種合理利用個人信息的做法。

（二）以評價體系中相關(guān)原則為規(guī)制手段

使用原則是信息進(jìn)行流動時應(yīng)受的約束或限制，即使在此次防疫工作中信息公布的公權(quán)力主體具有優(yōu)勢，也不排斥公民對個人信息的相關(guān)權(quán)益。二者并非非此即彼的關(guān)系，而應(yīng)在一種動態(tài)中實現(xiàn)調(diào)和。并不是一旦被侵犯的公民信息達(dá)到一定的數(shù)量或危害性達(dá)到一定程度就能解除對公權(quán)力的限制。這種做法忽視了對需罰性的判斷，是對教義學(xué)思維的偏離。實際中仍應(yīng)根據(jù)具體場景進(jìn)行具體判斷，并對不同行為制定不同的約束體系。一是目的限定原則的體現(xiàn)。疫情期間，除了公布相關(guān)信息進(jìn)行尋人之外，還出現(xiàn)了運用病患信息進(jìn)行論文搶先發(fā)表的情形。第二種行為的目的是防疫工作的展開或自身的學(xué)術(shù)追求，科技部已經(jīng)給出了偏向于否定性的評價。這就與公布車次尋找感染者的情形存在本質(zhì)差別。利用信息尋找感染者不僅具有緊迫性，而且還是一種最后手段的體現(xiàn)。雖然這些個人信息在此過程中需要對外披露，甚至是個人自愿、積極、主動披露的，但不能將個人隱私信息視為完全禁止獲取使用的信息范疇，亦不能不區(qū)分目的盲目使用。二是適當(dāng)性原則的遵守。適當(dāng)性是國家干預(yù)人民基本權(quán)利所必須遵行的基礎(chǔ)原則。國家機(jī)關(guān)干預(yù)人民基本權(quán)利的手段與其所欲達(dá)成的目的之間必須具備相當(dāng)性的關(guān)系。并不能因為重大疫情的出現(xiàn)就終止對人權(quán)保障主義理念的貫徹，而應(yīng)依據(jù)適當(dāng)性原則，開展需保護(hù)性和保護(hù)的可能性等因素在差異情境下的判斷。一般情形下應(yīng)在公民的授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行信息的公開利用，特殊情形下也應(yīng)注重適當(dāng)性原則。要考慮這種情形的特殊程度，進(jìn)而判斷應(yīng)使用的相關(guān)公民個人信息的范圍與限度，而非一味放開限制，使用適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)和數(shù)據(jù)使用程度的適當(dāng)都應(yīng)考慮在內(nèi)。三是重視必要性原則的運用。相較國家力量，個人力量較弱，但這并不能否認(rèn)個人權(quán)益應(yīng)得到維護(hù)的價值。所以，對于以國家或整體利益為出發(fā)點進(jìn)行的可能對相關(guān)個體權(quán)利造成侵犯的行為，應(yīng)衡量其必要性。行為的初始應(yīng)考慮有沒有必要對公民的個人信息進(jìn)行使用，使用中應(yīng)注意應(yīng)用范圍和深度的必要性，進(jìn)行二次或多次利用時應(yīng)重新考慮對相關(guān)個人數(shù)據(jù)使用的必要性，而不是徑行再次使用。四是比例原則的貫徹。在數(shù)據(jù)采集、使用過程中應(yīng)綜合考慮目的與手段之間的相稱性。手段與目的不相稱會導(dǎo)致個人權(quán)益或國家利益其中一方處于易損狀態(tài)。這就需要注重均衡理念，在實現(xiàn)雙方利益平衡，方式不至于過激或過柔。

（三）以彈性的信息類型劃定為依托

大數(shù)據(jù)時代的隱私不再被純粹地當(dāng)作一種秘密，而是一種處于秘密與完全公開之間的中間狀態(tài)。在此意義上來說，個人信息權(quán)不是一種絕對的權(quán)利，而是一種相對的權(quán)利。應(yīng)以問題為導(dǎo)向，在實踐中發(fā)現(xiàn)、建立規(guī)則。所以，這里的信息類型并非直接建立因果聯(lián)系的信息分類，而是基于關(guān)聯(lián)性關(guān)系建立的差異性合理性判斷模式。如果數(shù)據(jù)加工成信息主要服務(wù)于私營目的，或者數(shù)據(jù)具有較強(qiáng)的信息內(nèi)容表現(xiàn)性，就應(yīng)傾向于對數(shù)據(jù)控制者提供保護(hù)。在防疫事件中，可以看出公權(quán)力機(jī)關(guān)在公布信息之前實際上已經(jīng)對相關(guān)信息進(jìn)行了一定程度的脫敏或去標(biāo)識化處理，降低了信息類型與當(dāng)事人之間的聯(lián)系程度。在使用過程中，這時的個人信息其實并非純正的個人信息，而是相關(guān)機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)實需求進(jìn)行加工和整合后的個人信息。這個過程使信息并非只對個人產(chǎn)生影響，其上還附加了公共利益。所以，判斷信息類型并非只考慮其對個人的影響，還應(yīng)對置于其上的公共因素進(jìn)行考慮。并非只要數(shù)據(jù)控制人所傳播的數(shù)據(jù)包含私人隱私的內(nèi)容就可主張被遺忘權(quán)，被遺忘權(quán)所針對的數(shù)據(jù)僅限于過時的、不適當(dāng)?shù)纳踔潦清e誤的數(shù)據(jù)，可能導(dǎo)致對數(shù)據(jù)主體造成不利影響的個人信息。信息類型在具體社會情境中的判斷亦應(yīng)對個人利益和公共利益進(jìn)行綜合評估，而不能單純從公民角度作信息類型的認(rèn)定與判別。應(yīng)當(dāng)通過自下而上的個案化判斷制定規(guī)則，結(jié)合公民與社會互動的場景對信息類型作出準(zhǔn)確認(rèn)定。從此次防疫工作來看，相關(guān)信息上不僅承載公民個人權(quán)益，亦體現(xiàn)了社會利益。信息的不及時公布在影響其個人生命健康權(quán)的同時，也為社會帶來了隱患。這種信息的公開行為實際上是對公民自身多種權(quán)益比較后作出的對其利益最大化的判斷。

結(jié)語

大數(shù)據(jù)時代，個人數(shù)據(jù)的合理使用問題不僅關(guān)系公民個人利益，還關(guān)乎國家整體利益，而在法律層面構(gòu)建信息合理使用的評價機(jī)制就是解決這個問題的核心所在。場景化的考量是評價機(jī)制的外在框架，資訊主體、信息類型和使用原則構(gòu)成了框架內(nèi)的核心要素。場景框架下明確了信息的流動本質(zhì)所在，以一種動態(tài)的思維對信息使用行為作出評價，避免了大數(shù)據(jù)時代個人信息使用的僵化。以資訊主體、信息類型和使用原則為內(nèi)核則進(jìn)一步完善了信息使用過程中國家利益與公民利益的銜接，從而為框架下的評價提供了有力支撐。只有以動態(tài)思維為指導(dǎo)，以關(guān)聯(lián)關(guān)系為認(rèn)定思路，并結(jié)合以資訊主體、信息類型和使用原則為內(nèi)核的場景化評價框架，才能真正對個人信息使用的合理性作出合理評判。