陳書(shū)琪

(中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081)

我國(guó)《反壟斷法》實(shí)施以來(lái)形成了公共實(shí)施和私人實(shí)施相結(jié)合的實(shí)施體制，涌現(xiàn)出了一些經(jīng)典案例，既有“高通案”這樣的公共實(shí)施案例，也有“銳邦訴強(qiáng)生案”這樣的私人實(shí)施案例[1]。在實(shí)施過(guò)程中，我國(guó)更偏向于公共實(shí)施，這是因?yàn)樗饺藢?shí)施往往缺少動(dòng)力且勝訴率低，還可能出現(xiàn)重復(fù)訴訟，浪費(fèi)司法資源。因此，在司法實(shí)踐中應(yīng)通過(guò)引入集體訴訟制度，完善我國(guó)反壟斷法實(shí)施體制。文章從構(gòu)建集體訴訟制度的必要性和可能性出發(fā)，借鑒國(guó)外集體訴訟制度的經(jīng)驗(yàn)，探尋我國(guó)在反壟斷法私人實(shí)施中構(gòu)建集體訴訟制度的合理路徑。

一、我國(guó)構(gòu)建反壟斷集體訴訟制度的必要性

(一)我國(guó)《反壟斷法》實(shí)施體制的缺陷

我國(guó)《反壟斷法》第9、10、38、39、51、52、53條等法律條文確立了反壟斷法公共實(shí)施制度，只有第50條原則上確立了反壟斷法私人實(shí)施制度，從現(xiàn)行司法實(shí)踐中看這一實(shí)施體制存在以下缺陷。

第一，我國(guó)反壟斷法實(shí)施體制更偏向于公共實(shí)施，私人實(shí)施相對(duì)乏力。一方面，通常情況下，能夠?qū)嵤艛嘈袨榈姆ㄈ?、組織多具有較強(qiáng)市場(chǎng)力量，小額分散的消費(fèi)者與壟斷者相比，市場(chǎng)地位差距懸殊，易出現(xiàn)畏訴、訴訟成本大、難以舉證的情況，造成怠訴和勝訴率低等問(wèn)題。另一方面，違法壟斷行為的影響范圍大，通常涉及上下游經(jīng)營(yíng)者和眾多消費(fèi)者，這些經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者作為反壟斷訴訟當(dāng)事人單獨(dú)起訴會(huì)造成同類(lèi)案件重復(fù)審理，浪費(fèi)司法資源。

第二，私人實(shí)施與公共實(shí)施無(wú)法實(shí)現(xiàn)完全互補(bǔ)，存在功能缺口。一方面，私人實(shí)施的目的是通過(guò)反壟斷民事訴訟的方式對(duì)私人權(quán)益實(shí)現(xiàn)救濟(jì)，對(duì)受害人基于壟斷行為受到的損害進(jìn)行補(bǔ)償，關(guān)注的是私人經(jīng)濟(jì)上的利益，但私人往往因難以勝訴而缺少訴訟動(dòng)力[2]；另一方面，公共實(shí)施通過(guò)行政執(zhí)法處罰違法行為，不存在壟斷者與受害人市場(chǎng)地位懸殊和訴訟動(dòng)機(jī)不足的問(wèn)題，但罰款上繳國(guó)庫(kù)，無(wú)法給予受害人補(bǔ)償。

第三，我國(guó)《反壟斷法》沒(méi)有明確間接購(gòu)買(mǎi)者的原告資格，同樣我國(guó)《民事訴訟法》第119條也要求原告需與案件有“直接利害關(guān)系”。但在反壟斷領(lǐng)域，經(jīng)營(yíng)者利用壟斷協(xié)議或市場(chǎng)支配地位提高商品價(jià)格后，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和下游經(jīng)營(yíng)者通常也會(huì)通過(guò)提價(jià)將競(jìng)爭(zhēng)損害轉(zhuǎn)嫁給再下游的經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者，所以，因違法壟斷行為受到實(shí)際經(jīng)濟(jì)損害的多是下游經(jīng)營(yíng)者乃至終端消費(fèi)者，他們卻可能因?yàn)楹瓦`法壟斷行為沒(méi)有直接利害關(guān)系而無(wú)權(quán)起訴。

因此，基于這些缺陷，存在著下面的情況，即消費(fèi)者數(shù)量眾多，每個(gè)消費(fèi)者因違法壟斷行為受到的損害都很小，單個(gè)消費(fèi)者不會(huì)選擇私人實(shí)施或公共實(shí)施的任何一種方式尋求救濟(jì)；又或者一個(gè)違法壟斷行為的侵害因?yàn)椤皾i漪效應(yīng)”同時(shí)影響了多類(lèi)主體，包括壟斷者的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、經(jīng)銷(xiāo)商、零售商、消費(fèi)者等，這些主體無(wú)法根據(jù)現(xiàn)有實(shí)施體制一同通過(guò)訴訟維權(quán)[3]。

(二)集體訴訟的制度優(yōu)勢(shì)

集體訴訟(Class Action)是指由一個(gè)或幾個(gè)代表人為了集體全部成員的共同利益而代表集體提起訴訟，使眾多受害人的訴訟請(qǐng)求能夠在一個(gè)司法程序中得到審理的訴訟方式[4]22-23。集體訴訟制度起源于英國(guó)衡平法院的息訴狀，是為了救濟(jì)只有小額利益受損的受害人而創(chuàng)建的，但其快速發(fā)展并不在英國(guó)而是在美國(guó)，現(xiàn)代意義上的集體訴訟制度在美國(guó)發(fā)展、成熟，形成了明示退出、律師激勵(lì)等機(jī)制，并迅速運(yùn)用于英美法系的國(guó)家。之后，德國(guó)等大陸法系國(guó)家也陸續(xù)對(duì)集體訴訟制度進(jìn)行理論學(xué)習(xí)和改良，促使集體訴訟制度在世界范圍內(nèi)發(fā)展了起來(lái)。

集體訴訟制度有三個(gè)鮮明特征：第一，集體訴訟集結(jié)了眾多訴訟主體，包括競(jìng)爭(zhēng)者、直接購(gòu)買(mǎi)者和間接購(gòu)買(mǎi)者，在同一訴訟中追求共同利益。第二，集體訴訟通過(guò)減少反壟斷民事訴訟的數(shù)量，能夠節(jié)約法律實(shí)施的成本。第三，集體訴訟的判決效力范圍廣，不僅對(duì)壟斷者和直接參加訴訟的代表人有效，對(duì)于沒(méi)有參加訴訟的集團(tuán)其他成員甚至是潛在成員都有效力[5]。因此集體訴訟制度如能在我國(guó)反壟斷法中實(shí)施，將能夠發(fā)揮如下優(yōu)勢(shì)，彌補(bǔ)現(xiàn)存實(shí)施體制的缺陷。

1.更好地發(fā)揮反壟斷法私人實(shí)施的補(bǔ)償功能

首先，通過(guò)集體訴訟，壟斷者被剝奪違法所得，眾多受害人獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，消費(fèi)者利益得到直接保護(hù)[6]。同時(shí)，社會(huì)公共利益即競(jìng)爭(zhēng)本身也得到了維護(hù)，符合我國(guó)《反壟斷法》的宗旨。其次，因?yàn)榧w訴訟判決效力的擴(kuò)張性，若集體訴訟勝訴，集體所有成員可以分成收益，若敗訴，損失也因分?jǐn)偠苄。V訟成本極大降低。最后，即使反壟斷集體訴訟以和解方式結(jié)束，違法壟斷者仍需以補(bǔ)償金的形式補(bǔ)償受害人的損失。

2.更好地發(fā)揮反壟斷法私人實(shí)施的震懾功能

在已經(jīng)建立反壟斷集體訴訟制度的國(guó)家，可以看到集體訴訟發(fā)揮著重要的震懾作用，一旦敗訴，壟斷者將要支付大量補(bǔ)償金和罰款，違法成本極大提升，大額賠償本身就是對(duì)壟斷者有力的經(jīng)濟(jì)震懾。通常而言，壟斷企業(yè)在集體訴訟之后還面臨著裁撤高管、企業(yè)破產(chǎn)等風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)對(duì)企業(yè)內(nèi)部形成有力威懾?？傊?，如集體訴訟勝訴，集體所有成員都可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，補(bǔ)償累計(jì)起來(lái)的巨大數(shù)額能夠震懾違法壟斷者，剝奪違法壟斷者的非法獲利，因此不僅維護(hù)了受害人的私人利益，也維護(hù)了社會(huì)整體的公共利益，維持了自由、公平競(jìng)爭(zhēng)，降低了司法成本[7]。

3.更充分地發(fā)揮法律的激勵(lì)作用

通常情況下，人們認(rèn)為法律發(fā)揮的作用是約束，這是有所偏頗的。集體訴訟能夠通過(guò)有效和及時(shí)的機(jī)制解決影響多方的糾紛，對(duì)原告和被告都有激勵(lì)作用[8]。首先，反壟斷集體訴訟通過(guò)集結(jié)分散的利益、平衡原告和被告訴訟地位，達(dá)到激勵(lì)消費(fèi)者通過(guò)訴訟方式維護(hù)自身權(quán)利的作用。比起對(duì)直接購(gòu)買(mǎi)者的激勵(lì)，集體訴訟制度更為重要的激勵(lì)作用表現(xiàn)在對(duì)間接購(gòu)買(mǎi)者的激勵(lì)，集體訴訟將原本單個(gè)間接消費(fèi)者微小的力量集結(jié)起來(lái)，對(duì)抗市場(chǎng)力量強(qiáng)大的壟斷者，激勵(lì)原本不會(huì)采取措施尋求救濟(jì)的眾多間接購(gòu)買(mǎi)者主動(dòng)維權(quán)。其次，在集體訴訟中起到主導(dǎo)作用的代表人，在集體訴訟勝訴后可以通過(guò)風(fēng)險(xiǎn)代理獲得高昂報(bào)酬，因此集體訴訟能夠?qū)β蓭熁蛟娲砥鸬郊?lì)作用，這種激勵(lì)還能避免出現(xiàn)消費(fèi)者數(shù)量眾多帶來(lái)的搭便車(chē)現(xiàn)象[9]。最后，反壟斷集體訴訟通過(guò)一次性解決多方糾紛，避免了被告困于大量訴訟的局面，使經(jīng)營(yíng)者能夠快速恢復(fù)正常經(jīng)營(yíng)，起到了激勵(lì)壟斷者通過(guò)集體訴訟與原告快速達(dá)成和解解決糾紛的作用。

二、我國(guó)構(gòu)建反壟斷集體訴訟制度的可能性

(一)我國(guó)構(gòu)建反壟斷集體訴訟的體制基礎(chǔ)

公共實(shí)施和私人實(shí)施并重是目前反壟斷法實(shí)施模式的國(guó)際趨勢(shì)。我國(guó)《反壟斷法》實(shí)施初期，以公共實(shí)施為主導(dǎo)，近些年來(lái)，隨著反壟斷法實(shí)施體制的逐漸成熟以及競(jìng)爭(zhēng)文化的培育，以民事訴訟為主要形式的反壟斷法私人實(shí)施體制逐漸得到強(qiáng)化，雖然在實(shí)際運(yùn)行中仍存在缺陷，但私人實(shí)施已經(jīng)成為我國(guó)反壟斷法實(shí)施體制中重要的一部分。反壟斷法私人實(shí)施體制得到強(qiáng)化的一個(gè)重要體現(xiàn)，表現(xiàn)為反壟斷民事訴訟數(shù)量顯著提升，根據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，我國(guó)《反壟斷法》實(shí)施十年里，相關(guān)案件年均增長(zhǎng)率達(dá)到35.6%，涌現(xiàn)了“奇虎訴騰訊案”和“吳小秦訴陜西廣電公司案”等經(jīng)典案例。案件數(shù)量的快速提升反映了反壟斷私人實(shí)施體制的日益深入，說(shuō)明社會(huì)中的經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者對(duì)反壟斷民事訴訟更加熟悉，也更加愿意用提起訴訟的方式維護(hù)自身權(quán)益。

目前，從我國(guó)《反壟斷法》實(shí)施現(xiàn)狀來(lái)看，對(duì)于受到同一違法壟斷行為損害的小額分散受害者或眾多上下游經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者，雖然仍存在訴訟地位差距大和重復(fù)訴訟等問(wèn)題，但與此同時(shí)，隨著反壟斷私人實(shí)施體制的強(qiáng)化，人們已經(jīng)越來(lái)越具有提起反壟斷私人訴訟的意愿，而且反壟斷私人實(shí)施的執(zhí)法和司法經(jīng)驗(yàn)得到積累。集體訴訟制度作為私人實(shí)施的一種具體方式，通過(guò)制度的設(shè)計(jì)能夠解決私人實(shí)施中的一些問(wèn)題。在此基礎(chǔ)上，我國(guó)引入反壟斷集體訴訟制度就具有了體制基礎(chǔ)。

(二)我國(guó)構(gòu)建反壟斷集體訴訟的制度基礎(chǔ)

我國(guó)的公益訴訟不能適用于反壟斷領(lǐng)域，共同訴訟和代表人訴訟本質(zhì)上仍是個(gè)別訴訟，無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)私人利益和公共利益的統(tǒng)一[10]。但這些制度都為我國(guó)構(gòu)建反壟斷集體訴訟制度奠定了基礎(chǔ)。

公益訴訟是指有關(guān)機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體可以針對(duì)污染環(huán)境或侵害眾多消費(fèi)者權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為提起訴訟。公益訴訟針對(duì)影響范圍大、損害社會(huì)公共利益的違法行為而設(shè)計(jì)，且公益訴訟原告與違法行為沒(méi)有直接利害關(guān)系。同樣違法壟斷行為會(huì)影響眾多與違法行為沒(méi)有直接利害關(guān)系的下游經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者，甚至影響整個(gè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，所以，公益訴訟保護(hù)的法益和原告資格制度與集體訴訟相適應(yīng)，理論上也存在由消費(fèi)者協(xié)會(huì)提起反壟斷公益訴訟的主張[11]。

我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定了同一訴訟標(biāo)的的民事訴訟合并審理制度，即共同訴訟制度，還規(guī)定了代表人訴訟制度，代表人訴訟是在共同訴訟的基礎(chǔ)上吸收了訴訟代理制度。如共同訴訟和代表人訴訟適用于反壟斷法領(lǐng)域，將存在兩方面的弊端：第一，無(wú)法涵蓋一個(gè)違法壟斷行為的所有受害者；第二，只能合并審理提起時(shí)間大致相同的幾個(gè)訴訟，后續(xù)容易再次出現(xiàn)針對(duì)同一事由的訴訟，浪費(fèi)司法資源。所以，這兩種訴訟方式無(wú)法與反壟斷民事訴訟制度完美銜接[12]。但是這兩種制度為我國(guó)引入反壟斷集體訴訟制度打下了一定基礎(chǔ)：同類(lèi)訴訟合并機(jī)制與集體訴訟本質(zhì)相同，都是針對(duì)同一訴訟標(biāo)的、通過(guò)一次訴訟解決多個(gè)原告的訴求。共同訴訟和代表人訴訟的起訴條件和代表人遴選程序的規(guī)定，也可以為我國(guó)引入集體訴訟所借鑒。在此基礎(chǔ)上，我國(guó)可制定出適合集體訴訟的擬制原告程序、訴訟條件和訴訟程序，以及代表人或律師的遴選和委托程序。

(三)我國(guó)構(gòu)建反壟斷集體訴訟的社會(huì)和文化基礎(chǔ)

我國(guó)引入反壟斷集體訴訟制度具有社會(huì)基礎(chǔ)。改革開(kāi)放四十多年，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制影響了城鄉(xiāng)二元制、戶(hù)籍制等制度，人員流動(dòng)性增大，我國(guó)城鎮(zhèn)化率已經(jīng)上升到60.6%①，同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展又極大增加了信息傳播的范圍和速度。這些因素的推動(dòng)使我國(guó)從高度同質(zhì)化的社會(huì)逐漸向異質(zhì)化社會(huì)轉(zhuǎn)變，個(gè)體意識(shí)覺(jué)醒，民主和法治、自由競(jìng)爭(zhēng)等觀念逐漸被人們認(rèn)同，人們的法治意識(shí)逐漸增強(qiáng)，更愿意拿起法律武器保護(hù)自身利益，因此我國(guó)引入反壟斷集體訴訟制度具有了社會(huì)基礎(chǔ)。

競(jìng)爭(zhēng)文化的培育生長(zhǎng)是我國(guó)引入反壟斷集體訴訟制度的文化基礎(chǔ)。競(jìng)爭(zhēng)是主體之間相互較量的動(dòng)態(tài)行為過(guò)程，又體現(xiàn)為社會(huì)資源在不同經(jīng)營(yíng)者之間的流動(dòng)，更是一個(gè)文化構(gòu)造過(guò)程[13]。一個(gè)國(guó)家的競(jìng)爭(zhēng)文化包括市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境、競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法和司法、人們的競(jìng)爭(zhēng)觀念等多個(gè)方面。在我國(guó)，改革開(kāi)放和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展為競(jìng)爭(zhēng)文化的生長(zhǎng)提供了巨大的支持。在競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境方面，我國(guó)已建立并完善了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，使供求關(guān)系對(duì)資源配置起決定性作用，同時(shí)，飛速發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也以門(mén)檻低、創(chuàng)新快的特點(diǎn)促進(jìn)了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。在競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法和司法方面，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《反壟斷法》相繼頒布實(shí)施，競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法權(quán)整合于國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局，涉及競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)立法的司法案例連年遞增。在人們的競(jìng)爭(zhēng)觀念方面，隨著消費(fèi)者團(tuán)體的發(fā)展壯大，群眾和媒體反壟斷的呼聲越來(lái)越強(qiáng)烈[14]115。這種不斷積聚的競(jìng)爭(zhēng)文化氛圍使人們?cè)敢獠扇〖w訴訟的方式維護(hù)自身權(quán)益。

三、美國(guó)反壟斷集體訴訟制度的優(yōu)勢(shì)與不足

反壟斷民事訴訟和一般的民事訴訟相比，影響主體范圍更大，所以在已經(jīng)建立了反壟斷集體訴訟制度的國(guó)家和地區(qū)，反壟斷集體訴訟非常普遍。不同國(guó)家和地區(qū)的集體訴訟制度也存在差異，比較典型的是美國(guó)的集體訴訟與德國(guó)的行業(yè)協(xié)會(huì)代表訴訟[15]。其中美國(guó)是實(shí)施集體訴訟制度最發(fā)達(dá)的國(guó)家，美國(guó)實(shí)施反壟斷集體訴訟制度的優(yōu)勢(shì)與不足值得我國(guó)借鑒。

(一)美國(guó)反壟斷集體訴訟制度的優(yōu)勢(shì)

1966年，美國(guó)頒布的《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條規(guī)定了集體訴訟的條件和程序。為了激勵(lì)私人反壟斷訴訟，美國(guó)采用了金錢(qián)激勵(lì)模式，規(guī)定了三倍懲罰性賠償和高昂的律師費(fèi)，這使得集體訴訟數(shù)量大幅增加，約占美國(guó)反壟斷私人訴訟的20%。

美國(guó)反壟斷集體訴訟制度主要在以下三個(gè)方面具有優(yōu)勢(shì)：首先，間接原告資格和“選擇退出”制度。關(guān)于集體訴訟的原告范圍，美國(guó)過(guò)去主要采用“禁止轉(zhuǎn)嫁抗辯”原則[16]，“Illinois Brick案”確立了間接購(gòu)買(mǎi)者無(wú)法主張反壟斷賠償?shù)囊?guī)則，而實(shí)際上，作為間接購(gòu)買(mǎi)者的消費(fèi)者承擔(dān)了最終壟斷價(jià)格，否認(rèn)其原告資格是不恰當(dāng)?shù)腫17]。后來(lái)各州立法相繼廢除了這一規(guī)則，2005年頒布的《集體訴訟公平法》規(guī)定了間接購(gòu)買(mǎi)者可以提起集體訴訟，從而承認(rèn)了間接購(gòu)買(mǎi)者的原告資格?！斑x擇退出”擬制原告制度把大量而分散的受害人集合成臨時(shí)的原告集體，避免重復(fù)訴訟導(dǎo)致司法資源浪費(fèi)。如果當(dāng)事人不想?yún)⒓釉V訟，必須以明確表示的方式退出訴訟，如果沒(méi)有明確退出訴訟，則默示同意受到訴訟結(jié)果的約束。其次，律師代理訴訟，訴訟權(quán)責(zé)轉(zhuǎn)移。美國(guó)的集體訴訟通常由律師代表整個(gè)受害人集體提起訴訟，代表人以默示同意的方式獲得集體所有成員的授權(quán)，代表人的訴訟行為對(duì)集體所有成員有效力。最后，和解制度。選擇和解方式結(jié)束訴訟既能使集體獲得賠償，又能使被告盡快恢復(fù)正常經(jīng)營(yíng)，快速解決糾紛。一種常見(jiàn)的和解方式是優(yōu)惠券和解，壟斷者用優(yōu)惠券代替金錢(qián)補(bǔ)償，如在“Microsoft案”中，雙方最后達(dá)成和解，微軟支付了巨額優(yōu)惠券賠償受害人集體。

(二)美國(guó)反壟斷集體訴訟制度的不足

美國(guó)反壟斷集體訴訟制度獲得巨大成效的同時(shí)，也帶來(lái)了不少負(fù)面影響。

第一，最明顯的負(fù)面影響是濫訴問(wèn)題。濫訴、職業(yè)索賠等問(wèn)題的出現(xiàn)，直接原因有兩個(gè)：其一是，律師可以獲得巨額報(bào)酬。律師從集體訴訟中獲取的收益可以達(dá)到集體訴訟總賠償數(shù)額的30%，在巨額報(bào)酬的刺激下，律師會(huì)積極地尋求代理反壟斷集體訴訟，甚至主動(dòng)組織因違法壟斷行為受到損害的人們提起反壟斷集體訴訟。其二是，三倍懲罰性賠償?shù)拇碳?。?duì)比美國(guó)和日本的反壟斷實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，可見(jiàn)在不能獲得加倍懲罰性賠償時(shí)，理性人就沒(méi)有較大動(dòng)力選擇提起訴訟。美國(guó)實(shí)施的三倍懲罰性賠償使得在反壟斷集體訴訟頒布后幾十年里，相關(guān)案件數(shù)量出現(xiàn)爆炸式增長(zhǎng)。

第二，律師可能和壟斷者合謀，損害集體成員的利益。美國(guó)反壟斷集體訴訟中律師采用風(fēng)險(xiǎn)代理制度，律師只有在集體訴訟勝訴或和解后才能得到報(bào)酬，一旦敗訴，律師將無(wú)法得到報(bào)酬。在這種情況下，律師可能會(huì)刻意尋求和壟斷者達(dá)成和解，也可能私下和壟斷者合謀，以較低價(jià)格達(dá)成和解，從而壟斷者可以支付較少的賠償數(shù)額，律師可以得到高額報(bào)酬，但是集體成員卻沒(méi)有獲得本來(lái)能夠獲得的足額賠償。這就可能造成個(gè)人收益與律師收益的不平衡，在律師按照高百分比獲得集體訴訟收益的同時(shí)，大量集體成員每個(gè)人所能分得的賠償可能還比不過(guò)訴訟費(fèi)用的支出，嚴(yán)重?fù)p害集體成員的利益。

四、構(gòu)建我國(guó)反壟斷集體訴訟制度的建議

美國(guó)是實(shí)施反壟斷集體訴訟制度最發(fā)達(dá)的國(guó)家，我國(guó)構(gòu)建集體訴訟制度適宜學(xué)習(xí)美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。但美國(guó)的反壟斷集體訴訟也導(dǎo)致了濫訴、惡意訴訟等問(wèn)題，我國(guó)在反壟斷法中引入集體訴訟制度時(shí)需注意取其精華去其糟粕，在堅(jiān)持實(shí)際賠償規(guī)則的基礎(chǔ)上，學(xué)習(xí)美國(guó)的間接原告資格、擬制原告和風(fēng)險(xiǎn)代理等制度，同時(shí)也要通過(guò)制度設(shè)計(jì)避免濫訴以及律師和壟斷者的合謀。

(一)設(shè)立間接購(gòu)買(mǎi)者原告資格和被告轉(zhuǎn)嫁抗辯制度

有學(xué)者認(rèn)為間接購(gòu)買(mǎi)者不能起訴和我國(guó)反壟斷私人實(shí)施數(shù)量少有很大關(guān)系[18]。為保證集體訴訟制度能夠保護(hù)小額分散受害者的利益，世界范圍內(nèi)許多國(guó)家都趨于確立間接購(gòu)買(mǎi)者的原告資格，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)際上的做法，允許間接購(gòu)買(mǎi)者提起反壟斷訴訟。

建立被告轉(zhuǎn)嫁抗辯制度需要以承認(rèn)間接購(gòu)買(mǎi)者可以成為反壟斷民事訴訟的適格原告為前提。承認(rèn)轉(zhuǎn)嫁抗辯的原因在于：如果不承認(rèn)被告的轉(zhuǎn)嫁抗辯，已經(jīng)將壟斷損害高價(jià)轉(zhuǎn)嫁給間接購(gòu)買(mǎi)者的直接購(gòu)買(mǎi)者，仍然可以根據(jù)壟斷行為提起訴訟并得到賠償，而做出壟斷行為的被告不能拒絕，這樣被告就可能對(duì)直接購(gòu)買(mǎi)者和間接購(gòu)買(mǎi)者重復(fù)賠償，賠償數(shù)額超過(guò)了直接購(gòu)買(mǎi)者和間接購(gòu)買(mǎi)者受到的損失總和，換言之，可能導(dǎo)致直接購(gòu)買(mǎi)者不當(dāng)?shù)美Ｎ覈?guó)構(gòu)建反壟斷集體訴訟制度應(yīng)建立在承認(rèn)間接購(gòu)買(mǎi)者原告資格的基礎(chǔ)上，因此同樣應(yīng)允許被告轉(zhuǎn)嫁抗辯。

(二)設(shè)立“選擇退出”制度和通知程序

原告的擬制有兩種方式，一種是“選擇加入”，即受害人明示要加入一個(gè)反壟斷集體訴訟，才被納入到原告集體中；另一種是“選擇退出”，即將具有相同法律問(wèn)題的主體都默認(rèn)為原告集體成員，除非某個(gè)集體成員明示要退出這一集體，否則法院的判決都對(duì)之有效，這種“選擇退出”的原告擬制方式被以美國(guó)為代表的多數(shù)國(guó)家采用。

我國(guó)的共同訴訟和代表人訴訟是“選擇加入”制，在構(gòu)建集體訴訟制度時(shí)因?yàn)樯婕暗脑娣秶鼜V，更適合采用“選擇退出”的方式，這對(duì)我國(guó)是一種全新的、符合反壟斷群體需要的新方式[19]。我國(guó)反壟斷私人實(shí)施較乏力，民眾主動(dòng)提起反壟斷訴訟的可能性較低，采用“選擇退出”的方式能夠?qū)⒏喈?dāng)事人納入一次訴訟中，更廣泛、更徹底地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，也能避免重復(fù)訴訟。同時(shí)，采用“選擇退出”的方式擬制原告，將使原告的數(shù)量非常龐大，可能達(dá)到幾萬(wàn)人，讓每個(gè)原告都親自參與訴訟會(huì)大大增加訴訟成本和司法成本。因此在原告擬制的基礎(chǔ)上還需要確立代理訴訟的機(jī)制，從原告集體中選擇具備專(zhuān)業(yè)知識(shí)的一個(gè)或幾個(gè)代表或者委托專(zhuān)業(yè)律師為代表參加訴訟。

采用“選擇退出”制度，法院需要將訴訟信息通知到大量不知情的集體成員，因工作量大，這一工作可由集體的代表人或代理律師負(fù)責(zé)。通知具有法律效力，集體成員收到通知后可自由選擇退出與否，以保障集體成員的合法訴訟權(quán)利。

(三)減輕消費(fèi)者的舉證責(zé)任和訴訟費(fèi)用

在民事訴訟中，保障原告利益需要合理分配舉證責(zé)任。和壟斷行為的直接受害人相比，眾多間接購(gòu)買(mǎi)者在提起集體訴訟時(shí)，因?yàn)闆](méi)有和壟斷行為主體直接接觸、沒(méi)有市場(chǎng)力量和舉證的資源等原因，舉證能力更弱，通常無(wú)法達(dá)到使法官相信違法壟斷事實(shí)存在的可能性明顯大于其不存在可能性。我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第7條只規(guī)定了橫向壟斷協(xié)議的舉證責(zé)任倒置，對(duì)于其他壟斷行為，消費(fèi)者在提起反壟斷訴訟時(shí)舉證仍然非常困難，可能導(dǎo)致反壟斷維權(quán)難以啟動(dòng)的尷尬狀況。要構(gòu)建反壟斷集體訴訟制度，可以通過(guò)舉證責(zé)任的倒置或過(guò)錯(cuò)推定等方式進(jìn)一步減輕原告的舉證責(zé)任[20]。還可以引入英美法中的“審前證據(jù)開(kāi)示制度”，強(qiáng)制被告披露資料，以激勵(lì)受害人提起訴訟。

此外，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立公共執(zhí)行對(duì)后繼訴訟的約束力規(guī)則。如果反壟斷私人訴訟是在違法行為受到執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查之后提起的，這種私人訴訟被稱(chēng)為后繼訴訟。通過(guò)建立公共執(zhí)行對(duì)后繼訴訟的約束力規(guī)則，法院能夠獲得行政執(zhí)法過(guò)程中收集的相關(guān)證據(jù)材料，根據(jù)這些證據(jù)材料直接認(rèn)定案件事實(shí)。需要注意的是，法院只接受行政執(zhí)法對(duì)事實(shí)認(rèn)定部分的約束，不接受違法認(rèn)定部分的約束。

減輕集體訴訟中每個(gè)人的訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)也是激勵(lì)受害人提起訴訟的方式之一。集體訴訟涉及的款額巨大，訴訟費(fèi)用也因此數(shù)額巨大，而集體訴訟中每個(gè)受害人受到的損害可能很小，無(wú)論勝訴還是敗訴，都有可能出現(xiàn)訴訟成本大于訴訟收益的情況，因此應(yīng)適當(dāng)減輕集體訴訟中的訴訟費(fèi)用。

(四)設(shè)立律師激勵(lì)和約束制度

反壟斷集體訴訟不同于一般的民事訴訟，其涉及的當(dāng)事人數(shù)量多，訴訟程序復(fù)雜，通常需要專(zhuān)業(yè)的律師輔助受害人進(jìn)行訴訟，律師在反壟斷集體訴訟中的作用非常重要，相應(yīng)的也需要付出更長(zhǎng)的時(shí)間和更多的精力。在我國(guó)民事訴訟中，律師費(fèi)用由當(dāng)事人因訴訟獲得的利益按比例確定，這一比例隨著標(biāo)的額的增加遞減。鑒于集體訴訟的特點(diǎn)，仍以此方式確認(rèn)律師費(fèi)會(huì)使律師缺乏代理反壟斷集體訴訟的動(dòng)力，因此可以借鑒美國(guó)證券領(lǐng)域的做法，采用風(fēng)險(xiǎn)代理機(jī)制，勝訴后律師最高可獲得標(biāo)的額的30%作為報(bào)酬，敗訴則無(wú)法獲得報(bào)酬，從而激勵(lì)律師代理反壟斷集體訴訟的積極性。

另一方面，要加強(qiáng)對(duì)代理律師行為的約束，防止壟斷者與律師合謀損害集體成員的合法權(quán)益。壟斷者可能私下和律師達(dá)成協(xié)議，律師將損害賠償數(shù)額降到最低，壟斷者付給律師一筆費(fèi)用，這樣會(huì)使律師獲益而真正的受害者卻不能得到應(yīng)有的賠償。因此需要建立律師約束機(jī)制，首先，和解協(xié)議需要經(jīng)過(guò)法院的審查通過(guò)；其次，從賠償金中扣除律師費(fèi)用的比例上限需要得到限制，不能無(wú)限制地提高，導(dǎo)致個(gè)人與律師收益不平衡[21]。

(五)鼓勵(lì)達(dá)成和解協(xié)議

和其他民事訴訟相同，集體訴訟可以通過(guò)法院判決和和解兩種方式終結(jié)。反壟斷集體訴訟因?yàn)闀r(shí)間跨度長(zhǎng)、訴訟程序繁雜，對(duì)于作為被告的壟斷者會(huì)造成長(zhǎng)期的、大范圍的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，不僅需要大額的賠款，還包括企業(yè)聲譽(yù)受到影響、股票不穩(wěn)定等，所以身為壟斷者的大型企業(yè)通常不希望通過(guò)完整的、長(zhǎng)時(shí)間的訴訟程序等待法院判決，而是傾向于自行和解，通過(guò)支付和解金結(jié)束案件。

通過(guò)和解結(jié)案對(duì)原告、被告和法院都是較好的結(jié)果：原告得到了充足的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；被告雖支付了由于自身壟斷行為造成的損害賠償金，但簡(jiǎn)便的程序讓被告能更快恢復(fù)正常經(jīng)營(yíng)；法院因?yàn)榘讣_(dá)成和解提高了辦案效率，節(jié)約了司法資源?？傊?，通過(guò)和解既達(dá)成了對(duì)原告的補(bǔ)償，又達(dá)到了對(duì)被告的懲罰目的，還在一定程度上維護(hù)了市場(chǎng)秩序，符合我國(guó)《反壟斷法》維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的宗旨。

我國(guó)《反壟斷法》適時(shí)引入集體訴訟制度不是要構(gòu)建一個(gè)單獨(dú)的制度，而是要和反壟斷法私人實(shí)施以及公共實(shí)施相互銜接，和公益訴訟、共同訴訟以及代表人訴訟制度相互配合，才能夠達(dá)到理想的效果。我國(guó)需繼續(xù)完善共同訴訟和代表人訴訟制度，根據(jù)受害者數(shù)量和受害情況選擇訴訟方式，在參與訴訟的人數(shù)大于一定數(shù)額時(shí)，集體訴訟才能夠比個(gè)別訴訟使原告獲得更多收益，如果某一壟斷行為只給較少人造成損失，仍應(yīng)以個(gè)別訴訟為主[22]。當(dāng)集體訴訟的人數(shù)非常多，超過(guò)一定范圍時(shí)，必然涉及到社會(huì)公共利益，這時(shí)公益訴訟可能是更加有效的救濟(jì)方式。即使原告在集體訴訟中因?yàn)榕e證責(zé)任等問(wèn)題未能勝訴，也可能引起執(zhí)法機(jī)構(gòu)關(guān)注相關(guān)違法行為，將其納入反壟斷公共實(shí)施的范疇?？傊瑯?gòu)建反壟斷集體訴訟制度定能為我國(guó)反壟斷法更好實(shí)施注入新的活力。

注釋:

①參見(jiàn)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局網(wǎng)2020年2月28日發(fā)布的《中華人民共和國(guó)2019年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》。