尹孝勉

(湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410081)

得益于相機與智能手機的發(fā)展，人人都能成為影像創(chuàng)作者。技術(shù)的進步給拍攝者帶來便利，同時，侵犯被攝對象的權(quán)利也隨之變得更容易和低成本。影像創(chuàng)作有法律的界限，尊重他人的權(quán)利是創(chuàng)作的前提?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的出臺標志著國家法制化的進步，進一步保障了每個人的權(quán)利，也對影像創(chuàng)作者提出了新的要求。在創(chuàng)作過程中避免侵犯他人權(quán)利，在法律允許的范圍內(nèi)進行拍攝，是每一位影像創(chuàng)作者應當恪守的法律底線。

一、影像創(chuàng)作者可能侵犯他人權(quán)益的分析

《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)為拍攝者的創(chuàng)作自由提供了最根本的法律保障，具體體現(xiàn)在《憲法》第四十七條：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由?！钡魏巫杂啥加邢薅群椭萍s，一旦突破了行使自由的邊界，便可能侵害他人的合法權(quán)益。

(一)未經(jīng)權(quán)利人許可侵犯肖像權(quán)

《民法典》第一千零一十九條規(guī)定：“未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得制作、使用、公開肖像權(quán)人的肖像，但是法律另有規(guī)定的除外?！庇纱丝芍?，在不同的攝影類型中，侵犯被攝對象肖像權(quán)的方式有所不同。紀實攝影多以重大事件、百姓生活或社會風貌為拍攝對象，因而與人的肖像密不可分。攝影師多以抓拍的方式再現(xiàn)生活的真實情景，即在被攝對象不知情也未明確表示許可的狀況下拍攝，這就容易使紀實攝影作品產(chǎn)生侵犯被攝對象肖像權(quán)的問題。而人像攝影中，由于拍攝者通常會在拍攝前與被攝對象約定好拍攝的時間、地點、服裝或妝發(fā)等拍攝細節(jié)，意味著被攝對象以行為的方式認可了拍攝者的拍攝行為，但許可拍攝并不意味著許可使用。人像攝影作品承載著創(chuàng)作者的著作權(quán)與被攝對象的肖像權(quán)，如果拍攝者與肖像權(quán)人沒有約定人像攝影作品的使用或公開的范圍，例如拍攝者將作品復制、發(fā)表或展覽，依舊存在侵權(quán)的可能。新聞攝影卻是例外，由于新聞的突發(fā)性與真實性，攝影記者在拍攝時沒有條件得到被攝對象的許可，屬于《民法典》第一千零一十九條第一款第(一)項合理使用的情形，不屬于侵權(quán)行為。

(二)圖文不符侵犯名譽權(quán)

《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第一百零一條規(guī)定列舉了名譽權(quán)的侵權(quán)形式，禁止使用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。新出臺的《民法典》在結(jié)合上述規(guī)定和實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對名譽權(quán)的保護有了進一步的規(guī)范。拍攝者對被攝對象名譽權(quán)的侵犯主要在于圖文不符。例如在新聞報道中，照片與圖片說明共同揭示報道的主題，“文字說明是新聞攝影報道的重要組成部分，是新聞攝影的兩條腿之一。”[1]攝影記者在撰寫圖片說明時應當客觀、真實，不得用侮辱性或明顯傾向性的語言描述畫面中的人物。但在實際中，往往有攝影記者對客觀事實認知不準確，圖片說明的描述不恰當，從而對被攝對象的名譽造成侵害。此種侵害名譽權(quán)的情形不僅發(fā)生在新聞報道中，網(wǎng)絡(luò)用戶在微信朋友圈中拍攝的圖片、視頻與文字描述不符，或者在抖音中對發(fā)布的短視頻掐頭去尾、斷章取義，造成對他人的社會評價造成影響，都可能存在侵害他人名譽權(quán)的情形。

(三)拍攝私人領(lǐng)域侵犯隱私權(quán)

人類傳播信息的速度不斷提高，攝影器材的不斷優(yōu)化與隱私權(quán)之間的沖突也愈加明顯?！睹穹ǖ洹返诹轮屑冉缍穗[私的概念，又明確了禁止實施的侵害隱私權(quán)的行為類型。《民法典》第一千零三十三條規(guī)定，除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人明確同意外，任何組織或者個人不得拍攝他人的住宅、賓館房間等私密空間，不得拍攝他人的私密活動、私密部位等。因客觀記錄的特性，攝影在表現(xiàn)真實性的同時，也有可能將被攝主體具有隱私性的、不愿公開的一面展現(xiàn)出來。如在新聞攝影報道中，雖然客觀、真實是基本要求，但并不意味著可以隨意拍攝。拍攝者在進行拍攝時，往往為了挖掘更深入的內(nèi)容而進入被攝對象的私人范圍，一旦拍攝行為超出了被拍攝對象的許可范圍，或非法進入某種被限制的場合拍攝，都會造成對隱私權(quán)的侵犯。如湖南廣播電視臺都市頻道(以下簡稱都市頻道)與周玉名譽權(quán)糾紛一案中，[2]上訴人湖南廣播電視臺都市頻道稱公開的內(nèi)容不屬于隱私權(quán)保護范疇，被上訴人周玉辯稱上訴人到家中拍攝并未經(jīng)過其同意，并提出反對播放的意見后未及時停止播放。法院最終認定都市頻道侵犯了周玉的名譽權(quán)、隱私權(quán)，駁回了都市頻道的上訴請求。

二、《民法典》對影像創(chuàng)作者提出的新要求

隨著肖像權(quán)糾紛不斷增加，我國肖像權(quán)保護的立法缺陷日益突出。人格權(quán)獨立成編是《民法典》的一大亮點，該編明確了肖像權(quán)保護的有關(guān)規(guī)定，這也對影像創(chuàng)作者提出了新的要求。

(一)侵犯肖像權(quán)不再要求必須“以營利為目的”

過去對肖像權(quán)的保護，主要依據(jù)的是《民法通則》第一百條規(guī)定。認定對肖像權(quán)的侵犯，必須符合“未經(jīng)本人同意”和“以營利為目的”兩個構(gòu)成要件。自然人的肖像權(quán)是一種人格權(quán)，主要體現(xiàn)的是精神利益，只強調(diào)以營利為目的，與民法保護人格尊嚴不受侵犯的立法本意不相符。一直以來，對于肖像權(quán)的侵權(quán)要件討論中主要分為兩派，即寬派和嚴派。雙方分歧主要在于是否將“以營利為目的”作為構(gòu)成要件，實質(zhì)是對自然人肖像權(quán)保護范圍寬狹之爭。[3]多數(shù)理論工作者主張寬派，即“使用他人肖像，只要未經(jīng)權(quán)利人同意，即可構(gòu)成侵權(quán)?！盵4]然而審判實務中多采取傳統(tǒng)的做法，堅持“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。結(jié)果便是對肖像權(quán)的保護非常有限，實踐中許多侵犯肖像權(quán)的行為不能受到法律規(guī)制。《民法典》將“以營利為目的”從法律條文中去除，使得肖像權(quán)的保護范圍擴大。依據(jù)《民法典》第一千零一十八條第一款及一千零一十九條第一款，丑化、污損、利用信息技術(shù)手段偽造他人肖像，或者未經(jīng)肖像權(quán)人同意制作、使用、公開他人肖像，都被認定為侵犯肖像權(quán)的行為。在拍攝中，紀實攝影或人文攝影往往是在被攝對象不知情的情況下拍攝。過去拍攝者往往認為，只要沒有將攝影作品用于商業(yè)目的就不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。這種觀念在《民法典》時代已經(jīng)不再適用。

(二)肖像的確認標準為“可識別性”

在《民法典》頒布之前，我國《民法通則》規(guī)定了公民享有肖像權(quán)，但是肖像的內(nèi)涵是什么，外延有哪些，卻沒有以法律的形式界定?！睹穹ǖ洹芬磺Я阋皇藯l將“肖像”定義為：“通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象?！边^去對肖像權(quán)的確認標準多為“以面部為中心”，《民法典》進一步加大了對肖像權(quán)的保護，將確認標準變更為“可識別性”，即以外部形象與特定自然人之間建立對應聯(lián)系，此種聯(lián)系成立與否可綜合該外部形象呈現(xiàn)的方式、場合、所附文字以及權(quán)利人的知名度、社會交往范圍等因素予以認定。盡管肖像屬于外部形象，但不再限于面部容貌，側(cè)臉、體貌、背影乃至局部特寫，只要符合條件均可獲得肖像權(quán)保護。因此拍攝者在拍攝過程中，未經(jīng)肖像權(quán)人的同意，即使沒有拍攝權(quán)利人的面部特征，僅拍到背影、側(cè)臉、剪影或者局部特征，只要能夠被識別為特定的自然人，或者通過局部特點能夠使人們直接對應特定的自然人，都可能造成對肖像權(quán)的侵犯。

(三)未經(jīng)許可著作權(quán)人不得使用或公開肖像

根據(jù)《中華人民著作權(quán)法》第十七條規(guī)定，在委托創(chuàng)作的作品中，如果沒有明確約定，著作權(quán)應歸受托人所有。在人像攝影中，由于雙方對拍攝的約定，可以將拍攝者認定為受托人，所以拍攝者在創(chuàng)作人像攝影作品時，如對著作權(quán)無特殊約定，著作權(quán)應歸拍攝者享有，而肖像權(quán)應歸被攝對象享有。由于攝影作品上既包括拍攝者的著作權(quán)，又含有肖像權(quán)人的肖像權(quán)，而著作權(quán)與肖像權(quán)不歸同一主體，所以在實踐中經(jīng)常產(chǎn)生沖突。雖然肖像權(quán)人也有侵犯著作權(quán)人的可能，但實踐中更多地體現(xiàn)為著作權(quán)人對肖像權(quán)人的侵害，[5]如著作權(quán)人未經(jīng)肖像權(quán)人同意使用其肖像作品。深圳市薇愛施華洛婚紗攝影有限公司訴胡賢娟等肖像權(quán)糾紛一案中，[6]上訴人深圳市薇愛施華洛婚紗攝影有限公司與被上訴人龍水林、胡賢雖簽訂了《婚紗攝影協(xié)議書》，但未在與被上訴人約定的范圍內(nèi)使用肖像作品，二審法院認定為該行為侵犯了被上訴人的肖像權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第一百三十九條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！边@條規(guī)定亦適用于著作權(quán)人，但是如果著作權(quán)人通過展覽或者評獎等方式使用肖像，未以營利為目的，那么是否可以據(jù)此規(guī)避法律的規(guī)制？人格權(quán)高于著作權(quán)是一般原理，《民法典》進行了完善，在第一千零一十九條中規(guī)定：“未經(jīng)肖像權(quán)人同意，肖像作品權(quán)利人不得以發(fā)表、復制、發(fā)行、出租、展覽等方式使用或者公開肖像權(quán)人的肖像?！睋?jù)此，雖然肖像作品上承載了著作權(quán)與肖像權(quán)，著作權(quán)人權(quán)利的行使需要尊重肖像所承載的人格利益，不得侵害權(quán)利人的肖像權(quán)。

三、避免拍攝行為侵犯他人權(quán)益的對策

為避免侵犯他人權(quán)益，影像創(chuàng)作者應注意以下幾個方面：

(一)及時熟悉相關(guān)法律知識

影像創(chuàng)作者想要避免侵權(quán)行為的出現(xiàn)，就必須熟悉相關(guān)法律法規(guī)，知曉行為的邊界。首先，在拍攝與發(fā)布作品的過程中，要有規(guī)避侵權(quán)行為的意識。在現(xiàn)實生活中，很多侵權(quán)主體正是因為對相關(guān)法律法規(guī)不熟悉，無意識地對他人的合法權(quán)益造成侵害。其次，對由侵權(quán)行為帶來的法律后果不能抱有僥幸心理。拍攝者往往認為侵權(quán)的主體多，而被侵權(quán)人維權(quán)成本高，所以會放棄向侵權(quán)人主張權(quán)益?！胺ú回煴姟钡男睦聿⒉豢扇　！睹穹ǖ洹返谝磺l規(guī)定：“行為人拒不承擔前款規(guī)定的民事責任的，人民法院可以采取在報刊、網(wǎng)絡(luò)等媒體上發(fā)布公告或者公布生效裁判文書等方式執(zhí)行，產(chǎn)生的費用由行為人承擔?！边@一規(guī)定將有效遏制此類現(xiàn)象產(chǎn)生。最后，熟悉與自身相關(guān)的法律法規(guī)。拍攝者只有在熟悉相關(guān)法律和解釋的基礎(chǔ)上，才能對自己的行為及產(chǎn)生的后果進行預判，例如什么樣的場景可以拍攝，什么樣的場景拍攝之后可能對被攝對象的隱私權(quán)或肖像權(quán)造成侵害，從而避免因侵權(quán)事件陷入法律困境。

(二)獲得拍攝對象的許可

在沒有得到權(quán)利人許可的情況下，制作、使用或公開肖像權(quán)人的肖像都是不被允許的，除法律規(guī)定的合理使用情形外，因此獲得被攝對象的許可尤為重要。

從方式上來看，許可分為書面許可和口頭許可。攝影是一門瞬間藝術(shù)，好的瞬間可遇而不可求。在人人都可以成為攝影師的時代，要求拍攝者隨時攜帶書面許可協(xié)議似乎難以奏效，但如果是提前知道拍攝對象的拍攝類型，可以事先準備好肖像權(quán)書面許可協(xié)議，約定好許可使用的范圍、地點和期限等方面內(nèi)容，避免后續(xù)因約定不明而引發(fā)爭議。若沒有達成書面協(xié)議的條件，則只能達成口頭約定。由于單純的口頭約定無法當作證據(jù)在法庭上出示，故應當對口頭約定進行錄音錄像，以兼顧肖像權(quán)人的許可及拍攝的效率。

從時間上來看，許可分為事前許可和事后許可。拍攝者應當以事前許可為原則，以事后許可為例外。在人像攝影等情況下，攝影師有條件在拍攝前與被攝對象進行溝通，應當在拍攝前獲得被攝對象的許可。而紀實攝影或街拍等類型，為了還原被攝對象真實自然的一面，很容易在作品的拍攝和使用上侵犯他人的肖像權(quán)。在這種情況下，可以在拍攝事后獲得被攝對象的同意。如果肖像權(quán)人對拍攝的行為表示拒絕，則應當立即停止侵權(quán)，并刪除照片。

(三)在題材選擇上符合“合理使用”的范圍

《民法典》的規(guī)定并不是意味著在沒有許可的情況下，一切公開他人肖像的行為都是禁止的。為了平衡保護肖像權(quán)與維護公共利益間的關(guān)系，《民法典》第九百九十九條規(guī)定，為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用肖像?！睹穹ǖ洹芬磺Я愣畻l規(guī)定，合理實施個人學習、新聞報道、國家機關(guān)依法履職或為展示特定公共環(huán)境而不可避免地制作、使用、公開他人肖像，可以不經(jīng)肖像權(quán)人同意。例如，以贊美白衣天使為內(nèi)容的拍攝行為，團體照片中的每個人都是必不可少的部分，構(gòu)成不可避免的肖像利用，符合合理使用的情形，不需要征得肖像權(quán)人的同意。

盡管法條已經(jīng)作了明確的列舉，但是在個案中拍攝者還需要根據(jù)具體情況予以把握。首先，“合理使用”的范圍。以新聞報道為例，“合理使用”的范圍主要有以下幾種情形：第一，使用具有新聞價值的人物肖像；第二，為報道集會、游行、儀式、慶典或其他公共場所的活動、事件；第三，為報道國家機關(guān)執(zhí)行公務而使用公民的肖像；第四，為公民本人利益而使用其肖像；第五，行使正當?shù)妮浾摫O(jiān)督而使用他人肖像。[7]其次，“在必要范圍內(nèi)”如何界定？例如街拍行為，如果是藝術(shù)學院學生的學習作業(yè)視為合理使用，若將攝影作品用于個人手機圖片則超出了學習范圍，侵犯了肖像權(quán)人的合法權(quán)益，不能認定為合理使用。而且必要范圍是有彈性的，應當視具體情況而定。最后，何謂“展示特定公共環(huán)境”？例如在拍攝時，畫面中以特定的公共環(huán)境為主體，如公園、建筑物或草地等，且占據(jù)畫面的主要位置；人物在畫面中作為陪體、前景或背景的方式出現(xiàn)，畫面不以人物為主體。