陳 巍

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100083)

曾經(jīng)被視為人類現(xiàn)代文明典范與標(biāo)桿的西方發(fā)達(dá)國家，正經(jīng)歷二戰(zhàn)以來最大的社會危機(jī)。法國持續(xù)不斷的黃馬甲抗議運(yùn)動，美國時時爆發(fā)的種族沖突，英國民眾對于脫歐立場的分裂和對抗，德國民眾對移民政策的激烈爭議等社會分裂隨處可見。2020年初突如其來的新冠肺炎病毒疫情，不僅沒有緩和疫情暴發(fā)前的社會危機(jī)，反而形成危機(jī)疊加，造成了更大的社會動蕩，絲毫看不到短期內(nèi)化解的跡象。西方引以為豪的法治秩序，似乎并沒有發(fā)揮定分止?fàn)?、維護(hù)秩序的功能，立法機(jī)構(gòu)常常陷入混戰(zhàn)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)屢屢濫權(quán)。法院和法官對處于分裂對抗?fàn)顟B(tài)的利益群體也沒有表現(xiàn)出多大的感召力，抗議者紛紛用破壞表達(dá)對政府的不滿，即便違反法律也在所不惜。因此，這場社會危機(jī)也是西方法治秩序的危機(jī)。

黨的十八大以來，我們堅(jiān)持“四個自信”，不斷深入推進(jìn)司法改革，走適合自己的道路，努力建設(shè)中國特色的社會主義法治秩序。在這一偉大歷史進(jìn)程中，我們該如何對待西方數(shù)百年來積累的法治經(jīng)驗(yàn)以及法律制度？這是中國法治建設(shè)必須直面的問題。

一、西方傳統(tǒng)法治秩序的危機(jī)

在近代啟蒙思想鼓舞下，資產(chǎn)階級通過政變、暴力革命等方式推翻舊的封建統(tǒng)治建立資本主義國家，通過《憲法》確定國家權(quán)力的來源、分配與界限，宣布并保障個人的民主自由權(quán)利，近代西方的法治秩序是對資產(chǎn)階級革命成果的確認(rèn)和保障。傳統(tǒng)法治秩序是一種哈貝馬斯所謂的自由法典范，具有下列特征：第一，以追求私利的個體為單位，其采取的行為模式是策略性行動，個體之間缺少真實(shí)的聯(lián)系；第二，以私自主性為基礎(chǔ)，在自由法典范體系下預(yù)設(shè)了行動主體擁有自由意志而建立，故每個個體在該制度下皆可以自己決定目標(biāo)與策劃、實(shí)施行動；第三，以保障財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心的私法為最重要的法律；第四，保障個人的自由權(quán)；第五，法律規(guī)范是條件程序，以要件—效果模式建制的法律規(guī)范，其目的不在于達(dá)成特定的社會政策，只是一種必要性的協(xié)調(diào)個體活動的強(qiáng)制規(guī)范。[1][PP.166～172]

隨著社會發(fā)展與價值觀多元，這種高度依賴法律的社會秩序日益暴露出缺陷。社會生活極為豐富多彩，而法律規(guī)則講究一視同仁、高度同一，形式化的、封閉的法律可能與民眾意愿相背離，阻礙個體的創(chuàng)造性因素。龐德曾經(jīng)指出，19世紀(jì)的法學(xué)家信奉一種按照剛性的邏輯機(jī)械地建立并實(shí)施的封閉的法律規(guī)則體系，把所有的個體化因素從法律適用中排除，因此在各種法律制度中確認(rèn)一種人格的創(chuàng)造性因素非常困難。[2][P.187]法律與人們的需求脫節(jié)日益成為普遍現(xiàn)象，削弱了“嚴(yán)格依法裁判”的正當(dāng)性。社會生活本來是豐富多彩，差異化程度很高，但僵硬和陳舊的法律規(guī)范經(jīng)常無法妥善應(yīng)對形形色色的糾紛，“若嚴(yán)格按照法律規(guī)范可能會導(dǎo)致一種荒唐的處理結(jié)果，并引起植根于人們樸素的正義感中的不滿乃至對正當(dāng)性的否定。這些不滿有時以尖銳的批判表達(dá)出來，有時則采取潛在的、消極回避的形式?！盵3][P.17]此外,西方傳統(tǒng)法治理念下，個人通過民主選舉立法代表體現(xiàn)其自主意志，但法律的運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)是一個立法-執(zhí)法-司法的漫長而復(fù)雜的過程，個體在其中能發(fā)揮的作用事實(shí)上越來越小。即便是選舉立法者，也難以真正實(shí)現(xiàn)其真實(shí)意志。特別是利益多元化的今天，少數(shù)和多數(shù)不再涇渭分明，西方民眾對立法議員們攻訐纏斗、久議不決早已是習(xí)以為常。

隨著法律的正當(dāng)性被質(zhì)疑，傳統(tǒng)法治秩序的固有理念和原則都面臨著危機(jī)。在某種程度上，這是無法遏制和逆轉(zhuǎn)的大趨勢。當(dāng)舊有的法律秩序無法適應(yīng)迅速變化的社會生活，尋找新的社會秩序形態(tài)，成為學(xué)者廣為關(guān)注的問題。美國于20世紀(jì)60年代初期創(chuàng)立了法與社會研究中心，通過對法律的變動與社會現(xiàn)實(shí)的關(guān)系進(jìn)行研究，來預(yù)示法律秩序發(fā)展的形態(tài)。該中心的研究人員諾內(nèi)特與塞爾茲尼克在1978年出版了《轉(zhuǎn)變中的法律與社會》，把法分為壓制型法(repressive law)、自律型法(autonomous law)和回應(yīng)型法(responsive law)三種類型。

西方近現(xiàn)代的法治秩序是一種自律型法。傳統(tǒng)法治秩序下，人類社會以前所未有的深度和廣度納入法律既定軌道。近代社會，法律是一個有為新君，逐步馴服了國家權(quán)力這頭怪獸，守護(hù)著個人權(quán)利與尊嚴(yán)，帶給人們秩序和安寧。人們沉浸在法治國的喜悅中，深信只要走進(jìn)法院就能得到正義。法律成為新的圖騰統(tǒng)治著社會，人們對之頂禮膜拜。隨著物質(zhì)文明的驚人進(jìn)步和社會生活的日趨復(fù)雜，隨之而來的是法律的迅速繁殖擴(kuò)展，人們?nèi)找嫔钤谝粋€無數(shù)條文編制的法律帝國中。此時，人們并不覺得意外，甚至還積極呼吁更多的法律，人們已經(jīng)習(xí)慣于依賴法律規(guī)則，人的利益得失、喜怒哀樂乃至命運(yùn)起伏都要看法律的臉色。當(dāng)法律悄悄潛入原本屬于情感生活和社會自治的領(lǐng)域，人們發(fā)現(xiàn)自己越來越陷入法律濃密之網(wǎng)不能自拔，法律牢牢控制著自己的喜怒哀樂，法律編織的大網(wǎng)開始顯現(xiàn)出霸道無情的一面，法律正義的神話逐漸褪色。那些冷冰冰的法律規(guī)則真的是“所有人”的共同意志嗎？立法者真的能代表“我”的想法嗎？在這個抽象的公意面前，個體勢單力薄無力抵抗，若有質(zhì)疑反抗，很可能被扣上蔑視法律權(quán)威的帽子。越來越多的利益群體發(fā)出自己的聲音。

自律型法強(qiáng)調(diào)法律規(guī)定的穩(wěn)定和明確，但在價值日趨分裂多元的現(xiàn)代社會，如果把法律秩序理解為必須“一致”“確定”“強(qiáng)制”，可能造成新的專斷和壓制。如果現(xiàn)存的法律秩序既不符合民眾的需求，也不能因時而異、因地而異，所謂維護(hù)秩序穩(wěn)定有可能成為既得利益集團(tuán)因循守舊乃至阻撓社會變革的借口。“人們越是去求助于法律，對法律的依賴程度也就越重。這一切構(gòu)成了法律所賴以生存的條件。從這種意義上講，法律倒像是一種令人上癮的毒品?！盵4][PP.85～90]如果把社會秩序理解為僵化嚴(yán)格、毫無例外的規(guī)則實(shí)施，無視貶低個體的個性化需求，法治本身蘊(yùn)涵的人權(quán)和自由精神可能會被顛覆。[5][P.144]

二、回應(yīng)型法秩序的特征

回應(yīng)型法作為一種回應(yīng)各種社會需要和愿望的便利工具的法律，其基本構(gòu)思是“使實(shí)質(zhì)正義與形式正義統(tǒng)合在一定的制度之內(nèi)，通過縮減中間環(huán)節(jié)和擴(kuò)大參與機(jī)會的方式，在維護(hù)普遍性規(guī)范和公共秩序的同時，按照法的固有邏輯去實(shí)現(xiàn)人的可變的價值期望”。[6][P.16]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克將回應(yīng)型法的特征歸納為以下四點(diǎn)：一是強(qiáng)化法律的目的性，更多地從實(shí)質(zhì)層面考慮法律問題；二是放松嚴(yán)格服從法律的限制，對民間性、自發(fā)性的秩序?qū)捜菀源W(wǎng)開一面；三是法制發(fā)展更具有開放性和靈活性，積極促進(jìn)法律制度的改革；四是通過更有活力和效果的法律機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)法律目的的持續(xù)權(quán)威以及法律秩序的完整性。[6][P.87]

回應(yīng)型法是對傳統(tǒng)法治秩序的深化和變革，也是未來法律的發(fā)展方向。[7][PP.4～5]回應(yīng)型法所追求的社會秩序更加包容多元和差異，法律不再是外界強(qiáng)加給民眾的必須遵守的規(guī)矩，而是社會每個成員從其自身利益需求出發(fā)實(shí)現(xiàn)自我管理、自我約束的基本手段。法律并不是那些掌握公共權(quán)力的少數(shù)人人為創(chuàng)造出來的規(guī)則，而是對社會關(guān)系的如實(shí)描述和反映，人的自主意志就“既是法律所必須保護(hù)的寶貴財(cái)富，又是推動法律進(jìn)一步發(fā)展的強(qiáng)大驅(qū)力?！盵8][P.30]在回應(yīng)型法中，人將走向真正的自由。馬克思指出，在過去的種種冒稱的共同體中，個人自由不僅是完全虛幻的共同體，而且是新的桎梏。在真正的共同體的條件下，“各個人在自己的聯(lián)合中并通過這種聯(lián)合獲得自己的自由?！盵9][P.199]人的自由也正是回應(yīng)型法的不懈追求。

回應(yīng)型法并不是一種虛無縹緲的烏托邦式的想象，而是富有活力的社會實(shí)踐。經(jīng)由溝通和協(xié)商達(dá)成的合意性規(guī)則視為形成回應(yīng)型社會秩序的最佳選擇，調(diào)解也因此成為回應(yīng)型法秩序的重要法律制度。糾紛當(dāng)事人坐下來協(xié)商，這就表明雙方已經(jīng)建立了初步的合作與尊重關(guān)系。在許多情況下，一方當(dāng)事人認(rèn)真聽取對方的反駁辯解后，有可能意識到自己之前想法的片面性甚至是完全錯誤的，雙方的分歧因此會越來越小。但更加重要的是，“對尚未深入考慮過的己方意見進(jìn)行反省，能夠促使當(dāng)事者有意識地明確和深化其背后的規(guī)范性根據(jù)，進(jìn)而使他可能在看待與對方的關(guān)系上獲得新的角度或標(biāo)準(zhǔn)?！盵10][P.125]現(xiàn)代社會是一個連帶的社會，個人無法脫離社會中其他人獨(dú)自生活，合作與互相尊重是現(xiàn)代社會人與他人關(guān)系的正常狀態(tài)。糾紛的出現(xiàn)破壞了這一關(guān)系，而尋求和解，就是對正常關(guān)系狀態(tài)一定程度的恢復(fù)，或者說建立了新的關(guān)系。在調(diào)解的空間范圍內(nèi)，雙方都不得不學(xué)會換位思考，互相理解，嘗試合作，調(diào)解能夠使雙方當(dāng)事人重新定位對方，幫助他們獲得一個新的、共享的關(guān)于他們關(guān)系的理解。這是一種相互尊重、信任和理解的關(guān)系。這背后隱含的理念是，我們處于一個互相依賴的世界，只有在“自己”與“他人”的關(guān)聯(lián)中，個人才能實(shí)現(xiàn)自身價值。馬克思曾批判資本主義市民社會的“利己主義領(lǐng)域的、一切人反對一切人的戰(zhàn)爭的精神”，認(rèn)為它“使人的世界分解為原子式的相互敵對的個人的世界”[11][P.174,P.196]。調(diào)解程序則始終促進(jìn)人們互相尊重，這一過程本身就是對原子化社會的關(guān)系彌合。司法結(jié)果不再糾纏于非此即彼式的本質(zhì)主義的二元對立，取而代之的是一種亦此亦彼的“妥協(xié)和忍讓的體系”。關(guān)于妥協(xié)，是指利益各方通過相互退讓來找到一致點(diǎn)，從而消解對立，滿足各自利益需求。達(dá)成妥協(xié)有如下幾項(xiàng)條件，一是各方都有通融的余地，有意識去緩和矛盾，或者愿意等待未來解決糾紛的機(jī)會；二是能夠從大局和長遠(yuǎn)考慮問題，得失評估更為理性，不計(jì)較眼前利益；三是能夠區(qū)分個體利益和共同利益，愿意發(fā)掘共同利益，妥當(dāng)調(diào)節(jié)不同要求。[12][P.161]這種愿意妥協(xié)的心態(tài)就是當(dāng)代社會極為推崇的交往理性態(tài)度。

經(jīng)由協(xié)商或調(diào)解達(dá)成的合意性規(guī)則并非如同法律規(guī)則或道德風(fēng)俗一樣事先確定，也非外界施與或強(qiáng)加，而是糾紛各方自己選擇和認(rèn)可的規(guī)則。這種合意性規(guī)則具有個別性、隨機(jī)性和不確定性，在合意達(dá)成之前，誰也無法準(zhǔn)確預(yù)測這種規(guī)則的面目。通過具體的個別的合意，以個人的“小我”取代了抽象“共同體”的“大我”，以個案的“小合意”取代了代表全社會共同意志的抽象法律的“大合意”。一旦調(diào)解成功，當(dāng)事人之間達(dá)成了特定的合意方案，約定各自權(quán)利義務(wù)，這就構(gòu)成一個具體的實(shí)體性“利益分配規(guī)則”。據(jù)此規(guī)則，當(dāng)事人之間形成了一種新的社會關(guān)系。從宏觀層面看，當(dāng)實(shí)踐中無數(shù)具體糾紛通過調(diào)解形成無數(shù)的利益分配規(guī)則，進(jìn)而形成無數(shù)個具體的社會關(guān)系，日積月累就可能構(gòu)成一種秩序。這種經(jīng)由合意形成的秩序成為社會秩序的一部分。協(xié)商的功能越強(qiáng)大，處理的糾紛越多，合意型社會秩序就越明顯?！熬拖窠】挡灰欢ㄖ辉卺t(yī)院，知識不一定只在學(xué)校才有一樣，正義也不一定只能在公共的正義分配制度中體現(xiàn)。”[13][P.225]回應(yīng)型法觀念還滲透到刑事訴訟中，司法實(shí)踐中的暫緩起訴、刑事和解等新型制度涉及，挑戰(zhàn)了中國傳統(tǒng)的刑事司法理念，意味著一種新的刑事司法形態(tài)——回應(yīng)型刑事司法在中國的萌芽。[14][P.17]

回應(yīng)型社會秩序中，參與、溝通和對話成為社會秩序的日常狀態(tài)，法律維系社會秩序的主要規(guī)則逐漸從明確權(quán)利義務(wù)的實(shí)體性規(guī)則轉(zhuǎn)為保障溝通對話的程序性規(guī)則。交往理論已經(jīng)滲透到當(dāng)今人文社會科學(xué)的各個領(lǐng)域，人們以前所未有的熱情探討、協(xié)商、對話、溝通、交流。在這個過程中，權(quán)威、真理、真相，這些原本視為客觀而不能被質(zhì)疑推翻的東西，無一例外的作為被言說的觀點(diǎn)，在人與人之間的交流溝通互動中被懷疑、被論證、被爭辯、被取舍，直至被共同接受。經(jīng)由對話溝通這條生產(chǎn)線獲得的產(chǎn)品，無論其面貌如何，都將取代原有真理地位成為新的規(guī)則?；貞?yīng)型法秩序不再執(zhí)迷于對統(tǒng)一法律規(guī)則的建構(gòu)與反復(fù)適用，而是通過反復(fù)適用的程序性規(guī)則，具體問題具體討論，在交往對話中生成具體實(shí)體規(guī)則。因利益分配產(chǎn)生糾紛，重要的不是“法律怎么說”或者“以前怎么分配”，而是“利益相關(guān)主體協(xié)商怎么分才是最合適”。維系社會秩序的規(guī)則不再是由法律壟斷，經(jīng)由對話溝通產(chǎn)生的合意規(guī)則具有更優(yōu)秀的品質(zhì)。“通過公正而合理的程序達(dá)成的符合有效性要求的話語共識，絕不會成為‘多數(shù)人話語的暴政’”，因?yàn)樵诮煌硇缘恼撟C過程中，程序和規(guī)則保證了各方主體充分行使其話語權(quán)利，表達(dá)觀點(diǎn)，“這里唯一起作用的是論證的合理性和正確性，而舍棄的恰恰是話語的霸權(quán)，維護(hù)的恰恰是話語的民主和自由”。[15][PP.30～31]

必須強(qiáng)調(diào)，回應(yīng)型秩序是以傳統(tǒng)自律型法秩序?yàn)楦?，沒有自律型法，也就沒有回應(yīng)型法。自律型法秩序中，作為思想基礎(chǔ)的自由、平等、人權(quán)等這些曾經(jīng)被視為永恒正義法則的價值觀念，具有很強(qiáng)的感召力和認(rèn)同度。法律保障的是一種“底線正義”，任何社會主體都可以借此獲得最低限度的保障?！斑@個‘底線’，就是彼此在一時不能把對方置于死地的情勢下，相互容忍對方生存的一種尺度；它是由雙方或多方共同確定的一個最低限度的保障標(biāo)準(zhǔn)?！盵16][P236]法律平等對待每個人，不對富人和有權(quán)勢者奴顏婢膝，這種最低限度的公平，說起來容易，做起來何其艱難！這是人類文明史上前所未有的進(jìn)步，也是全人類值得共享的寶貴財(cái)富。但人的需求永無止境，當(dāng)民眾享受到基本的平等和自由后，開始追求更高層次的、更加豐富多彩的、更個性化的利益滿足，這也是社會群體分化與價值觀日趨多元的內(nèi)在原因。那些因?yàn)椤吧贁?shù)服從多數(shù)”的立法決策機(jī)制而飽受主流價值觀壓制的少數(shù)和邊緣群體，紛紛發(fā)出了自己的聲音，謀求更高的社會地位與利益保障，由此引發(fā)了西方二戰(zhàn)后聲勢浩大的人權(quán)運(yùn)動，推動立法對弱勢群體的保障。但物極必反，法律對這些邊緣群體的傾斜性保護(hù)措施，可能讓其他人感覺自己的應(yīng)得利益被不公平地?cái)D占，是一種反向歧視，由此也心生不滿提出權(quán)利訴求。由儉入奢易，由奢入儉難，在當(dāng)今很多歐洲國家，政府公共福利支出早已不堪重負(fù)，個別國家甚至陷入破產(chǎn)境地，但民主制度下幾乎沒有政治人物能改變現(xiàn)狀，輕微削減現(xiàn)有福利都會引起政治運(yùn)動和社會動蕩，成為人們發(fā)泄不滿的由頭，這成為困擾福利國家的無解悖論。

社會群體無論多么分裂和對立，沒有人否認(rèn)自由、平等、人權(quán)這些基本價值，而是對基本價值的具體內(nèi)容以及實(shí)現(xiàn)方式產(chǎn)生嚴(yán)重分歧。人們用自己理解和信奉的自由平等觀去攻擊對立觀點(diǎn)，聲稱自己追求的才是“真自由、真平等”，其他的是“假自由、假平等”，看似清晰的正義法則變得異常復(fù)雜起來。西方議會的黨派攻訐和越來越多的街頭游行抗議大抵如此。通過規(guī)范性立法解決矛盾分歧越來越困難。

三、我國法治建設(shè)的理想圖景

我國市場經(jīng)濟(jì)體制尚未完全成熟，與此相應(yīng)的中國特色社會主義法治秩序也在建設(shè)中，接下來的重要問題是，我國究竟需要什么樣的法治秩序？是傳統(tǒng)的自律型法還是回應(yīng)型法呢？

后現(xiàn)代主義對于我國法學(xué)界并不陌生。我們才剛剛洞悉西方傳統(tǒng)法治原理，反理性主義思潮與后現(xiàn)代法學(xué)諸流派就已經(jīng)氣勢洶洶撲面而來；民眾還沒有充分享受到法治秩序的好處，就不得不面對傳統(tǒng)法治的弊病。當(dāng)下中國應(yīng)當(dāng)如何看待后現(xiàn)代主義法學(xué)思潮？一種可能的回答是，后現(xiàn)代是對現(xiàn)代的背反，從歷史發(fā)展的進(jìn)程看，中國目前還處于前現(xiàn)代轉(zhuǎn)型時期，后現(xiàn)代還是一個超前而遙遠(yuǎn)的問題，歷史不可能跨越式發(fā)展，在沒有現(xiàn)代的基礎(chǔ)上追求后現(xiàn)代是無本之木。但是，當(dāng)今中國與世界的聯(lián)系極為緊密，催生后現(xiàn)代主義思想的社會困境在中國也以不同程度的現(xiàn)實(shí)存在著，我們也有萌發(fā)后現(xiàn)代思想的土壤，對某些長期困擾西方社會、依賴傳統(tǒng)法治原理難以克服的社會病癥也有切膚之痛。

全球化讓中國深刻嵌入這個世界。當(dāng)今世界面臨著百年未有之大變局，政治多極化、經(jīng)濟(jì)全球化、文化多樣化和社會信息化潮流不可逆轉(zhuǎn)。我們對于西方社會面臨的諸多難題，有些由于歷史文化差異而缺乏共鳴，如脫歐、移民、墮胎、種族歧視。但更多的難題擺在同時代的所有人面前，大眾產(chǎn)品侵權(quán)、高科技犯罪、糧食安全、資源短缺、環(huán)境污染、氣候變化、網(wǎng)絡(luò)攻擊、疾病流行等全球非傳統(tǒng)安全問題層出不窮，地區(qū)分裂主義、恐怖主義、極端宗教狂熱勢力等也對國際秩序和人類生存都構(gòu)成了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。不論人們身處何國、信仰何如、是否愿意，實(shí)際上已經(jīng)處在一個命運(yùn)共同體中。正如習(xí)近平主席指出，國際社會日益成為一個你中有我、我中有你的“人類命運(yùn)共同體”，面對世界經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜形勢和全球性問題，任何國家都不可能獨(dú)善其身。當(dāng)今社會日益進(jìn)入風(fēng)險社會。“風(fēng)險社會”指的是一種特定的社會、經(jīng)濟(jì)、政治和文化情景，特點(diǎn)是“不斷增長的人為制造的不確定性的普遍邏輯，它要求當(dāng)前的社會結(jié)構(gòu)、制度和聯(lián)系向一種包含更多復(fù)雜性、偶然性和斷裂性的形態(tài)轉(zhuǎn)變?！盵17][P.7]這就要求人們用更為靈活的方式去解決形形色色的社會問題，要求更為深入的民主和權(quán)利保障，這恰恰是回應(yīng)型法律運(yùn)行的目標(biāo)。

從社會秩序演進(jìn)的視角，構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，與回應(yīng)型法的社會秩序有高度契合之處?，F(xiàn)代社會，人們盡管通過各種方式結(jié)合，但總體上仍然保持分離?！皞€體主義”超越價值上的“共同體主義”，人與人之間內(nèi)在的、相互依賴的“共同體”面臨危機(jī)?！叭巳藶榧海巳硕继幱谕磺衅渌说木o張狀況之中。他們的活動和權(quán)力的領(lǐng)域相互之間有嚴(yán)格的界限，任何人都抗拒著他人的觸動和進(jìn)入，觸動和進(jìn)入立即被視為敵意。”[18][P.95]而“人類共同體”帶給人們確定性、安全感和歸宿感，這同樣是人的生命的內(nèi)在需求?！啊餐w’意味著的并不是一種我們可以獲得和享受的世界，而是一種我們將熱切希望棲息、希望重新?lián)碛械氖澜??！盵19][P.4]回應(yīng)型秩序是對法治秩序的發(fā)展，是對傳統(tǒng)法治理論的深化和提升。法律的本意是造福人民，而非居高臨下統(tǒng)治社會。越來越多的“合意”是社會和諧的源泉，這種充分鼓勵、促進(jìn)、創(chuàng)造、包容并保障合意的社會秩序，才是真正的社會和諧。

西方傳統(tǒng)法治圖景已經(jīng)是近百年前的現(xiàn)象，在21世紀(jì)的今天，中國所追求的理想社會秩序，不可能是早已經(jīng)成為歷史的社會形態(tài)。我們不能因?yàn)樘幱凇扒艾F(xiàn)代”的歷史階段，就將西方已經(jīng)過去的“昨天”，當(dāng)成自己的“明天”去追求。西方傳統(tǒng)法治秩序的歷史背景和社會環(huán)境，在今天已經(jīng)不可同日而語，今日中國只能立足今天走向“明天”，走向沒有固定面貌的未來。

中國問題的復(fù)雜在于前現(xiàn)代、現(xiàn)代與后現(xiàn)代的歷史階段交匯在當(dāng)下，因此，中國法治的理想圖景，并非傳統(tǒng)法治原理基礎(chǔ)上的法治秩序，而是具有回應(yīng)型法秩序特征的新型社會秩序。這種秩序既有現(xiàn)代性的基礎(chǔ)，也有后現(xiàn)代的特征，既要解決傳統(tǒng)法治秩序的老問題，如公權(quán)力制約、法律的不確定性等，也要解決今日之新問題，如價值觀多元化、現(xiàn)代型訴訟等。

這種新的社會秩序遠(yuǎn)未定型成熟，西方國家也在不斷探索試錯過程之中，絕非西方國家的專利。因此，西方社會并不是我們的一味模仿或者追趕對象，不能亦步亦趨簡單借鑒，而是與西方站在同一起跑線上共同探索走向未來。這期間勢必需要互相學(xué)習(xí)借鑒有效經(jīng)驗(yàn)，也會形成“誰能更好解決難題”的競爭態(tài)勢。中國特色社會主義法治秩序必然會在這種全新的社會秩序形態(tài)中占據(jù)重要地位，為世界法治文明貢獻(xiàn)自己的智慧。

當(dāng)前，盡管以美國為首的西方國家試圖通過貿(mào)易戰(zhàn)、科技戰(zhàn)為全球化設(shè)置障礙，但人類文明交流共享趨勢不可逆轉(zhuǎn)。我國法學(xué)研究越來越強(qiáng)調(diào)前瞻性，很多學(xué)者有密切關(guān)注西方法學(xué)最新進(jìn)展動態(tài)，我們關(guān)注和研究西方的前沿理論成果，并非趕時髦，而是要將這些反映時代變遷的知識應(yīng)用于自己腳下的這片土地，解決中國當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)問題。這些研究成果也反映出中西文明置身同時代的共同議題。既然問題相似，那么解決問題的辦法就沒有理由不能互相借鑒。在協(xié)商和對話中最大限度尋求共識，追求共贏局面，很多時候成為解決問題的最好選擇，對此中西概莫能外。

四、我國法治建設(shè)的自主性

中國當(dāng)下的法治建設(shè)要開放胸襟借鑒西方的有效經(jīng)驗(yàn)，但西方法律制度哪些可以學(xué)、哪些不能學(xué)，需要有清醒的認(rèn)識。不該學(xué)的，一是基于政治制度根本差異的不同制度，如西方建立在三權(quán)分立基礎(chǔ)上的司法獨(dú)立并不適合中國的政治制度，二是西方傳統(tǒng)司法中那些已經(jīng)不適合時代發(fā)展的思想觀念與制度。我國法治建設(shè)需要自主性，沒有現(xiàn)成的作業(yè)可抄，需要立足中國國情和實(shí)踐，追求真正有效長久的法律制度。

其一，傳統(tǒng)法治中某些原則和制度和方法具有普適性，歷久而彌新，我們迫切需要“補(bǔ)課”，通過司法改革把那些有利于保障權(quán)利自由的制度變成現(xiàn)實(shí)，形成根基穩(wěn)固堅(jiān)實(shí)的司法體制。黨的十八大以來，我國司法改革進(jìn)入全新發(fā)展階段，取得一個又一個突破。各項(xiàng)司法改革重大舉措中，既有通過司法員額制改革以保障法官群體素質(zhì)；也有通過緊鑼密鼓修改民事、刑事訴訟法以及司法解釋以提升程序公正性；也有通過限制再審制度適用以避免對司法權(quán)威與司法終局性原則的沖擊；還有通過制約領(lǐng)導(dǎo)干部對司法的不當(dāng)干預(yù)以保障審判獨(dú)立，這其中都蘊(yùn)含著傳統(tǒng)法治秩序的要求。再如，《民法典》頒布實(shí)施是我國法治建設(shè)的重大成就，而民法典的適用需要規(guī)范解釋，實(shí)證主義法學(xué)發(fā)展出來的法律解釋方法，體現(xiàn)出一種形式主義傾向，盡管從回應(yīng)型法秩序的角度不夠靈活，但這是法治實(shí)現(xiàn)底線正義的必經(jīng)之路。如果在尚未形成法治的情況下就對現(xiàn)代法律的形式主義進(jìn)行尖刻的批判，可謂是一種“沒有批判對象的批判”，對法律自身的結(jié)構(gòu)和邏輯的分析研究被鄙視而遭到長期忽視。[20][PP.408～409]

其二，我國司法改革中，對那些曾經(jīng)發(fā)揮過積極作用但已落后于時代需要的西方法治思想觀念與制度，需要仔細(xì)辨別，如訴訟制度中，那些一味鼓勵公民訴訟維權(quán)、法官消極中立、非必要的對抗性程序規(guī)則等要謹(jǐn)慎避免。我國調(diào)解發(fā)展中，學(xué)界曾經(jīng)有對調(diào)審合一的爭論，對強(qiáng)制調(diào)解以及對調(diào)解正當(dāng)性的質(zhì)疑。從司法交往理性角度看，這些制度都是為了更好的發(fā)揮調(diào)解的優(yōu)勢，沒有必要人為限制調(diào)解適用。

其三，交往理性原則對司法的塑造并未成熟定型，很多新理念、新思路和新方法還在探索之中。因此我們可以大膽進(jìn)行體制機(jī)制創(chuàng)新，努力發(fā)掘調(diào)解等傳統(tǒng)優(yōu)勢資源在新時代的生命力，特別是政府主導(dǎo)的“大調(diào)解”實(shí)踐，從交往對話理論角度看，這種做法促進(jìn)了各種利益主體的協(xié)商對話，以更加開放和靈活的方式促成合意徹底化解糾紛。我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，各種價值觀念和群體利益之間碰撞和沖突，不宜通過訴訟在各種利益訴求之間貼上是非對錯、非黑即白的標(biāo)簽。社會轉(zhuǎn)型期矛盾糾紛類型多樣化、沖突激烈化，司法不宜僅僅看重法律規(guī)范的解釋與應(yīng)用，孤立地對事件進(jìn)行合法性評斷，而是“把個案看作社會關(guān)系鏈接中的一個環(huán)節(jié)、一個連接點(diǎn)，個案的解決重在彌補(bǔ)、熨平或者重建褶皺或斷裂了的社會關(guān)系鏈?！盵21][P.99]如環(huán)境污染有關(guān)的公害、消費(fèi)者訴訟等現(xiàn)代型訴訟，涉及到復(fù)雜的公共利益、特定群體利益和個人利益的博弈，法院審判往往缺乏明確可適用的妥當(dāng)合理的法規(guī)，而必須基于法律精神和社會正義做出裁判。[22][P.23]我們需要各種利益訴求之間通過完備的程序和制度促進(jìn)溝通、交流與合作，尋求最大程度的共識，盡可能尊重各方的個性化利益需求。這種新的訴訟相對于傳統(tǒng)的個體之間的民事爭議，牽涉多數(shù)人錯綜復(fù)雜的利害關(guān)系，拓展了訴訟的功能，能夠產(chǎn)生更加廣泛和直接影響的效應(yīng)，“可稱之為‘多極化糾紛’的案件，其解決的方式區(qū)別于傳統(tǒng)的所謂‘非黑即白的判定’而不得不更多地采取調(diào)解式或和解式的方式?！盵23][PP.20～21]

我國并沒有類似西方嚴(yán)格形式主義法律的傳統(tǒng)，也不受西方傳統(tǒng)法律思維觀念與制度慣性的束縛，有能力更好地進(jìn)行制度創(chuàng)新，為世界法制文明作出獨(dú)特的貢獻(xiàn)。