■李懷勝

刑事立法淵源的一元化與多元化之爭(zhēng)不是純粹的立法技術(shù)之爭(zhēng)，它牽涉立法的價(jià)值取向等深層次問題。法典具有政治、文化整合的歷史功能和獨(dú)立的形式理性，但是形式理性讓位于價(jià)值理性是時(shí)代的必然抉擇。盲目拒絕附屬刑法，導(dǎo)致行政法律中的刑事責(zé)任指引條款沒有對(duì)應(yīng)的刑法罪名，令行政責(zé)任與刑事責(zé)任脫節(jié)，破壞了法律責(zé)任的完整性，弱化了刑法的規(guī)范機(jī)能，還降低了行政法律的威懾力。法定犯時(shí)代，應(yīng)當(dāng)正視引入單行刑法和附屬刑法的客觀需求。附屬刑法有必要配置獨(dú)立的法定刑，擺脫附屬刑法對(duì)刑法典分則的附屬性。單行刑法的立法功能在于解決類罪的體系性位置和維護(hù)刑法典的完整性，因而應(yīng)避免單行刑法對(duì)刑法典的直接修改。

自1997年刑法修改以來，我國(guó)刑事立法領(lǐng)域大體堅(jiān)持了以刑法典為唯一立法淵源的一元化立法模式。①這種立法現(xiàn)象不僅在我國(guó)其他法律部門中是絕無僅有的，在世界刑事立法史上也是比較罕見的。盡管理論上對(duì)此爭(zhēng)議不斷，批評(píng)和維護(hù)者都有之，國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)此似乎保持了足夠的定力。立法模式的一元化與多元化之爭(zhēng)，是否僅僅屬于法條的擺放位置這種技術(shù)性之爭(zhēng)，甚至是單純的形式美感問題，還是具有立法的價(jià)值取向、法律規(guī)范的功能性發(fā)揮等更具實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容？答案顯然是后者。筆者認(rèn)為，單一刑法典的立法道路固然有其優(yōu)勢(shì)，其特定歷史背景下的立法價(jià)值值得肯定，但是在刑事立法領(lǐng)域固執(zhí)拒絕單行刑法和附屬刑法的做法，造成了行政責(zé)任與刑事責(zé)任的割裂，破壞了法律規(guī)范的完整性，已與法定犯時(shí)代法律規(guī)制社會(huì)生活的要求相去甚遠(yuǎn)。

一、法典化的歷史價(jià)值與時(shí)代功能的再反思

追求多元化立法模式，并非要貶低法典的立法意義，相反，對(duì)于法典的功能承載、價(jià)值構(gòu)造、精神塑造等都應(yīng)有充分的尊重和認(rèn)可?！胺ǖ涫侵贫任拿鞯娘@赫篇章?！保?］（P3）但也正因?yàn)槿绱?，真正尊奉法典，防止法典超出其?yīng)有功能之負(fù)載，才是需要認(rèn)真思考的。

（一）刑法法典化歷史價(jià)值的知識(shí)考證

不管是多元模式還是一元模式，刑法典都在刑事法律體系中占據(jù)著不容藐視的權(quán)威地位。選擇一元模式還是多元模式，主要取決于對(duì)刑法典承載價(jià)值和精神的認(rèn)識(shí)。應(yīng)當(dāng)清醒地看到，法典化作為世界各國(guó)共同存在的立法現(xiàn)象，是人類理性能力提升的標(biāo)志，但更多的還是反映了法典誕生初期的特定的政治需求。

1.完成民族國(guó)家的政治與文化整合。政治整合的目的是將不同的政治力量納入到統(tǒng)一的政治共同體，文化整合則是建立統(tǒng)一文化體的必經(jīng)步驟。在人類歷史上，軍事征服是政治整合的前提，而只有真正實(shí)現(xiàn)了文化整合，統(tǒng)一的、具有內(nèi)聚力的民族（國(guó)家）實(shí)體才能穩(wěn)固存在。政治與文化整合，將次級(jí)群體“狹隘的忠誠(chéng)”變?yōu)閲?guó)家意識(shí)，形成多元一體的國(guó)家忠誠(chéng)。［2］盡管中西方政治與文化整合的方式各異，但是，法律尤其是成文化的法典在政治整合中的作用卻獲得了中西方的一致承認(rèn)。

法律作為一種社會(huì)控制手段，服務(wù)于某一社會(huì)系統(tǒng)的整合目標(biāo)。在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)，“百里不同風(fēng)、十里不同俗”，如何將風(fēng)俗各異的群落凝結(jié)為統(tǒng)一的政治實(shí)體，是統(tǒng)治者必然考慮的重要問題。為了保證對(duì)王朝的高度忠誠(chéng)，以明確成文法形式體現(xiàn)的法律在貫徹國(guó)家意志方面具有無與倫比的優(yōu)勢(shì)?！肮侍熳又T侯之傳世也，繼統(tǒng)法之立子與立嫡也，勵(lì)世用人之以資格也，皆任天而不參以人，而以求定息爭(zhēng)也。”［3］(P451)法律的目的，就是定分止?fàn)帯７傻暮愠Ｐ?、?guī)范性、強(qiáng)制性所帶來的優(yōu)勢(shì)是任何其他社會(huì)規(guī)范所無法代替的。臣民們借由對(duì)法典的遵從表達(dá)對(duì)統(tǒng)治權(quán)力的順從與忠誠(chéng)，法典提供了政治正當(dāng)性的法律基礎(chǔ)。

在西方，法典的整合功能表現(xiàn)得更為明顯。早在羅馬共和國(guó)時(shí)期，《十二銅表法》的頒布大大緩解了平民與貴族之間的緊張關(guān)系，也開創(chuàng)了成文法的新時(shí)代。在羅馬帝國(guó)時(shí)期，系統(tǒng)的成文法典的編纂沒有發(fā)生在羅馬帝國(guó)的鼎盛時(shí)期，而是發(fā)生在西羅馬帝國(guó)已經(jīng)滅亡的衰敗時(shí)期。帶著恢復(fù)往日羅馬榮光的崇高政治理想，優(yōu)仕丁尼皇帝主持推動(dòng)了法典編纂運(yùn)動(dòng)。在法律規(guī)范已能實(shí)現(xiàn)對(duì)生活秩序的規(guī)范功能的基礎(chǔ)上進(jìn)一步尋求法律的體系化并非法律的內(nèi)生性需求，而藉由一部法典傳達(dá)“一個(gè)國(guó)家”的政治需求，是外源性的政治動(dòng)力催生了法典的誕生。到了近代，在法國(guó)大革命的激蕩歲月中誕生的1791年法國(guó)刑法典和1789年《人權(quán)宣言》，更被認(rèn)為標(biāo)志著徹底敲響了封建主義的喪鐘。

2.明確立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的權(quán)力分配。不成文法時(shí)代的法律掌握在少數(shù)人手中?！斑@種專門為有特權(quán)的少數(shù)人所知道的法律……是一種真正的不成文法?！保?］（P9）但是，所謂“臨事制刑”的快感和“法不可知，則威不可測(cè)”的臆想隨著“鑄刑書于鼎，以為國(guó)之常法”的全面鋪陳開來而成為歷史的遺跡。［5］(P203)在西方，法國(guó)近代刑法典的誕生帶有明顯的新舊政治勢(shì)力傾軋的痕跡。在思想上，法國(guó)刑法典是理性建構(gòu)主義的產(chǎn)物。在這之前的數(shù)個(gè)世紀(jì)里，“人們所公認(rèn)的一項(xiàng)原則乃是，君主或者其他的權(quán)力機(jī)構(gòu)只能宣布或發(fā)現(xiàn)已經(jīng)存在的法律，或糾正其間所隱含的對(duì)既存法律的種種濫用情況，而絕對(duì)不可能創(chuàng)制法律。只是在中世紀(jì)晚期，經(jīng)由主觀構(gòu)設(shè)而制定法律——亦即我們所知的立法——的觀念才開始漸漸為人們所接受”［6］（P204-205）。經(jīng)歷了革命的血雨腥風(fēng)，如何遏制以巴黎高等法院“巴列門”（Parlement）為代表的王權(quán)勢(shì)力，是法律改革的首要課題，因而約束法官，提高立法機(jī)關(guān)的權(quán)威是法典化在政治上的主要意圖。［7］（P50）為了防止法官在法律解釋的名義下創(chuàng)制新法，法國(guó)1810年刑法典采用絕對(duì)確定法定刑的立法技術(shù)，“各種犯罪均作硬性規(guī)定，沒有最高限與最低限之分，法官的職能實(shí)際上就是確定是否犯罪，若構(gòu)成犯罪，即對(duì)犯罪者處以法典規(guī)定的刑罰”［8］（P434）。這是絕對(duì)罪刑法定誕生的歷史背景。1794年德國(guó)皇帝威廉二世編纂的《普魯士邦法》為達(dá)到限制法官的目的，其條文總數(shù)竟然有17000多條。一般的法律既無法獲得政治上的權(quán)威地位，更無法承載如此之多的條文，法典化的立法模式實(shí)在是當(dāng)時(shí)立法者的最優(yōu)政治選擇。然而，綿密的法律條款不但沒有實(shí)現(xiàn)法網(wǎng)的周延，反而制造了更多的漏洞。隨著政治形勢(shì)的變遷，法典限制法官自由裁量權(quán)的歷史使命宣告終結(jié)，西方國(guó)家逐漸走上了多元化的刑事立法道路。

（二）立法法典化的時(shí)代走向：工具理性與價(jià)值理性的抉擇

法治主義要求權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部具有明確的責(zé)任分派，各司其職、互相制約。法典的存在固然限制了司法機(jī)關(guān)權(quán)力的過度膨脹，迫使司法機(jī)關(guān)從立法的權(quán)限范圍內(nèi)退出來，但是與此同時(shí)，它也明確了司法機(jī)關(guān)的職權(quán)，消除了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)侵入司法領(lǐng)地的模糊空間，這反過來促進(jìn)了司法機(jī)關(guān)權(quán)力的成長(zhǎng)，因?yàn)椤蔼?dú)立的刑法典，是刑事司法職權(quán)獨(dú)立性的要求”［9］（P293）。法典“所關(guān)心的是系統(tǒng)地制定法典和使法律趨于一致，并主張將法律交由一個(gè)力爭(zhēng)公平、地方均等之升遷機(jī)會(huì)的、受到合理訓(xùn)練的官僚體系來執(zhí)行”［10］（P174）。定罪處刑權(quán)從其他權(quán)力中分離出來，尤其是從行政權(quán)力中分離出來，促進(jìn)了法官政治地位的提高與職業(yè)化的發(fā)展。法典打擊了習(xí)慣法、不成文法、行政機(jī)關(guān)命令等其他規(guī)范形式的地位，在分權(quán)體制下，法典限權(quán)功能逐漸過渡到授權(quán)功能。原本為限制司法權(quán)力而設(shè)的法典，最后卻受到了法官的青睞。

由此回顧法典化的歷史進(jìn)程，最初法典化的存在具有強(qiáng)烈的工具理性的導(dǎo)向，法典是邏輯自洽的規(guī)范體系，法典邏輯體系的完整性使其擺脫了政治、經(jīng)濟(jì)、宗教、道德、文化等外在因素的束縛，并形成了自成一格的形式理性，法典的形式理性有助于法治主義的形成。不過，當(dāng)法典化獲得主導(dǎo)地位之后，工具理性又必然要讓位于價(jià)值理性。在當(dāng)今社會(huì)，法典的政治整合與限制權(quán)力的功能被分散到了各種形式的法律中，法典在政治上的宣示意義已經(jīng)大大弱化，因而不必過于偏好法典的形式美感，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)時(shí)代的發(fā)展選擇靈活機(jī)動(dòng)的法律載體。過于執(zhí)著法典的形式理性，不但不會(huì)增加法典的生命力，反而會(huì)遏制其活力。在刑事法律部門，上述判斷已經(jīng)不斷得到事實(shí)印證。

二、單一刑法典化的規(guī)范難題：“行刑割裂”造成的無盾之法

刑事立法領(lǐng)域的單一立法模式已經(jīng)造成某些難以掩蓋的問題，典型的是規(guī)范空置現(xiàn)象。排斥附屬刑法造成同一行為模式的不同法律后果被強(qiáng)行分布在不同的法律部門中，甚至因?yàn)榱⒎ǖ牟煌?，?jīng)常出現(xiàn)在行政法律中明確指引某種行為可以追究刑事責(zé)任，但是在刑法典中卻沒有與之對(duì)應(yīng)的罪名條款?！靶行谈盍选痹斐傻臒o盾之法遍布許多行政法律之中。

（一）“行刑割裂”的客觀表現(xiàn)

在司法層面上，行刑割裂通常是指行政執(zhí)法和刑事司法銜接的不暢，導(dǎo)致案件不能順利進(jìn)入司法程序。如果行政法律中明確指出某些行為情節(jié)嚴(yán)重的，可以追究刑事責(zé)任，在刑法典中卻沒有對(duì)應(yīng)的刑法條款，這也是一種行刑割裂，是立法層面的行刑割裂。司法的行刑銜接不暢是污染了河流，而立法的行刑銜接不暢直接污染了水源。當(dāng)前行刑銜接不暢遍布各類行政法律中。例如，《招標(biāo)投標(biāo)法》第50條規(guī)定，“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通，損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者其他人合法權(quán)益的，……，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡谭ǖ?23條關(guān)于串通投標(biāo)罪的犯罪主體卻只有投標(biāo)人、招標(biāo)人，而沒有規(guī)定招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)。②類似的現(xiàn)象在行政法律和經(jīng)濟(jì)法律中還有很多，例如《商業(yè)銀行法》第76條等。

目前稍微樂觀的現(xiàn)象是，行政法律在生效實(shí)施多年之后，為其“特供”的刑事罪名才姍姍來遲。2003年10月28日通過的《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》第89條規(guī)定，基金管理人、基金托管人有該法第20條所列的五種行為之一，“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但直到2006年的《刑法修正案（六）》增設(shè)的違法運(yùn)用資金罪，才間接涉及廣義上的基金犯罪，而直到2009年的《刑法修正案（七）》規(guī)定了老鼠倉犯罪，才算是真正意義上確立了基金犯罪。［11］

（二）“行刑割裂”的主要原因

為何行政法律的刑事責(zé)任指引條款沒有對(duì)應(yīng)的刑法條款，這是值得我們深思的，進(jìn)一步的推論是，如果該問題能夠得到很好的解決，則以此為由主張?jiān)谛姓芍写_立附屬刑事條款的結(jié)論也就喪失了重要立論基礎(chǔ)。實(shí)際上，通過對(duì)我國(guó)立法的經(jīng)驗(yàn)性考察我們可以發(fā)現(xiàn)，行刑割裂是由我國(guó)的立法機(jī)制決定的，其解決方案，只能是真正確立附屬刑法。行政法律、經(jīng)濟(jì)法律與刑事法律的起草部門不同。盡管按照《立法法》的規(guī)定，所有法律均由全國(guó)人民代表大會(huì)或者全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)表決通過。但是“出口”的統(tǒng)一不意味著“入口”的統(tǒng)一。不同類別的法律有不同的起草機(jī)關(guān)，通常是由與該法律職權(quán)最接近的中央部委主導(dǎo)起草，其所對(duì)應(yīng)的全國(guó)人大常委會(huì)法律工作委員會(huì)的內(nèi)設(shè)部門也各有不同，這導(dǎo)致的直接問題是，雖然非刑事法律規(guī)定某種行為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但是等到醞釀起草刑法修正案時(shí)，法律的起草人員完全是另一撥人馬，刑事法律的起草人員很有可能對(duì)此前行政法律留給他們的“作業(yè)”毫不知情，自然不可能專門為行政法律的某個(gè)條款進(jìn)行刑事立法。即使某個(gè)刑法起草人員記得其他法律需要配套刑法條款，是否愿意主動(dòng)作為也存在疑問。立法起草人員的更新?lián)Q代、非刑事法律與刑事法律出臺(tái)時(shí)間的錯(cuò)位等因素，都可能導(dǎo)致行刑割裂。這表面上看是技術(shù)性難題，其癥結(jié)還在于立法缺乏相應(yīng)的回應(yīng)機(jī)制。由于其他部門法律與刑事法律制定、生效時(shí)間的不同步，即使刑法事后填補(bǔ)行政法律的漏洞，依然會(huì)造成一段時(shí)間內(nèi)行政法律中的刑法指引條款的空缺。

即使不考慮立法機(jī)制的缺失，退一步講，刑事立法是否必須受到非刑事法律的刑事責(zé)任指引條款的約束也是存在疑問的。按照我國(guó)的立法實(shí)踐，行政法律和經(jīng)濟(jì)法律的制定過程是不可能有刑法專家參與的。如果某些行政法律和經(jīng)濟(jì)法律的刑事責(zé)任指引條款沒有經(jīng)過嚴(yán)格論證，那么以此為由去要求刑事立法豈不是一種變相的立法綁架？即使非刑事法律中的規(guī)定具有合理性，非刑事法律立法時(shí)做一次論證，然后刑事立法時(shí)再做一次論證，又造成立法資源的巨大浪費(fèi)。

需要注意的是，“行刑割裂”不是1997年刑法修改之后才有的現(xiàn)象，在1997年刑法之前就存在了。例如，1988年第七屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議曾對(duì)《中華人民共和國(guó)土地管理法》進(jìn)行修訂，在當(dāng)時(shí)的第49條、第54條增加了依照刑法追究刑事責(zé)任的條款，而直到1997年刑法修改時(shí)，才在刑法增加了非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪等罪名。［12］可見，即使將所有刑法規(guī)范收歸刑法典所有，也沒能杜絕此類現(xiàn)象。

（三）“行刑割裂”的后果：沒有“牙齒”的法律

誠(chéng)然，法律規(guī)范作為一種定型化的規(guī)制手段，期冀其完全周延社會(huì)生活的所有方面是無法實(shí)現(xiàn)的。德國(guó)學(xué)者考夫曼認(rèn)為，制定法的不完備“并不是一種缺陷，而是一種先驗(yàn)且必然的結(jié)果。制定法不能也不可以明確地規(guī)定，因?yàn)樗枰m合于各種無窮盡的案件”［13］（P142）。話雖如此，放任制定法的不完備性也是一種不負(fù)責(zé)任的態(tài)度。行刑割裂的本質(zhì)，就是法律責(zé)任配置的分離，將同一行為模式的不同法律后果，硬生生拆到不同的法律部門，但又為了維護(hù)某種法律規(guī)范的聚合性，而強(qiáng)行將更適合放在其他法律中的規(guī)范統(tǒng)一到一個(gè)法律中。為了追求刑法典的統(tǒng)一性，卻忽視了責(zé)任配置的完整性，而由于刑法更新的不及時(shí)，又迫使行政法律和經(jīng)濟(jì)法律不得不將民事責(zé)任作為替代措施，但缺乏刑法手段作為后盾的法律，終究是沒有“牙齒”的法律。

最近幾年，行政法律和經(jīng)濟(jì)法律在刑事責(zé)任配置方面有一個(gè)顯著的變化，即逐漸放棄過去在多個(gè)條文中分別規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的做法，而是辟出專條規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。例如，2019年8月26日第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議修訂的《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第114條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！鄙踔?019年6月29日第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)疫苗管理法》第79條還要刻意強(qiáng)調(diào)，違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法“從重”追究刑事責(zé)任。然而，不管是依法追究還是依法從重追究，其最終是否追究、如何追究，都有賴于刑法。

如果說在立法語言上的改進(jìn)是非刑事法律在技術(shù)上的“救亡圖存”的話，另一條更具實(shí)在意義的“救亡圖存”路線就是具體化、嚴(yán)格化民事責(zé)任和行政責(zé)任，解決責(zé)任配置偏“寬松軟”的問題。例如，2014年4月24日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第八次會(huì)議修訂的《中華人民共和國(guó)環(huán)境保護(hù)法》第59條增加了“按日連續(xù)處罰”的規(guī)定，另在第65條增加了民事連帶責(zé)任的規(guī)定。2015年修改的《食品安全法》與2009年的舊法相比，新增了6處民事連帶責(zé)任。民事責(zé)任和刑事責(zé)任的具體化與嚴(yán)格化的主要初衷是解決過去法律責(zé)任配置不足，特別是刑事責(zé)任缺位的問題，可以說，在某種程度上這是違法與犯罪的二元化立法體系的副產(chǎn)品之一。二元化立法體系的缺陷與不足，我國(guó)刑法理論雖然討論較多，但是鮮有論述它對(duì)法律責(zé)任的影響。在筆者看來，二元化立法體系的更嚴(yán)重后果是，它割裂了法律責(zé)任之間的關(guān)聯(lián)，不但將同一行為模式的法律后果人為劃分為行政責(zé)任和刑事責(zé)任，還令其分屬不同的法律部門中。刑法的二元化立法體系，在實(shí)際的司法運(yùn)作中變成了二元化的三分法甚至四分法。具體而言，對(duì)于已經(jīng)確定為犯罪的那部分行為，司法機(jī)關(guān)會(huì)著重于嚴(yán)重犯罪行為的處罰，將輕微行為剝離出來，施以程序上的免責(zé)（酌定不起訴等）。而對(duì)于需要行政處罰的那部分行為，行政機(jī)關(guān)又會(huì)進(jìn)行二分法，只處罰嚴(yán)重的行政違法行為。例如，《治安管理處罰法》第41條規(guī)定：“脅迫、誘騙或者利用他人乞討的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。反復(fù)糾纏、強(qiáng)行討要或者以其他滋擾他人的方式乞討的，處五日以下拘留或者警告。”反復(fù)糾纏才處以治安管理處罰，那么一個(gè)理論邏輯當(dāng)然的結(jié)論就是：偶爾糾纏、強(qiáng)行討要或者以其他滋擾他人的方式乞討的就不是任何違法行為。二元化立法體系似乎造成了這樣一種暗示，即凡是規(guī)定刑事處罰內(nèi)容的，都應(yīng)當(dāng)由刑法“專供”，凡是存在拘留等限制人身自由內(nèi)容的，則屬于《治安管理處罰法》的禁臠。③如此一來，其他行政法律和經(jīng)濟(jì)犯罪只能依賴罰金的威懾效力。然而無論罰金數(shù)額設(shè)置得多高，都無法彌補(bǔ)法律制裁力度不足的問題，剝奪自由與剝奪財(cái)產(chǎn)，在性質(zhì)、處罰位階上無法相提并論，對(duì)當(dāng)事人的心理威懾也是截然不同的。

三、法定犯時(shí)代需要什么樣的刑法規(guī)范

我們需要什么樣的刑法規(guī)范？當(dāng)前刑法學(xué)界對(duì)此問題的爭(zhēng)論日趨白熱化。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，集中性、統(tǒng)一性的刑事立法模式并不現(xiàn)實(shí)，中國(guó)應(yīng)由刑法典、單行刑法、附屬刑法、輕犯罪法分別規(guī)定不同性質(zhì)的犯罪。［14］與之針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)刑法的法典化應(yīng)當(dāng)在大陸法系國(guó)家刑法法典化的基礎(chǔ)上再進(jìn)一步，追求所有刑法規(guī)范的全面法典化。［15］筆者認(rèn)為，不同類型的刑法規(guī)范各有其特點(diǎn)，對(duì)刑法規(guī)范的取舍應(yīng)當(dāng)結(jié)合刑法的發(fā)展階段、刑法的時(shí)代使命和需求、法律責(zé)任的功能等作出審慎的選擇。

（一）法定犯時(shí)代與附屬刑法的功能發(fā)揮

自然犯與法定犯是意大利學(xué)者提出的犯罪類型。加羅法洛認(rèn)為，只有那些道德異常、侵害憐憫或正直等基本情感的人才是真正的犯罪人，該類犯罪為“自然犯”；僅僅與特定時(shí)代的環(huán)境或事件相關(guān)而與行為人道德無關(guān)，僅由立法者根據(jù)時(shí)勢(shì)需求規(guī)定于法典中的犯罪，則是“法定犯”。［16］（P67）加羅法洛的自然犯、法定犯二分法雖然也受到一些學(xué)者的質(zhì)疑，但作為一種分析框架依然被普遍接受。我國(guó)1979年刑法共有192個(gè)條文，從分則罪名內(nèi)容看，是比較典型的自然犯的刑法典，而1997年刑法修訂時(shí)，為了追求“統(tǒng)一而完備”，將大量的單行刑法、附屬刑法整合進(jìn)刑法典，這導(dǎo)致刑法第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和第六章妨害社會(huì)管理秩序罪急劇擴(kuò)容，加上分則貪污賄賂罪、瀆職罪、危害公共安全罪、軍人違反職責(zé)罪等章，可以說，1997年刑法已經(jīng)是法定犯占據(jù)主導(dǎo)地位的刑法典。在1997年刑法規(guī)定的罪名總數(shù)中，法定犯罪名占到85%左右。［17］我國(guó)刑法自此進(jìn)入法定犯時(shí)代。［18］1997年之后的刑事立法，依然延續(xù)了法定犯的趨勢(shì)。根據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，目前十個(gè)刑法修正案共新增條文37個(gè)，④其中分則第二章有10個(gè)，第三章有10個(gè)，第四章有6個(gè)，第五章有1個(gè)，第六章有8個(gè)，第八章有1個(gè)，第九章有1個(gè)。另修改條文共95次，其中分則第二章有9次，第三章有38次，第四章有9次，第五章有3次，第六章有30次，第七章有1次，第八章有3次，第九章有2次。而分則第一章和第十章至今未見任何改動(dòng)。從以上數(shù)字可以看出，分則第三章和第六章在1997年刑法修改中占有絕對(duì)比重，其比例遠(yuǎn)超半數(shù)，而從修改和新增條文數(shù)量占本章原條文數(shù)量的比例看，分則第二章的相對(duì)比重亦遙遙領(lǐng)先。如果再將分則第八章、第九章的新增、修改條文數(shù)合并計(jì)入的話，1997年刑法至今的十個(gè)刑法修正案主要是圍繞法定犯展開的。

在法定犯時(shí)代，刑事立法模式的選擇必須考慮法定犯的特點(diǎn)和需求。為了適應(yīng)統(tǒng)一刑法典的立法模式，刑法典不得不出現(xiàn)了大量的空白罪狀，對(duì)具體犯罪構(gòu)成要件的認(rèn)定就依賴于作為前位法的行政法律或者經(jīng)濟(jì)法律。例如妨害動(dòng)植物防疫、檢疫罪中的“違反有關(guān)動(dòng)植物防疫、檢疫的國(guó)家規(guī)定”、污染環(huán)境罪中的“違反國(guó)家規(guī)定”等。在刑法典中的法定犯的構(gòu)成要件內(nèi)容需要行政法律來填補(bǔ)的情況下，理論和實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了許多難以解決的尷尬。諸如刑事違法過度受制于行政違法的判斷⑤、行政案件向刑事案件的流轉(zhuǎn)不暢等問題已經(jīng)嚴(yán)重妨礙了有關(guān)罪刑的適用。

法定犯時(shí)代拒絕附屬刑法規(guī)范，還造成權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任的割裂，破壞了法律規(guī)范的完整性，不利于刑罰威懾的功能發(fā)揮，也不利于法定犯的認(rèn)定。［19］同一行為模式的法律后果在不同的部門法中配置，無法兼顧不同類別法律責(zé)任之間的協(xié)調(diào)，影響法律責(zé)任的整體效果，而在不同法律由不同機(jī)構(gòu)起草的背景下，這種分離傾向更加明顯。片面強(qiáng)調(diào)法律形式上的統(tǒng)一性，卻忽視了法律規(guī)范的統(tǒng)一性，是典型的丟了西瓜撿了芝麻的做法。

（二）修正案模式：不可荒廢，亦不可獨(dú)寵

以修正案模式修改主要法律，目前已廣泛適用于憲法、刑法和刑事訴訟法領(lǐng)域。“刑法修正案與刑法典二者之間是內(nèi)容替代、形式統(tǒng)一、層級(jí)效力等同的關(guān)系?！保?0］刑法修正案是對(duì)刑法條文的直接修改，有助于維護(hù)刑法典的統(tǒng)一性，令刑法典不斷適應(yīng)變化的社會(huì)生活，維護(hù)刑法典的權(quán)威性。對(duì)于刑法典條文的修改，沒有比刑法修正案更合適的了。然而，正如再精美的食物也不能暴飲暴食一樣，修正案模式的刑法修改路線依然要堅(jiān)持，卻不等于只能采取這唯一的途徑。事實(shí)上，隨著時(shí)間的推移，修正案模式的弊端日趨明顯。

1.逐漸流逝的形式美感。刑法修正案既可對(duì)原有罪名進(jìn)行修改，又能新設(shè)罪名，對(duì)于前者可以直接在原刑法典上進(jìn)行修改，對(duì)于后者可以通過增加款的方式來解決。刑法典條文是按照犯罪客體類型分類排列的，相同性質(zhì)的罪名一般依序排列，具有大致的邏輯關(guān)聯(lián)，因而新設(shè)罪名的體系性位置是大概固定的，如果強(qiáng)行在某些條文后面附設(shè)款的話，可能造成條文規(guī)模過于龐大，承載的罪名個(gè)數(shù)過多等問題，而且也有可能打破原有條文內(nèi)部的邏輯聯(lián)系。因此對(duì)于不便在原條文放置的法條，刑法開創(chuàng)了“第××條之幾”的條文標(biāo)識(shí)，但這直接破壞了刑法典應(yīng)有的形式美感。而《刑法修正案（九）》甚至出現(xiàn)整個(gè)條文刪除的情況（原刑法第199條）。

2.逐漸混亂的規(guī)范結(jié)構(gòu)?？v觀十次刑法修正案，刑法修正案的主要功能在于解決類罪的完善性問題。例如《刑法修正案（三）》對(duì)恐怖主義犯罪的修改完善、《刑法修正案（八）》對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的修正、《刑法修正案（九）》對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的修改完善等。對(duì)某一個(gè)類別的犯罪的集中性、系統(tǒng)性修訂，是刑法修正案的重要功能和使命之一，個(gè)別罪名的新設(shè)或者修改只是立法的附帶之舉。新型危害行為的不斷涌現(xiàn)以及隨之而來的立法回應(yīng)導(dǎo)致的直接后果是，刑法典難以為新型犯罪找到合適的體系性地位。例如刑法第253條之一的侵犯公民個(gè)人信息罪，立法者將本罪放置于分則第四章，似乎認(rèn)可本罪侵犯的是人身權(quán)利或者民主權(quán)利，又將本罪置于刑法第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪，似乎又認(rèn)為本罪的法益與通信權(quán)利比較接近。個(gè)人信息是否人身權(quán)利，民法學(xué)界尚無定論。侵犯公民個(gè)人信息罪放置在本章，顯然名實(shí)不符，而通觀刑法典分則，也實(shí)在找不到更合適的位置了。傳統(tǒng)的刑法典難以容納新型權(quán)利犯罪，在信息化時(shí)代，這個(gè)矛盾將會(huì)日趨突出和尖銳。

3.逐漸脆弱的正當(dāng)性基礎(chǔ)。立法權(quán)限分配，是國(guó)家權(quán)力制衡的重要內(nèi)容，亦和公民合法權(quán)益密切相關(guān)。刑法是關(guān)于犯罪與刑罰的法律，攸關(guān)公民基本權(quán)利、個(gè)體尊嚴(yán)，是國(guó)之大典，刑罰的制定與發(fā)動(dòng)均須嚴(yán)格的程序限制與規(guī)則制衡。我國(guó)《立法法》第7條規(guī)定：“……在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”而從1997年刑法的413個(gè)罪名發(fā)展到現(xiàn)在的468個(gè)罪名的規(guī)?？?，恐怕早就超越了“部分補(bǔ)充和修改”的范疇了。盡管由全國(guó)人民代表大會(huì)修改刑法存在立法程序繁瑣、立法資源耗費(fèi)巨大、立法反應(yīng)不及時(shí)等苦衷，但是二十多年來對(duì)刑法典零敲牛皮糖式的修改，早就積沙成塔了，目前是否還屬于“部分補(bǔ)充和修改”恐怕值得反思。也就是說，采用刑法修正案模式修改刑法的立法正當(dāng)性早已存疑，而附屬刑法不失為一種理性的替代選擇。

四、確立多元化立法模式的具體思路與限制性規(guī)則

按照刑法修正案大約兩年一出臺(tái)的節(jié)奏，《刑法修正案（十一）》恐怕等不了多久就會(huì)面世。只要立法回應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的客觀需求還在，則是否確立附屬刑法規(guī)范的爭(zhēng)議就不會(huì)停止。筆者認(rèn)為，確立附屬刑法規(guī)范，即使稱不上迫在眉睫，也是勢(shì)在必行之舉了。當(dāng)然，歷史決不能簡(jiǎn)單重復(fù)，一定要總結(jié)1997年刑法修改之前的立法得失，避免曾經(jīng)的立法亂象再次出現(xiàn)。

（一）立法模式現(xiàn)狀：名義上的一元化、實(shí)質(zhì)的二元化

部分學(xué)者津津樂道的“統(tǒng)一而完備”的刑法典模式，實(shí)際上目前既不統(tǒng)一也不完備。法律規(guī)范的完備性暫且不提，僅就統(tǒng)一性而言，1997年刑法通過后不久，1998年全國(guó)人大常委會(huì)就出臺(tái)了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，此后又在2000年出臺(tái)了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，也就是說，目前已經(jīng)是實(shí)質(zhì)上的二元化立法體系了。那么，既然單行刑法早就存在了，附屬刑法為何不可接受？對(duì)刑法的所謂權(quán)威性應(yīng)當(dāng)有辨證、科學(xué)的認(rèn)識(shí)。刑法典的權(quán)威性不來自于其一家獨(dú)大，而來自于內(nèi)容規(guī)范的合理性與科學(xué)性。刑法典的統(tǒng)一性不來自于刑法形式的唯一性，而來自于法條規(guī)范沒有交叉沖突。多元化立法模式不但不會(huì)損害刑法典的價(jià)值，反而有助于提升刑法的威嚴(yán)。法典具有安定性需求，頻頻修改有損國(guó)民的信賴?yán)?，法典調(diào)整最重大的利益需求，構(gòu)建最基本的秩序規(guī)則，承載最普世的倫理觀念，讓法典直面變動(dòng)最劇烈的社會(huì)生活，是對(duì)法典的濫用。

作為參照，德日等國(guó)刑法都廣泛采用了附屬刑法規(guī)范和單行刑法。德國(guó)除了刑法典之外，還有大量的單行刑法，法國(guó)的附屬刑法規(guī)范分布在各類的專門法典中。日本320多部行政法中規(guī)定了行政刑法內(nèi)容，涉及罪名2000多個(gè)，且日本還制定了獨(dú)立的《輕犯罪法》。［21］在我國(guó)的憲法法律部門中，憲法并不排斥《立法法》《國(guó)旗法》《國(guó)籍法》等單項(xiàng)法律的存在。在民商法部門，也沒有學(xué)者要求將所有民商事法律都收歸到民法典中，那為何偏偏在刑法部門中存有如此執(zhí)念呢？

（二）附屬刑法與單行刑法模式的限制性要求

1.從“附屬”的附屬刑法向“獨(dú)立”的附屬刑法轉(zhuǎn)變。1997年刑法修改之前廣泛存在的附屬刑法，是一種所謂的“附屬”的附屬刑法模式，即法律規(guī)范的行為模式部分由行政法律或者經(jīng)濟(jì)法律的某個(gè)條款確立，而具體的量刑規(guī)則依然比照刑法的某個(gè)條款。例如，1985年《計(jì)量法》第29條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，制造、修理、銷售的計(jì)量器具不合格，造成人身傷亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失的，比照《刑法》第一百八十七條的規(guī)定，對(duì)個(gè)人或者單位直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任?！边@里的《刑法》第187條就是1979年刑法中的玩忽職守罪。［22］法官在適用過程中，要同時(shí)參照附屬刑法、刑法總則和刑法分則，確實(shí)徒增很多麻煩。附屬的“附屬刑法”的找法困難以及過去特定歷史時(shí)期司法人員參差不齊的司法素質(zhì)決定了，刑法典收編附屬刑法和單行刑法具有歷史合理性。而且行為模式和法律后果相互分離的做法導(dǎo)致刑法原有罪名構(gòu)成要件內(nèi)容的膨脹，不符合罪刑法定的明確性要求。創(chuàng)制犯罪行為卻不創(chuàng)制法定刑，平添了關(guān)于附屬刑法是獨(dú)立罪名還是純粹的刑事責(zé)任條款的無端爭(zhēng)議。過分強(qiáng)化附屬刑法的附屬性，反而遏制了附屬刑法功能的發(fā)揮。而世界各國(guó)附屬刑法的共同特點(diǎn)，是在行政法律中規(guī)定專門的行為類型，并配置獨(dú)立的法定刑，即附屬刑法附屬于行政法律而不是附屬于刑法典分則。附屬刑法引用刑法某個(gè)條款的法定刑，主要是考慮到刑法條款與附屬刑法在行為方式上的相似性，但為刑法條款配置的法定刑未必能精準(zhǔn)反映附屬刑法規(guī)定行為的社會(huì)危害性。而獨(dú)立的附屬刑法模式就不存在這個(gè)問題。

2.單行刑法立法技術(shù)的改進(jìn)：避免直接替代刑法。單行刑法的歷史教訓(xùn)是，避免直接替代刑法，因?yàn)檫@樣很容易架空刑法典的原有規(guī)定。例如，1979年刑法規(guī)定了偷稅罪和抗稅罪，1992年全國(guó)人大常委會(huì)通過了《關(guān)于懲治偷稅、抗稅犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》，該規(guī)定新增了騙取國(guó)家出口退稅罪，同時(shí)對(duì)1979年刑法的偷稅罪和抗稅罪進(jìn)行了修改?；谛路▋?yōu)于舊法的原則，偷稅罪和抗稅罪不再適用1979年刑法，1979年刑法的偷稅罪和抗稅罪沒有廢止卻實(shí)質(zhì)上失效了。類似的例子還有，1991年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》對(duì)1979年刑法第141條的拐賣人口罪在犯罪對(duì)象、犯罪目的和法定刑等方面進(jìn)行了修改。［23］單行刑法替代而不修改刑法條文，刑法條文形式有效卻實(shí)質(zhì)無用，人為造成法律條款的疊床架屋，并增加了法律適用的繁瑣。這段不佳的歷史體驗(yàn)恐怕是目前部分學(xué)者包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)抵觸多元化立法模式的重要原因之一。筆者認(rèn)為，多元化立法模式要注重吸收歷史的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，關(guān)鍵在于明確刑法典、單行刑法、附屬刑法各自的功能界限。對(duì)于刑法典已有條款的，繼續(xù)用刑法修正案模式對(duì)刑法進(jìn)行修改。行政法律中需要配置附屬刑法的，則配置獨(dú)立的行為模式和法定刑。對(duì)于某些新型的類罪行為，例如網(wǎng)絡(luò)犯罪等，則可以在單行刑法中作出規(guī)定。

注釋：

①如后所述，現(xiàn)行有效的刑法淵源除了刑法典，還有單行刑法，只是單行刑法的數(shù)量有限，因而當(dāng)前只能算是“大體”堅(jiān)持了一元化的立法模式。

②一種變通的做法是，將招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的工作人員以幫助犯的名義處罰，但是這畢竟是變通措施，即使如此也與《招標(biāo)投標(biāo)法》第50條的原旨相去甚遠(yuǎn)。

③這種狀況在近年的行政立法中才得以緩解，例如《疫苗管理法》第80條、《食品安全法》第123條、《藥品管理法》第118條均設(shè)置了行政拘留條款。但是相比我國(guó)目前有效的700余部行政法律，上述法律的數(shù)量還非常有限。

④以序號(hào)為準(zhǔn)，原條文增加新款的視為對(duì)原條文的修改。

⑤例如，趙春華案件中對(duì)槍支鑒定的行政標(biāo)準(zhǔn)的采信以及法益侵害性的判斷等問題。