杜麗萍

(山西省政法管理干部學(xué)院，山西 太原 030012)

一、“居住權(quán)時(shí)代”的來臨

2020年5月28日,十三屆全國人大三次會(huì)議通過了《中華人民共和國民法典》,新中國歷史上第一部《民法典》將于2021年1月1日起正式實(shí)施。這是中國法制建設(shè)的重要里程碑,將影響國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的方方面面,也將深深影響每一個(gè)家庭、每一位人民群眾的生活。本次《民法典》的亮點(diǎn)之一,是在物權(quán)編第十四章規(guī)定了居住權(quán)。居住權(quán)屬于不動(dòng)產(chǎn)的用益物權(quán)之一,當(dāng)前適用的《物權(quán)法》并沒有規(guī)定居住權(quán),《民法典》首次將居住權(quán)收入物權(quán)編中,標(biāo)志著“居住權(quán)時(shí)代”的來臨。

從制度來源上講,居住權(quán)是一個(gè)非常古老的權(quán)利。他在古代羅馬法中就有規(guī)定。居住權(quán)包含在人役權(quán)之中。人役權(quán)是為了人的需要而在他人土地上設(shè)立負(fù)擔(dān)的權(quán)利。居住權(quán)就是為了滿足人的居住的需要,而在他人的不動(dòng)產(chǎn)(房屋)之上設(shè)置的權(quán)利。許多西方國家的民法典中都有居住權(quán)的規(guī)定。比如《德國民法典》和《法國民法典》。早期設(shè)立居住權(quán)的主要目的是為了保護(hù)弱者、解決弱勢(shì)群體的居住問題。在古羅馬、男主人在去世后,房屋的所有權(quán)由長子來繼承,但同時(shí)為了女主人、其他子女甚至奴隸不至于流離失所,因此創(chuàng)設(shè)了居住權(quán)。具有非常強(qiáng)的人身性和社會(huì)保障性。我國在1993年《最高院關(guān)于審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干意見》中,曾經(jīng)提出過類似居住權(quán)的概念,其后,于2001年仍是由最高院頒布的《中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋(一)》中,第二十七條,明確提出了居住權(quán)的概念。另外，2005年7月,全國人大征求意見公布的《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》以專章形式對(duì)居住權(quán)作了規(guī)定。不過,由于當(dāng)時(shí)的一些反對(duì)意見,認(rèn)為在社會(huì)上設(shè)立居住權(quán)的需求并不多。最終頒布時(shí)還是刪除了相關(guān)規(guī)定。還有一些地方性的文件,也對(duì)居住權(quán)進(jìn)行了規(guī)定。比如，2003年頒布的《上海市房地產(chǎn)登記條例實(shí)施若干規(guī)定》第六條就規(guī)定了,“當(dāng)事人可以以協(xié)議的方式設(shè)立居住權(quán)”。同年上海市房產(chǎn)局發(fā)布的相關(guān)文件中也明確規(guī)定了:“如果60歲以上老人未作為產(chǎn)權(quán)人登記的,則必須在《協(xié)議書》中承諾,保障其居住的權(quán)利”。在“無訟”案例庫中,如果以以“居住權(quán)”“民事”“判決”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索,從2000年1月1日時(shí)起,截止2020年7月20日止,得到案例46782件。考慮到尚有未訴至法院的案例?？梢耘袛喑鲈诂F(xiàn)實(shí)生活中,居住權(quán)的案件數(shù)量更多,范圍更廣。以上可以看出,居住權(quán)在我們的社會(huì)生活中已經(jīng)存在多年,只是沒有在立法中作明確的規(guī)定而已。直到2019年12月,《民法典(草案)》首次亮相,被擱淺了12年的居住權(quán)制度再次進(jìn)入大家的視線,最終被編入《民法典》物權(quán)編中。

在《民法典》中,關(guān)于居住權(quán)的條款總共有六條,第三百六十六條定義了居住權(quán)是用益物權(quán)。條文規(guī)定居住權(quán)的權(quán)能只包含占有和使用兩項(xiàng),并未提及收益。表明了居住權(quán)原則上沒有收益權(quán)。符合其“以滿足生活居住需要”的立法目的。第三百六十七條規(guī)定了居住權(quán)合同具有要式性,必須采用書面的形式。第三百六十八條規(guī)定了居住權(quán)的設(shè)立。居住權(quán)的設(shè)立以無償為原則,約定有償為例外。如果合同雙方進(jìn)行了約定,就是有償設(shè)立。如果沒有進(jìn)行約定,就是無償設(shè)立。此外居住權(quán)采用登記生效主義。未經(jīng)登記,不得設(shè)立。第三百六十九條規(guī)定了居住權(quán)的讓與性。居住權(quán)具有人身依附性和從屬性,所以禁止轉(zhuǎn)讓和繼承。也體現(xiàn)了其保障居住權(quán)益的目的。對(duì)于出租而言,采用但書的方式:以禁止出租為原則,以約定出租為例外。也就是說，如果在居住權(quán)合同中提前約定好,居住權(quán)人是可以擁有出租和收益的權(quán)利的。這種情況下,居住權(quán)就不單單只起到保障居住的權(quán)益了。還能衍生出很多新的經(jīng)濟(jì)模式。第三百七十條規(guī)定了居住權(quán)的消滅。居住權(quán)人死亡或者居住權(quán)期限屆滿居住權(quán)消滅,并且應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理注銷登記。第三百七十一條規(guī)定以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的參照適用合同的設(shè)立方式,說明居住權(quán)的設(shè)立除了合同以外還有遺囑設(shè)立。具體的內(nèi)容參照合同設(shè)立的方式。

二、居住權(quán)設(shè)立的現(xiàn)實(shí)意義

1.居住權(quán)的設(shè)立為老年人“以房養(yǎng)老”提供法律保障。居住權(quán)之所以可以“卷土重來”,規(guī)定在《民法典》物權(quán)編中,很大的一個(gè)原因就是它可以滿足以房養(yǎng)老的社會(huì)需求。以房養(yǎng)老是現(xiàn)在對(duì)老年人進(jìn)行保護(hù)的重要措施和方式。如果六十歲以上就算老人的話,我們國家將近有兩億人口是老人了。隨著醫(yī)療水平的不斷提高,隨之而來的老年人的健康問題,保障問題將會(huì)越來越突出。80后是獨(dú)身子女的一代。這一代人現(xiàn)在面臨的就是兩個(gè)人年輕人要供養(yǎng)四個(gè)老人的問題。確實(shí)是不堪重負(fù)。國家根據(jù)這一現(xiàn)狀借鑒國際上的經(jīng)驗(yàn)以及我國的基本國情出臺(tái)了一系列的政策法規(guī)。希望通過“以房養(yǎng)老”項(xiàng)目來緩解日趨嚴(yán)重的養(yǎng)老壓力。但是現(xiàn)有保險(xiǎn)公司參與的以房養(yǎng)老沒有達(dá)到預(yù)想的效果,老年人對(duì)于保險(xiǎn)公司的養(yǎng)老產(chǎn)品不太了解。對(duì)于其中的風(fēng)險(xiǎn)不能預(yù)先加以評(píng)估。只有很少的一部分老年人參與其中。居住權(quán)的出臺(tái),就可以解決這事問題。資金有欠缺的老人可以把房屋賣給銀行等經(jīng)融機(jī)構(gòu),然后在房屋上為自己設(shè)立居住權(quán)。用這種方式來交易,雙方更加安心。保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)取得了房屋的所有權(quán),很安心。老人在賣出的房屋之上設(shè)置了居住權(quán)。居住權(quán)是物權(quán)效力遠(yuǎn)高于債權(quán),可以一直安心住到自己去世。在交易模式和交易結(jié)構(gòu)上可以有幾種解決方案。一種是房屋的交易價(jià)格低于市場(chǎng)價(jià)格,然后無償?shù)脑O(shè)立居住權(quán)。還有一種是房屋的交易價(jià)格按照正常的市價(jià)交易,但有償設(shè)立居住權(quán)。在自己生存期間,每年給房主繳納一定的費(fèi)用。這樣的模式既簡單,又安全?？梢宰尅耙苑筐B(yǎng)老”項(xiàng)目在更大程度上推廣,從而使養(yǎng)老問題得到有效解決。

2.居住權(quán)的設(shè)立有利于完善住房保障體系?！白∮兴印币恢笔侨嗣袢罕妼?duì)幸福生活最重要的定義?，F(xiàn)階段我國房價(jià)不斷高漲,甚至“居者有其屋”成為了一些家庭一生追求的目標(biāo),尤其近五年我國房價(jià)翻翻,新一代的學(xué)校畢業(yè)生、獨(dú)自打拼的創(chuàng)業(yè)打工群體在這一新環(huán)境下單靠自身努力想在大城市安家落戶更是難上加難。中、低收入群體,由于自身的經(jīng)濟(jì)原因,沒有能力來購買商品住房。要想安頓下來就只能靠政府來解決他們的住房問題。目前我們國家目前已經(jīng)建立起公租房、廉住房、房改房、經(jīng)濟(jì)適用房、限價(jià)房等多層次的保障性住房體系、在一定程度上解決了這部分人的住房需求。但這些政策在執(zhí)行的過程中覆蓋人群有限,手段不夠完備,在實(shí)施的過程中滋生了許多其他的社會(huì)問題?，F(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)適用房保障制度,是針對(duì)中、低收入者在符合條件的情況下,可以購買到遠(yuǎn)低于市場(chǎng)價(jià)的房屋的住房保障制度。但在施行過程中各地標(biāo)準(zhǔn)差距較大并且存在著一些程序不規(guī)范,徇私舞弊等現(xiàn)象,導(dǎo)致真正需要房屋的人可能買不到房屋。高收入者反而從中獲利。政府推行的公租房和廉租房政策，雖然租金低廉,但居住者獲得的是債權(quán)性質(zhì)的租賃權(quán)。債權(quán)穩(wěn)定性較弱,難以滿足人們長期居住的需求。居住權(quán)制度的設(shè)立恰恰能夠解決這些客觀存在的問題。通過約定有償設(shè)立的居住權(quán)?？梢远沤^住房保障中間所出現(xiàn)的權(quán)利尋租現(xiàn)象。對(duì)于廉租房和公租房的問題,可以由政府享有保障性住房的所有權(quán),被救濟(jì)的對(duì)象擁有用居住權(quán)。物權(quán)的穩(wěn)定性遠(yuǎn)高于債權(quán)?？梢越o居住者更強(qiáng)的穩(wěn)定感和獲得感。能夠在更大程度上實(shí)現(xiàn)住房保障目的,最大限度的滿足中、低收入群體的住房需要,增強(qiáng)其獲得感和生活幸福感。

3.居住權(quán)的設(shè)立有利于滿足特定群體的居住需求。居住權(quán)設(shè)立的主要目的還是為了解決弱勢(shì)群體的居住困難問題。在許多的離婚案件中就存在類似的問題。在夫妻離婚時(shí),他們之間的共有財(cái)產(chǎn)很少,而單方的婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)很多。會(huì)導(dǎo)致在離婚之后,弱勢(shì)的一方會(huì)流落街頭。雖然《婚姻法》第四十二條規(guī)定,離婚時(shí),生活困難的一方應(yīng)當(dāng)受到適當(dāng)?shù)膸椭?但如何幫,怎么幫才叫適當(dāng),成為實(shí)際操作中要解決的難題?，F(xiàn)在在二、三線城市中,房價(jià)動(dòng)輒上百萬。給對(duì)方一個(gè)棲身之所的代價(jià)未免太高。居住權(quán)的出臺(tái)能夠在很大程度上解決這一問題,在夫妻離婚之時(shí)法官可以根據(jù)實(shí)際情況對(duì)經(jīng)濟(jì)相對(duì)困難的一方的給予基本的住房保障。或者是在離婚協(xié)議中約定為經(jīng)濟(jì)有困難的一方在自己住房之上設(shè)立一定期限的居住權(quán)。其次,受中國傳統(tǒng)宗族觀念和傳統(tǒng)道德的影響,父母在子女結(jié)婚時(shí)給予房產(chǎn)的幫助也是很普遍的社會(huì)現(xiàn)象。為給子女結(jié)婚買房,老人花光了一生的積蓄。對(duì)于所購房產(chǎn)因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)登記證上寫的是子女的名字而沒有任何的權(quán)利保障。在父母晚年需要被照顧之時(shí)而被趕出家門的案例也時(shí)有發(fā)生。居住權(quán)的設(shè)立,解決了老年人的后顧之憂。在為子女購買的房屋上給父母設(shè)置居住權(quán)。就能使得雙方的利益得到最大的保護(hù)。也避免了許多不必要的矛盾的發(fā)生。還有就是老年人的再婚問題中,喪偶的老人再婚時(shí)大多都不會(huì)履行法定的婚姻登記。因?yàn)檫M(jìn)行了婚姻登記,就會(huì)涉及到財(cái)產(chǎn)的分割,可能會(huì)遭到子女的強(qiáng)烈反對(duì)。而老人只是同居在一起,就會(huì)面臨另外的問題。如果有房子的一方先行離去,會(huì)使得剩下的老人面臨居無定所的境地。有了居住權(quán),有房的一方在生前,或通過遺囑給老伴在自己的房產(chǎn)上設(shè)立居住權(quán)。在老人去世后,子女可以繼承房產(chǎn),而同居的老伴也可以安享晚年。

4.居住權(quán)的設(shè)立有利于最大限度的發(fā)揮房產(chǎn)的功能和效應(yīng),做到物盡其用。土地和房屋是稀缺資源,應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮稀缺資源的利用效率,比如，當(dāng)前空間權(quán)的使用就越來越廣泛。在同一塊土地的地表和地下各自設(shè)立空間權(quán),提高土地的利用率。居住權(quán)就是一種用益物權(quán),它的功能是滿足生活居住的需要,既可以滿足弱勢(shì)群體的居住需求,也可以優(yōu)化房屋所有權(quán)和使用權(quán)的配置,提高房屋的利用效率。保障性的居住權(quán)可以幫助弱勢(shì)群體實(shí)現(xiàn)“住有所居”。通過約定能夠出租的投資性居住權(quán)則能夠促進(jìn)房屋物盡其用,現(xiàn)今的房價(jià)如此之高,提高房屋的利用率就顯得非常重要。比如,在合作建房等交易中,讓土地的使用權(quán)人取得所有權(quán),讓建房人獲得居住權(quán),土地的使用權(quán)人可以在取得房屋所有權(quán)的同時(shí),減輕造價(jià)壓力,而居住者不需要花費(fèi)購買商品房那么多的資金的同時(shí),對(duì)房屋享有有效穩(wěn)定的利用關(guān)系,他可以自住,也可以出租。從而實(shí)現(xiàn)雙贏,促進(jìn)物盡其用。

三、居住權(quán)漏洞的填補(bǔ)

居住權(quán)的設(shè)立,滿足了時(shí)代發(fā)展的需要。但法律的規(guī)定比較簡單,過于絕對(duì)化,在具體的實(shí)踐中還存在一些漏洞需要填補(bǔ)。

1.增設(shè)居住權(quán)的設(shè)立方式?！睹穹ǖ洹返谌倭邨l和第三百七十一條規(guī)定了居住權(quán)的設(shè)立只有合同設(shè)立和遺囑設(shè)立兩種方式。而在實(shí)踐中,只有這兩種設(shè)立方式是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。比如在《老年人權(quán)益保障法》第十六條“贍養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)妥善安排老年人的住房,不得強(qiáng)迫老年人居住或者遷居條件低劣的房屋”?，F(xiàn)實(shí)生活中確有兒女逼迫老人搬離現(xiàn)在居住的地方而去條件不好的房屋去居住,老人應(yīng)該怎么辦呢?兒女也沒有不贍養(yǎng)老人,也沒有虐待。但老人就是不愿意搬出去。立法上能不能依照第十六條產(chǎn)生法定的居住權(quán)來維護(hù)老年人的合法權(quán)益呢?還有《婚姻法解釋一》第二十七條第三款規(guī)定“離婚時(shí),一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式,可以是房屋的居住權(quán)或者是房屋的所有權(quán)。”《民法典》第一千零九十條“離婚時(shí),如果一方生活困難,有負(fù)擔(dān)能力的另一方應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)?shù)膸椭?。具體辦法由雙方協(xié)議,協(xié)議不成的,由人民法院判決”。從這兩個(gè)條文中,我們可以看出。在離婚時(shí),夫妻雙方達(dá)不成協(xié)議,而經(jīng)濟(jì)有困難的一方確實(shí)需要幫助的,就需法官在審理案件時(shí)依法裁判設(shè)定居住權(quán)。只有通過這種方式,才能對(duì)弱勢(shì)的一方進(jìn)行保護(hù),也只有這樣才能解決現(xiàn)實(shí)存在的客觀問題。以上說明只有合同和遺囑設(shè)立的兩種方式是不能滿足現(xiàn)實(shí)需要的。

2.區(qū)分居住權(quán)的主體和實(shí)際居住人,并在立法上作明確的規(guī)定。法律實(shí)踐中我們認(rèn)為居住權(quán)人一般是一個(gè)人,但實(shí)際居住的人可能不止他一個(gè),居住權(quán)人是否有權(quán)在他居住的房屋內(nèi)接納其家人或者其他工作人員,這個(gè)問題有必要明確一下。如果只允許居住權(quán)人居住,而現(xiàn)實(shí)中隨著居住權(quán)人年齡增長,需要?jiǎng)e人的照顧時(shí)就會(huì)出現(xiàn)問題,那么他的伴侶,或者親人,或者保姆等等是否可以住進(jìn)來就應(yīng)該有一個(gè)明確的規(guī)定,不然會(huì)產(chǎn)生更多的家庭糾紛。從各國的立法上來說,大多數(shù)是允許的。但《民法典》中沒有詳盡的規(guī)定。

3.對(duì)居住權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)要明確規(guī)定。居住權(quán)人享有對(duì)房屋和其附屬設(shè)施進(jìn)行使用的權(quán)利。和所有權(quán)人共同使用居住所必須的設(shè)施和設(shè)備。遵循善良管理人原則,居住權(quán)人對(duì)房屋及其附屬設(shè)施進(jìn)行占有、使用而不的改變房屋居住用途,不損害房屋質(zhì)量和不改變房屋的結(jié)構(gòu)。在享有權(quán)利的同時(shí)應(yīng)當(dāng)按照比例承擔(dān)房屋和附屬設(shè)施日常維護(hù)、修繕和物業(yè)費(fèi)用。對(duì)于居住權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)必須明確規(guī)定出來。房子是不動(dòng)產(chǎn),如果沒有法律的明確規(guī)定,對(duì)于房屋的維修等所有權(quán)人因?yàn)椴恢螘r(shí)能收回房屋不愿意管,居住權(quán)人因?yàn)榉孔硬皇亲约旱囊膊辉腹芾?。最終導(dǎo)致房產(chǎn)的損耗,經(jīng)濟(jì)價(jià)值的損失。這是我們不愿意看到的。

4.居住權(quán)消滅事由的多元化?！睹穹ǖ洹返谌倨呤畻l只規(guī)定了兩種居住權(quán)消滅的原因。事實(shí)上,還有很多的其他原因會(huì)導(dǎo)致居住權(quán)的消滅,還應(yīng)該進(jìn)一步在司法解釋中作出補(bǔ)充。比如居住權(quán)和所有權(quán)的混同、居住權(quán)權(quán)合同有瑕疵而導(dǎo)致合同的無效或被撤銷、居住權(quán)人拋棄權(quán)力。居住權(quán)人長期不行使權(quán)力、居住權(quán)標(biāo)的物滅失等都應(yīng)成為居住權(quán)消滅的事由。居住權(quán)在設(shè)立之后,如果簽訂的設(shè)立居住權(quán)的合同有瑕疵而導(dǎo)致合同無效或被撤銷,那么已經(jīng)登記的居住權(quán)是否可以消滅就是其中一個(gè)需要面對(duì)的問題。比如，借名買房。為了限制房價(jià)上漲過快,各地出臺(tái)了限購的政策。購房人沒有購買的資格,只能買在別人的名下。這種購房方式有風(fēng)險(xiǎn)存在,比如借名者私自出售房產(chǎn),或者對(duì)外設(shè)立擔(dān)保。造成實(shí)際購房人的利益受損。所以，借名購房者在如此操作時(shí)還有很多的顧慮?，F(xiàn)在有了居住權(quán)就安全多了,直接在這套住房上為實(shí)際購房人設(shè)立一個(gè)永久性的居住權(quán)。那樣,借名者對(duì)房屋的許多行為都必須經(jīng)過居住權(quán)人的同意。就可以保障實(shí)際購房人的利益了。這種居住權(quán)的設(shè)立實(shí)質(zhì)上就是為了避開政府限購的政策。此外，還有是利用居住權(quán)作為逃債工具。為逃避債務(wù),債務(wù)人可以在抵押的房屋上為配偶、子女設(shè)立永久的居住權(quán)，這樣,就算法院拍賣房產(chǎn),因?yàn)榉课萆显O(shè)立了永久的居住權(quán)而導(dǎo)致無人愿意購買，從而達(dá)到逃避債務(wù)的目的。這一類居住權(quán)合同的訂立都是有瑕疵的,是否可以導(dǎo)致居住權(quán)的消滅,需要后續(xù)出臺(tái)的司法解釋來明確。

5.因居住權(quán)而產(chǎn)生的隱性權(quán)益的歸屬問題。居住權(quán)的設(shè)立,主要是為了解決居住的問題。但現(xiàn)實(shí)生活中,還會(huì)有一些隱形的權(quán)益,需要有后續(xù)的規(guī)定來解決。比如，在拆遷補(bǔ)償中,如果被拆遷房屋上設(shè)置有居住權(quán),那么居住權(quán)人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)如何來保護(hù)。在拆遷補(bǔ)償以及回遷安置方面都需要有明確的規(guī)定。還有是享有居住權(quán)的兒童,或者是和居住權(quán)人一起居住的兒童,就會(huì)面臨兒童就學(xué)的學(xué)區(qū)問題。對(duì)于一、二線城市而言,學(xué)區(qū)房資源一直是比較火熱的話題。就目前的政策而言,兒童入學(xué)仍是以實(shí)際居住作為判定基礎(chǔ)的。那些要求兒童戶口,父母戶口,父母房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證明都是為了證明兒童在這里居住。居住權(quán)遠(yuǎn)比依照租賃合同設(shè)立的債權(quán)要穩(wěn)定的多,更能證明是保障生活和居住需要的,2020年8月14日,北京住建委明確:共有產(chǎn)權(quán)住房可以落戶、上學(xué)。那么，設(shè)立居住權(quán)的兒童能不能就近入學(xué)呢？如果可以的話,學(xué)區(qū)房的居住權(quán)會(huì)成為未來的熱點(diǎn)。

結(jié)束語:居住權(quán)的設(shè)立是一大亮點(diǎn),是立法的進(jìn)步。在高科技發(fā)展的今天,居住權(quán)也應(yīng)該順應(yīng)時(shí)代發(fā)展的需要,不斷的完善自身功能。通過后續(xù)出臺(tái)的司法解釋來完善自身體系。在維護(hù)弱勢(shì)群體權(quán)益的前提下,提高利用效率,實(shí)現(xiàn)效益的最大化。