黃鳳貞

（廣西師范大學(xué)，廣西 桂林541006）

一、copy、duplication、reproduction的英文釋義

根據(jù)牛津詞典的釋義，copy源自中古英語(yǔ)，意思是指文件副本，由古法語(yǔ)copie(名詞）、copier（動(dòng)詞）以及拉丁語(yǔ)copia 變化而來(lái)，拉丁語(yǔ)短語(yǔ)“copiam describendi facere”表示“give permission to transcribe”，指授權(quán)抄錄。法律詞典中copy的意思分別如下：作名詞，一是指和另一份文件相同的文件，即副本，原文中用了“the same as”，表明原文件和副本完全相同。二是指通過(guò)任何手段復(fù)制信息，或者可以描述為通過(guò)任何手段再現(xiàn)信息形成的文件，包括電子副本，通過(guò)錄音、錄像設(shè)備復(fù)制保存的材料，三是指任何文件、稿件；作動(dòng)詞，一是指制造第二件和第一件一樣的東西，二是指制造與另一物相似的某物。從上述釋義中可以看出copy實(shí)際上有兩種形式，一是原原本本的復(fù)制，還有一種是不完全抄襲。duplication常用于數(shù)學(xué)領(lǐng)域，表示乘以2即兩倍，源自古法語(yǔ)或拉丁語(yǔ)duplicatio，該詞由兩倍這樣的意義延伸復(fù)制、復(fù)印、復(fù)寫(xiě)、重復(fù)之意，其作為名詞一是指相當(dāng)于原件的復(fù)制件，二是指制作復(fù)制件的行為或過(guò)程。reproduction含義和duplication基本相同，意指制作某物復(fù)制件的行為或過(guò)程。reproduction相對(duì)于duplication，較常被作為著作權(quán)法律術(shù)語(yǔ)使用。從上述三個(gè)詞的釋義可以看出，在著作權(quán)法領(lǐng)域，copy作名詞可指復(fù)制件，作動(dòng)詞則指完全復(fù)制或者不完全復(fù)制的行為，側(cè)重于描述對(duì)于抽象的思想、信息的再現(xiàn)。reproduction則不同，強(qiáng)調(diào)制作復(fù)制件的行為，因而copy 對(duì)應(yīng)我國(guó)著作權(quán)法中的復(fù)制，而reproduction則對(duì)應(yīng)復(fù)制權(quán)中的復(fù)制。

二、我國(guó)復(fù)制和復(fù)制權(quán)的區(qū)分

（一）從復(fù)制權(quán)的歷史發(fā)展看其與復(fù)制的關(guān)系

當(dāng)今著作權(quán)和版權(quán)兩個(gè)詞可以同時(shí)使用，既包含作者的權(quán)利，也包含著作權(quán)人的權(quán)利。過(guò)去的版權(quán)法沒(méi)有這么豐富的含義，版權(quán)法的誕生源自印刷技術(shù)、出版業(yè)的發(fā)展，版權(quán)法的內(nèi)容僅是對(duì)紙質(zhì)復(fù)制控制的權(quán)利，這里復(fù)制唯一對(duì)應(yīng)的就是制作紙質(zhì)復(fù)制件，這也是版權(quán)法（Copyright)之名的由來(lái)。英美法系國(guó)家一直沿用“版權(quán)”概念，大陸法系國(guó)家以法國(guó)為代表。1791年，法國(guó)頒布了《表演權(quán)法》，1793年頒布了《作者權(quán)法》，版權(quán)法不再只局限于對(duì)紙質(zhì)復(fù)制的控制權(quán)利，還包含表演。表演所復(fù)制的只是抽象的作品，從這一階段開(kāi)始，復(fù)制和復(fù)制權(quán)中“復(fù)制”的分別才開(kāi)始顯現(xiàn)。英美法系的版權(quán)概念似乎更加貼合現(xiàn)在的新變化，“版”對(duì)應(yīng)了復(fù)制這樣一個(gè)概念。版權(quán)法的核心依次經(jīng)歷了制作復(fù)制件權(quán)利—作者權(quán)利—復(fù)制的權(quán)利這三個(gè)階段，基于法律歷史和傳統(tǒng)、文化慣性等原因，英美法系國(guó)家在“版權(quán)”這個(gè)詞上，依據(jù)法律實(shí)踐的需要不斷擴(kuò)充、變化該詞的含義，日本和我國(guó)則慢慢延伸著作權(quán)的含義，最終都是既保護(hù)作者的權(quán)利，又保護(hù)傳播者的權(quán)力。以2018年為截點(diǎn)回顧近十年的版權(quán)發(fā)展，還有保護(hù)投資人的權(quán)利的特征，因而版權(quán)法過(guò)去著眼于著作權(quán)人已經(jīng)完全不合時(shí)宜。

復(fù)制權(quán)的歷史發(fā)展過(guò)程也表明，復(fù)制和復(fù)制權(quán)中的“復(fù)制”并不是同一個(gè)概念。日本學(xué)者認(rèn)為無(wú)體物或知識(shí)創(chuàng)作物與行為之間二者有時(shí)難以區(qū)分。①在筆者看來(lái)，無(wú)法區(qū)分兩者的根本原因是還未正確理解“復(fù)制”的不同含義，無(wú)體物或知識(shí)創(chuàng)作物是一個(gè)名詞，行為是動(dòng)詞，版權(quán)法從來(lái)只對(duì)行為進(jìn)行控制，如制作復(fù)制件的行為、廣播的行為、信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為，那是否控制私下利用行為呢？

（二）從侵權(quán)判斷方法看復(fù)制與復(fù)制權(quán)的關(guān)系

私下利用行為是否侵權(quán)問(wèn)題的引入，使得本文的探討進(jìn)入第二個(gè)層面。第一，版權(quán)法控制復(fù)制，根據(jù)不同的復(fù)制手段和技術(shù)可以歸類(lèi)為不同的權(quán)利，但前述權(quán)利的前提是存在侵權(quán)作品，也就是判斷侵權(quán)一是確定存在侵權(quán)作品（抽象意義上的作品），法律實(shí)踐中只需要對(duì)作品進(jìn)行比對(duì)；二是判定行為人實(shí)施了法律規(guī)定的利用行為，前者為后者的基礎(chǔ)。只有滿(mǎn)足第一個(gè)條件才需要去判定第二項(xiàng)，私下利用行為一樣遵循這個(gè)步驟。比如私下復(fù)制他人的書(shū)，朗誦他人的詩(shī)歌，先判斷兩本書(shū)的內(nèi)容是否相似、相同，該書(shū)是否不當(dāng)挪用他人的表達(dá)，朗誦的內(nèi)容和他人的詩(shī)歌是否類(lèi)似，核心在于抽象的內(nèi)容、表達(dá)的比對(duì)。第二，復(fù)制權(quán)規(guī)定了只要是制作復(fù)制件的行為都是受權(quán)利人控制的，而表演權(quán)只控制公開(kāi)表演行為，從而得出私下復(fù)制他人書(shū)的行為是侵權(quán)的，私下表演的行為不侵權(quán)。從這個(gè)過(guò)程來(lái)看，侵權(quán)作品也有兩層含義，一是可以獲得法律支持的，滿(mǎn)足前述兩個(gè)條件；二是從兩個(gè)作品相似意義上來(lái)說(shuō)，盡管諸多權(quán)威學(xué)者所著教材②不加區(qū)分，籠統(tǒng)使用侵權(quán)作品進(jìn)行表述，筆者還是建議將兩者分開(kāi)，后者可以表述為相似作品。此處“相似”內(nèi)涵大于且包括“相同”，侵權(quán)作品也成為了法律意義上真正的侵權(quán)作品。從這個(gè)角度來(lái)看，無(wú)體物或者知識(shí)創(chuàng)作物與行為二者之間無(wú)法區(qū)分的問(wèn)題迎刃而解，完全沒(méi)有必要區(qū)分兩者。

常見(jiàn)的判斷侵權(quán)的方法也不能稱(chēng)之為著作權(quán)侵權(quán)判斷方法，只能描述為作品相似的判斷方法。梁志文教授根據(jù)中外實(shí)踐總結(jié)了三種作品相似判斷方法，即整體觀感法、抽象分離法、三段論侵權(quán)認(rèn)定法。③北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院張玲玲法官在侵犯改編權(quán)的司法判定方法上提出“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”“三步檢驗(yàn)法”，④蘇州大學(xué)王健法學(xué)院李楊教授提出“新三步檢驗(yàn)法”，⑤關(guān)于相似的判斷方法，具體的內(nèi)容和名字參差不齊、五花八門(mén)，學(xué)術(shù)界沒(méi)有統(tǒng)一的定論，但可以確定的是“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”是“大”比對(duì)方法，而其余所述都是對(duì)“實(shí)質(zhì)性相似”的具體比對(duì)，兩者是層級(jí)關(guān)系而非并列關(guān)系。在筆者看來(lái)，兩部作品相似并不直接進(jìn)入第二個(gè)步驟——判斷是否存在法律規(guī)定的禁止行為，而是應(yīng)當(dāng)排除作者自由獨(dú)立創(chuàng)作的可能。著作權(quán)法并不禁止獨(dú)立創(chuàng)作造成的偶然相似，也就是說(shuō)第一步所描述的“相似作品”還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步升級(jí)為“法律上的相似”。作品的比對(duì)中會(huì)出現(xiàn)以下“法律上相似”的情況：第一，利用“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”原則，證明存在接觸以及實(shí)質(zhì)性相似，判斷實(shí)質(zhì)性相似可以利用上述具體的比對(duì)方法；第二，無(wú)法證明存在接觸，則可以?xún)H證明相似，比如出現(xiàn)同樣的錯(cuò)誤（就一般生活常識(shí)而言，出現(xiàn)同樣錯(cuò)誤的幾率極?。蛘哒f(shuō)兩部作品驚人地相似，獨(dú)立完成幾乎不可能達(dá)到這樣的相似程度，這里所表述的相似程度要高于第一種情況。復(fù)制和復(fù)制權(quán)的不同帶來(lái)諸多的思考，復(fù)制貫穿于相似的判斷過(guò)程中，復(fù)制權(quán)則是前述第二個(gè)步驟的內(nèi)容。

（三）從法理學(xué)的角度看復(fù)制和復(fù)制權(quán)

要進(jìn)一步解析復(fù)制和復(fù)制權(quán)的真正邊界，可以從法理學(xué)的角度展開(kāi)。通過(guò)以上討論可知，任何著作權(quán)侵權(quán)行為，都存在復(fù)制，即作品無(wú)法排除合理理由的相似，也是一般公眾所言的抄襲。但是具體到侵犯了著作權(quán)人的什么權(quán)利上，我們應(yīng)當(dāng)考察侵權(quán)人通過(guò)復(fù)制獲得利益的方式，比如侵權(quán)人對(duì)作品進(jìn)行了廣播、表演、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等，則依次侵犯了廣播權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。法律關(guān)系作為“關(guān)系”，肯定是人與人之間的一種關(guān)系，人對(duì)物享有的物權(quán)、人對(duì)知識(shí)創(chuàng)作物享有的著作權(quán)不是法律關(guān)系。著作權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系中，法律關(guān)系主體是著作權(quán)人和侵權(quán)人，法律關(guān)系客體是法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)所指向、影響和作用的對(duì)象，法律關(guān)系的客體有物、人身、人格、智力成果、行為、信息。⑥著作權(quán)人的權(quán)利所指向的究竟是什么呢？是作品還是義務(wù)人的作為或不作為？根據(jù)著作權(quán)法的內(nèi)容可知，著作權(quán)人控制的是他人對(duì)作品的使用行為，因此使用行為應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系中的行為要件，侵權(quán)法律關(guān)系中的客體應(yīng)當(dāng)是作品的相似。一方面滿(mǎn)足侵權(quán)客體要件，即侵權(quán)作品的相似，另一方面侵權(quán)人實(shí)施了法律禁止的使用行為從而形成完整的著作權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系。但是這種行為究竟指的是抽象意義的復(fù)制行為還是具體的制作復(fù)制件、廣播等行為呢？

三、新類(lèi)型復(fù)制的歸類(lèi)方法

（一）著作權(quán)權(quán)利兜底條款帶來(lái)的思考

著作權(quán)法列舉規(guī)定著作權(quán)的內(nèi)容有十六項(xiàng)，第十七項(xiàng)為“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。第十七項(xiàng)是令人疑惑的，也關(guān)系到新類(lèi)型的復(fù)制究竟要如何處理。盡管法律規(guī)定了具體的使用方式，但著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容也不是封閉的，在適用第十七項(xiàng)規(guī)定時(shí)，有必要厘清著作權(quán)保護(hù)的核心是什么。正如前段最后一個(gè)問(wèn)題，著作權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系主體指向的行為究竟是抽象意義的復(fù)制行為，還是具體的使用行為。如果是后者，第十七條兜底條款無(wú)疑是虛設(shè)的，如果是前者，又要如何平衡列舉的具體的使用行為與抽象意義的復(fù)制的關(guān)系？

（二）新類(lèi)型復(fù)制核心在于抽象復(fù)制的客觀存在

一種新類(lèi)型的復(fù)制也即新的使用作品方式的出現(xiàn)，是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的控制，應(yīng)當(dāng)首先考慮是否存在抽象意義的再現(xiàn)作品表達(dá)。著作權(quán)法保護(hù)的核心應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)人對(duì)于自己作品的支配，其他人未經(jīng)允許不得使用其作品，這是對(duì)著作權(quán)人勞動(dòng)、投資的保護(hù)，也是兜底條款適用準(zhǔn)則。其次再考慮能否歸類(lèi)到已有的具體使用方式中，不能則根據(jù)兜底條款進(jìn)行保護(hù)，有必要的在日后修法時(shí)對(duì)著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行擴(kuò)張。因此作為著作權(quán)侵權(quán)法律關(guān)系客體的行為應(yīng)當(dāng)是抽象意義的復(fù)制行為，可表述為侵權(quán)客體要件，輔以未來(lái)不確定的具體的利用方式。侵權(quán)行為要件會(huì)隨著技術(shù)的發(fā)展而變化，不宜限定得太過(guò)死板，其概念可以模糊；客體要件則是著作權(quán)法立法之根，決定了著作權(quán)法的存在和發(fā)展，其概念必須準(zhǔn)確。

四、結(jié)語(yǔ)

復(fù)制作為著作權(quán)法中最基礎(chǔ)概念，復(fù)制和復(fù)制權(quán)概念的辨明以及兩者關(guān)系的厘清是至關(guān)重要的，關(guān)系到我國(guó)未來(lái)著作權(quán)法的正確走向，所有著作權(quán)侵權(quán)行為的共同特征是存在復(fù)制行為即作品的相似，又因?yàn)榫唧w的復(fù)制方式的不同有所差別，制作復(fù)制件形式的復(fù)制受復(fù)制權(quán)控制。

注釋

①[日]田村善之.“知識(shí)創(chuàng)作物未保護(hù)領(lǐng)域”之思維模式的陷阱[J].李揚(yáng)，許清譯.法學(xué)家，2010（4）：116-118。

②王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016：38。

③梁志文.版權(quán)法上實(shí)質(zhì)性相似的判斷[J].法學(xué)家，2015（6）：37-51。

④張玲玲，張傳磊.改編權(quán)相關(guān)問(wèn)題及侵權(quán)判定方法[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015（8）：28-35。

⑤李楊.改編權(quán)的保護(hù)范圍與侵權(quán)認(rèn)定問(wèn)題：一種二元解釋方法的適用性闡釋[J].比較法研究，2018（01）：63-75。

⑥張文顯.法理學(xué)（第四版）[M].北京高等教育出版社，2014：116-118。