胡 夢 丹

(山東大學法學院,山東 青島 266237)

一、表見代理的適用現(xiàn)狀分析

表見代理，源于1986年《德國民法典》，本是無權代理的一種特殊表現(xiàn)形式，但因本人和無權代理人之間有特定的關系，從而產(chǎn)生了具有授予代理權的外觀表象，使得代理行為發(fā)生法律后果，由本人承擔的制度，其本質上是無權代理人的獨立行為而由本人直接承擔其法律效果[1]。在無權代理的情況中，存在善意第三人相信代理人有代理權這樣的客觀情況，而將代理效果歸屬于本人的做法是符合代理制度的要求的。

[汪麗穎.鄉(xiāng)村旅游中的游客中心感知價值層次模型研究：以臨安大峽谷村為例[J].旅游論壇，2018，11(6)：45-60.]

(一)表見代理的常規(guī)表現(xiàn)形式

從我國法律規(guī)定的情況來看，表見代理的表現(xiàn)形式無外乎三種情況，《民法總則》第172條表見代理的三種表現(xiàn)形式①，分別為“沒有代理權”“超越代理權”以及“代理權終止”?？傮w來說，這三種情況均屬于無代理權的代理行為，因此將表見代理的常規(guī)表現(xiàn)形式分為下述三種。

1.授權型之表見代理

授權型的表見代理形式是指，代理人從一開始就沒有代理權，但是由于被代理人自身的明示或者默示的意思表示使得善意第三人相信其有相應的授權行為，進而與代理人為法律行為，相應的法律后果則應當由被代理人承擔。有學者將此種授權型的表見代理詳細劃分為三種具體的類型②，以此解釋表見代理并限制表見代理制度在實踐操作中的濫用。

2.權利延續(xù)之表見代理

法的內容是對利益進行衡量后的結果表現(xiàn)，而表見代理制度的存在價值之一便是維護善意相對人的信賴利益，但也不能因此忽略被代理人的利益。因此，需要在二者之間尋找利益平衡點，以此來實現(xiàn)法律的安定?；诒容^法的研究解釋，被代理人的可歸責性這一構成要件是必不可少的，但由于法律上并未對此作出明確規(guī)定，因而只能在理論上加以豐富闡述，來對實踐中的認定提供豐富的學理依據(jù)。

3.超越權限之表見代理

從日常生活實踐特別是交流實踐方式的角度來研究中國文化傳統(tǒng)與其他文化傳統(tǒng)的同與異，研究中國社會獨特的發(fā)展歷史，標志著中國民俗學的學術思想與研究范式發(fā)生了某種重要的變革。這個角度其實是把廣大民眾真正視為了歷史的主人，而不是只把他們作為贊揚和浪漫移情的對象。因為只有從這個角度才能看清廣大民眾怎樣在日常生活中構建和發(fā)展自己的社會，創(chuàng)造、傳承、享用著自身的文化。這個角度強調了普通老百姓是生活實踐的主體，這與借口“傳統(tǒng)的發(fā)明”或“民俗主義”等理論而去關注各種操弄民俗現(xiàn)象的研究角度是根本不同的。

但是我個人認為，針對這種記憶力不好的小伙伴，如果老是漏服，還是不要吃口服短效避孕藥了，應該把記憶力差列入口服短效避孕藥的禁忌！

(二)表見代理的適用困境

表見代理制度本是一項重要的民事法律制度，該如何適用也在我國民商事領域的司法實踐中起到非常重要的指引作用，但是司法實務中，表見代理并不是獨立的訴訟案由，只是在合同糾紛中對合同效力的認定以及對當事人的歸責中起重要的影響作用。由于《民法總則》第172條與《合同法》第49條的規(guī)定相對來說不具有確定性，學術探討與實踐操作中也對其構成要件有不同的觀點，也需要通過司法解釋來完善表見代理制度在民商事領域的適用問題。

2009年，最高法印發(fā)了《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，其意思可理解為，表見代理需要代理人在無權代理的情況下形成了代理權的外觀表象，并且要求善意相對人在主觀上是善意的且無過失，即相對人相信此代理權的外觀表象③。代理權的外觀表象是由于被代理人造成的，而善意相對人的善意無過失是信賴合理性的體現(xiàn)，此種主客觀要求不能簡單判斷，需要更為綜合考量。在此種缺失準則的情況下，加之法官有較大的自由裁量權，更加使得裁判結果具有不確定性，亦具有多樣性。另外，根據(jù)《民法通則》第65、66條之規(guī)定④，經(jīng)追認的行為，被代理人才承擔相應的法律后果，不作否認表示的，則視為同意承擔代理行為的法律后果。這兩個法律條文的規(guī)定，對于表見代理構成要件之被代理人可歸責性的合理判斷提供了必要的解釋空間，有利用司法實踐中表見代理的認定與法律適用。

本文研究了新時期三峽旅游較為完整的發(fā)展狀況和發(fā)展格局，彌補了近年三峽地區(qū)旅游研究的空白。由于景區(qū)節(jié)點及圈定三峽研究范圍的確定以采集到的信息的關鍵詞分析和實際考察認定的主要景區(qū)為主，所以可能會對三峽部分景區(qū)有遺漏，在一定程度上影響本研究的結果。如何選擇研究節(jié)點及研究范圍的確定還值得進一步商榷。此外，對游客行為中的出行方式、旅游天數(shù)、屬性特征、景區(qū)評價等相關信息也值得深入研究。

二、表見代理構成要件之外觀表象分析

表見代理的前提條件為代理人本無代理權，若其本身有代理權而實施的代理行為，則不發(fā)生表見代理的問題。所謂的無權代理是指代理人為代理行為時無代理權或者行為人對實施的代理行為無代理權，判斷是否成立無權代理比較容易，因此不用加以贅述。然而代理權的權利外觀表象則是判斷是否成立表見代理的關鍵條件之一。只有首先認定存在代理權外觀表象這一客觀事實，才能以此來進行下一步的考量。

(一)權利外觀表象之釋義

權利外觀亦可稱之為權利表征(權利表象)，是行為人的權利在外觀上的表現(xiàn)形式，表見代理制度中的權利外觀即指代理人具有代理權的外觀表現(xiàn)。有學者提出，代理權的外觀事實既可以是直接授權行為，也可以是與授權行為具有直接或間接關聯(lián)性的外在事實[3]。

代理人實施代理行為的法律效果歸屬于被代理人，其原因之一就是善意相對人基于對代理行為的合理信賴，而產(chǎn)生此種信賴的客觀基礎則是代理人具有代理權的權利客觀事實。這種客觀事實或許是蓋有印章或者簽名的空白合同書，也或許是被代理人作出了不明確的授權意思表示，致使善意第三人產(chǎn)生合理信賴。這種能夠產(chǎn)生權利外觀表象的意思表示是表見代理制度適用的前提與依據(jù)，也是善意相對人產(chǎn)生信賴的原因所在，為保障交易安全與公平，自當是認定為表見代理的核心要件。

對于成立表見代理是否需要以被代理人過錯為構成要件，學界的主流觀點持肯定一說，即要求被代理人對于代理人的代理權外觀表象這一客觀事實的存在具有過錯。日本民法學界的傳統(tǒng)理論對此持否定態(tài)度，因傳統(tǒng)理論中表見代理的制度基礎是交易安全，即使客觀上存在代理權之外觀表象，也應當保護信賴該外觀表象的善意第三人，這種觀點也被稱為交易安全說[6]。但近期的民法理論對此多持肯定說，認為在表見代理制度的背后，存在一種表見法理，這種表見法理是以違反真實的外觀為前提，而這種違反是可歸責的，據(jù)此應當保護有正當信賴性的相對第三人。這種觀點被稱為表見法理說[7]。按照表見法理說的觀點，表見代理制度則由外觀表象、相對人善意以及被代理人的可歸責性這三個要素構成。在德國法典中，認為代理人的權利外觀是因被代理人而發(fā)生的且被代理人通常存在過錯，因此被代理人的過錯也是表見代理的構成要件。

(二)表見代理中外觀表象的特征及考量

針對表見代理權利外觀的具體考量因素，可以從代理人的表征身份、其代理行為中的印章性質以及交易的管理等方面進行判斷。在表見代理中，存在權利外觀表象，被代理人與代理人一般都會因為某種特定的關系，從而使得善意相對人陷入錯誤認知，對此產(chǎn)生信任，進而與之法律行為，比如雇傭關系、合伙關系以及夫妻關系等[4]。其次還需注意印章的性質及效力，企業(yè)的印章往往具有極強的表象力，印章的使用也會也是一種代理證明，是代理人擁有代理權的最直接有效證明，如部門印章或者財務印章等，難以讓人會對此產(chǎn)生懷疑。由此，若要判斷表見代理中的代理權外觀表象之客觀事實是否存在，通常要代理人的意思表示與客觀事實相聯(lián)系，需以一般普通的第三人視角作為判斷標準。

被代理人可歸責性在過錯歸責原則上的表現(xiàn)較為明顯且更好判斷，主要應當考察被代理人主觀上有無過錯行為，因此不在這里進行闡述。關于表見代理制度中被代理人可歸責性原則的判斷，可以參考善意取得制度中的原則。由于善意取得在結構上與表見代理制度具有相似性，可通過對其理論與實務上的經(jīng)驗加以借鑒，進行被代理人可歸責性的闡釋。在善意取得之中，風險原則是可取的，即所有人基于自己的意思表示將物交與他人，就應當冒著該物有可能被他人無權處分的風險；倘若所有人基于遺失或者盜竊等非本人意思表示喪失了對物的控制，就不必承擔無權處分的風險。由此將風險歸責原則應用到表見代理之中，倘若合同書或印章是因盜竊或者私刻等違法行為所得，那么被代理人自身是不存在過錯的，也無需對相對第三人承擔責任。

代理權是否存在是一種可以被善意相對人感知的客觀事實，并且此種感知對于善意相對人來說是清晰準確的?？陀^事實是否存在與代理關系之間存在著密切聯(lián)系，這種聯(lián)系可以使得善意第三人相信代理人擁有真實的代理權并且代理權是來自被代理人，基于此愿意進一步與之進行善意的交易。表見代理制度中的代理權必須具有經(jīng)常且反復的特性，并且這種事實的存在帶有一定的慣例性質，在司法審判實務中，法院也經(jīng)常堅持此種論斷。

超越權限型的表見代理是指，被代理人在其出具的授權書中未對代理權的限制作出明確的說明或者指示，由于善意相對人對代理權限的限制并不知情，進而與代理人為法律行為，代理行為產(chǎn)生的法律后果則由被代理人承擔?！睹穹倓t》第172條之規(guī)定，已經(jīng)明確將“超越代理權”規(guī)定為表見代理，因此應當將此種情形作為表見代理的類型之一。在這種類型的意思之下，乃是引導被代理人對自己的意思表示內容加以明確，否則應當承擔其授權不夠明確或具體的法律后果。若被代理人希望代理人的權限有所限制，則應當在其授權書中明確表示代理權的范圍，以避免承擔授權不明的法律風險[2]。

三、表見代理構成要件之相對人善意的判斷

表見代理的核心所在便是其構成要件的認定，不同的構成要件觀念也關系著不同的價值選擇與司法導向[5]。代理權的外觀存在事實是表見代理制度適用的客觀前提，而其適用的主觀要求則是相對人的善意，即相對人基于公平誠信的交易理念有理由相信代理人確實擁有代理權而與之進行法律行為。關于對“相對人有理由相信”這一要素的判斷，應當在合理信賴與相對人善意這兩方面加以論證。合理信賴是基于權利外觀的客觀事實，而相對人善意則是基于相對人是否盡到了合理的注意義務以及主觀上是否有過失等因素。

我國高校行政管理要敢于面對挑戰(zhàn)，積極調整，更新觀念，創(chuàng)新和改革管理模式，精準定位，以此更好地推進我國高校教育的發(fā)展。

(一)相對人善意之釋論

最高法頒布的文件中指出⑤，對于相對人合理信賴的主觀要件應當是“善意且無過失”，善意有兩層含義，其一當為相對人不知或者不明真實情況，并且對客觀存在的代理權外觀產(chǎn)生了錯誤認識，但此錯誤認識的過失并非本人引起，由此產(chǎn)生依賴心理，繼而作出交易行為；其二則應當是指在一般的情況下，善意相對人基于自身盡到了注意義務而做出了交易行為，是具有合理性的。

(二)相對人善意的判定及考量

對于善意相對人的判斷及考量，學界普遍認為要從一般理性人的角度對此進行分析，并且將其與相對人的實際行為進行對比，一次認定相對人的信賴與善意是否存在過失，此乃“一般性標準”。但是在實際生活中，這樣的標準未免過于抽象，還需要結合代理權的外觀表象進行判斷。

因此，在一般理性人這一抽象基礎之上，還需要結合交易行為的客觀環(huán)境、善意相對人的職業(yè)特點、認知能力以及知識素養(yǎng)等條件綜合判斷，再根據(jù)特殊情況加以調整。例如，善意相對人曾與被代理人有過交易歷史，了解其交易習慣或者二者之間有特定的交易慣例，若相對人與代理人之間存在不符合曾經(jīng)的慣例時，那相對人就對此有調查核實的義務，否則應承擔未經(jīng)調查核實而做出法律行為的不利后果，即可認定為相對人并非“善意”。對相對人自身而言，若其行為本就違反了正常的標準或者秩序，導致其因此未對代理人的行為進行核實的，便可以認定其自身行為的不合理信賴。

校長是校本教研的第一動力，校長重視，副校長支持，校本教研推進才有力量。教研組長是學科發(fā)展第一責任人，領導、組織和開展本學科的校本教研工作，對學科發(fā)展負總體責任。教研組長積極組織和參與本學科的教學研究，使自己成為教師的真誠同伴和專業(yè)引領的力量之一。其職責是整合本教研組資源，營造教研氛圍，形成教研精神，組織教研活動，推動學科發(fā)展。

由此，在實踐中，合理信賴并不是判斷相對人是否善意的絕對標準或者唯一標準，司法實踐中還需要結合諸多復雜的因素進行衡量，而在此基礎上認定的表見代理成立與否，還需要法官的自由裁量權。法官只有在把握案件事實基礎之上綜合衡量各種主客觀因素并得出一個完善的結果，方可得出符合邏輯的相對人善意與否的合法合理判斷。

四、表見代理構成要件之被代理人可歸責性分析

學界對表見代理制度中的被代理人可歸責性問題極具爭議，主要包括兩個問題，其一為是否要將被代理人的可歸責性作為表見代理的構成要件之一；其二，倘若將被代理人可歸責性作為表見代理的構成要件，那么被代理人可歸責性的內涵為何，需要以什么樣的標準原則或者理論學說去判斷司法個案中被代理人有無具體的可歸責性。因此，在論證更多的可能性之前，需要先將上述兩個問題加以討論并解決，才能為表見代理制度的適用奠定更好的理論與實務基礎。

(一)被代理人可規(guī)則性要件確立的必要性

等到三個女兒都出嫁，我找到老伴談分居，想各過各的，他也知道我忍他這么多年，沒說啥就同意了。分居后，他做啥我也不管，我干啥他也不干涉，要不是孩子回來，我們之間一句話也沒有。所以，這些年老伴身體有啥不適，我也不知道，他也不跟我說，幾十年的夫妻關系名存實亡。孩子們埋怨我，我沒什么可說的。這些年，我的心里很苦，可能老伴也是過得不舒心才患病，過早離開了我們。

《民法總則》第172條還規(guī)定了權利延續(xù)型的表見代理，是指代理權消滅后，被代理人因其自身過失未將授權書收回或者未向相對人發(fā)出代理權消滅的通知，善意第三人仍然有充分的理由相信代理人的代理權有效而與之為法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果仍由被代理人承擔。在現(xiàn)實經(jīng)濟往來中，由于可能的善意第三人過多且不確定，被代理人向善意第三人發(fā)出代理權消滅的通知難以實現(xiàn)，因此權利延續(xù)型的表見代理行為也大多是由被代理人未收回授權書或者未明確表示代理權限的授權范圍。

(二)被代理人可歸責性要件的判斷因素

在權利外觀表象的責任中，對信賴保護采取較為積極的態(tài)度是十分必要的，在這一責任之中，相對人存在合理的信賴，即構成了外觀表象的責任依據(jù)，需要考慮責任承擔主體的可歸責性。卡里納斯關于誘因歸責原則的觀點并不可取，因此能被考慮的只有過錯歸責以及風險歸責原則[8]。

表見代理的構成特征往往難以形成客觀的固定標準，需要法官根據(jù)合同締結、履行、交易模式等多種因素進行綜合判定。同時，也要結合善意相對人的具體情形加以論斷，而不能僅僅基于片面內容進行判定。

對權利外觀所引發(fā)的責任考慮，實質上在于這種責任風險應當如何分配，在權衡的過程中，關鍵點在于如何劃清責任人與相對人的風險領域，重點考慮在風險實現(xiàn)之前誰更可控此風險以及當風險變成現(xiàn)實之后誰更應當承擔此風險，考慮因素應當包括誰引發(fā)了風險、誰使得風險加以提升、誰對風險的控制力更強以及雙方對風險的控制成本等等。此種關于風險歸責因素的種種考慮因素在文字上難以量化或者固定，只有在司法實務中的具體案例之間根據(jù)案件事實加以考慮，方能實現(xiàn)對表見代理中的被代理人是否具有可歸責性進行判定。

五、結語

表見代理以表示主義和信賴保護原則為理論基礎，以平衡代理人與相對人之間的利益為出發(fā)點，從而維護交易機制的安全性以及便捷性，促使信用機制的構建，以此來完善自身制度的合理性。作為一項發(fā)展仍不完備的制度，需要在理論上充實，實踐中發(fā)展。在代理權外觀表象以及相對人善意無過失要件的基礎之上，需引入被代理人可歸責性這一要件，并以此來充實表見代理這一制度的內容，借此才能夠盡量平衡被代理人與相對人各自的利益，使得表見代理的構成更加規(guī)范化、體系化。

[注 釋]

①參見《民法總則》第172條。

建筑工程的質量關系著人民百姓的生命安全，需要從業(yè)者予以重視，要在意識層面上使房屋建筑管理人員具有質量管理與安全責任意識，對工程中每一個環(huán)節(jié)進行嚴格的把控。土建施工過程復雜，施工質量問題有可能會出現(xiàn)在所有的施工環(huán)節(jié)之中，對質量控制工作落實的好壞會對整個建筑工程的質量造成影響。

②參見遲穎：《民法總則》表見代理的類型化分析，載《比較法研究》2018年第3期，第120頁。作者認為授權型表見代理可分為三種情況，其一為聲明授權代理，事實上并未授權；其二為容忍代理；其三為將具有證明意義的文書印鑒交予他人，任由他人憑借此物實施代理行為。

③參見最高人民法院印發(fā)《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的通知(法發(fā)〔2009〕40號)第13條、第14條。

中庸思維與社會認知內容和社群性和能動性都有緊密的關系，但社群性主導了中庸思維者的形象，高水平中庸思維者呈現(xiàn)出高社群與低能動性的組合特征。

④參見《民法通則》第65條、第66條。

⑤同引注③。