張曉晴

（華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海200042）

一、問題的提出

商業(yè)詆毀條款是《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反法》）中對于具有市場參與者的商譽進行保護的條款。2019年修正的《反法》第十一條規(guī)定，經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。該條在司法實踐中被認(rèn)為是認(rèn)定商業(yè)詆毀行為的主要條款，其中的主體要件包括實施主體和實施對象，即實施主體為“經(jīng)營者”，實施對象為“競爭對手”。

從1993年的《反法》第十四條到2019年的《反法》第十一條，對于主體要件，即“經(jīng)營者”和“競爭對手”的措辭從未改變，看似已經(jīng)形成了相對穩(wěn)定且貼切的描述，實則在這僅有的一條對于商業(yè)詆毀的規(guī)定中，隱藏著許多值得思考的問題。首先，林林總總且千變?nèi)f化的司法案件，不斷地提出了新的要求，新型的違法主體開始出現(xiàn)，而將其解釋在“經(jīng)營者”和“競爭對手”中是否恰當(dāng)？有無必要對于主體要件重新措辭，或隱去主體要件的要求，以更好地迎合反法行為規(guī)制法的本質(zhì)？這是需要結(jié)合實踐和理論分析的第一個問題。其次，“經(jīng)營者”和“競爭對手”這一組詞匯，直接將商業(yè)詆毀的認(rèn)定中增加了一個前置性條件，即需要有“競爭關(guān)系”的存在。司法實踐中，也囿于該競爭關(guān)系前置性條件的約束，不得不將“競爭對手”作擴大解釋，這一解釋是否合理？最后，《反法》第二條第三款規(guī)定，本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。按照邏輯來講，“經(jīng)營者”與“競爭對手”是一對相對的概念，經(jīng)營者包括了自然人、法人和非法人組織，那么“競爭對手”自然也應(yīng)涵蓋如上概念，理論上就會出現(xiàn)表象為自然人與自然人的“商業(yè)詆毀”行為，那如何與民法上的名譽權(quán)侵權(quán)相區(qū)分？本文擬對以上問題進行探究，以進一步優(yōu)化反法中對于商業(yè)詆毀條款的規(guī)制。

二、商業(yè)詆毀中主體要件擴張的類型化分析

（一）實施主體范圍的擴張

1.實施主體為同業(yè)經(jīng)營者

根據(jù)2019年《反法》第十一條的規(guī)定，商業(yè)詆毀的主體是經(jīng)營者，在一般情況下對于該主體應(yīng)當(dāng)解釋為同業(yè)經(jīng)營者。在最高院某再審申請案件①參見（2019）最高法民申5872號民事裁定書。中，再審申請人認(rèn)為原審侵權(quán)主體認(rèn)定錯誤，其并非涉案節(jié)目主辦方，其以技術(shù)專家的身份僅承擔(dān)輔助鑒定任務(wù)。而最高院經(jīng)審查認(rèn)定，再審申請人與被申請人屬于同處一地的消防設(shè)備生產(chǎn)廠家，系具有競爭關(guān)系的同行業(yè)經(jīng)營者。同時在涉案節(jié)目中，作為鑒定者的再審申請人對四款產(chǎn)品進行質(zhì)量認(rèn)定，其中包括被申請人產(chǎn)品在內(nèi)的三款被其鑒定為不合格且僅對被申請人的產(chǎn)品進行了清晰拍攝，其他均作出了模糊處理，而唯一合格產(chǎn)品則是申請人所有。最終，最高院認(rèn)為申請人作為節(jié)目指定質(zhì)量鑒定機構(gòu)，未盡到合理注意義務(wù)，詆毀、貶低被申請人商業(yè)信譽及商品聲譽的主觀故意明顯，客觀上也易導(dǎo)致消費者作出不正確的評價進而影響選擇，屬于削弱被申請人市場競爭力的行為，破壞了正常的市場競爭秩序，因此應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)詆毀的侵權(quán)主體。

而在另一起福建省高院審理的案件①參見（2017）閩民終329號民事判決書。中，也從實務(wù)的角度對經(jīng)營者的概念作出了解釋。在該案中，福建省高院作為二審法院認(rèn)為上訴人與被上訴人均屬于從事網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的經(jīng)營主體，且注冊地為同一區(qū)級行政區(qū)劃，公司主營業(yè)務(wù)服務(wù)區(qū)域以及用戶也集中在同一地市，兩者經(jīng)營范圍和用戶存在高度的交叉重合，屬于存在直接競爭關(guān)系的經(jīng)營主體。被上訴人所發(fā)布的虛假內(nèi)容對上訴人進行詆毀、貶損，已經(jīng)使得上訴人商業(yè)信譽受到一定影響，使其作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者的市場競爭力被削弱，進而使得被上訴人獲得競爭優(yōu)勢地位以及不當(dāng)利益。在該案的一審②參見（2016）閩04民初45號民事判決書。過程中，雖然法院認(rèn)為涉案行為未達到商業(yè)詆毀程度，但也認(rèn)為涉案兩公司屬于同業(yè)競爭關(guān)系，符合商業(yè)詆毀中同業(yè)競爭者的主體要求。

2.實施主體為非同業(yè)經(jīng)營者

需要注意的是，雖然在通俗理解上商業(yè)詆毀的主體應(yīng)當(dāng)是同業(yè)經(jīng)營者，但這并非絕對，無論是從法理角度還是實務(wù)角度出發(fā)，商業(yè)詆毀的實施主體都有可能是非同業(yè)經(jīng)營者。

在“加多寶”與“王老吉”的一起不正當(dāng)競爭糾紛的案件③參見（2016）鄂民終106號民事判決書。中，湖北日報傳媒集團主張其與加多寶公司處于不同行業(yè)、不存在競爭關(guān)系的抗辯理由，二審法院認(rèn)為結(jié)合《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》和《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，并以立法解釋的方法對不正當(dāng)競爭行為的主體進行界定，反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制調(diào)整的競爭關(guān)系不應(yīng)當(dāng)僅局限于同業(yè)者之間，尤其是對于明顯屬于幫助他人破壞經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的情況，也應(yīng)納入該范疇。而涉案的廣告針對性明顯，詆毀性質(zhì)突出，湖北日報傳媒集團在發(fā)布時未盡到合理審慎的注意與審查義務(wù)，屬于幫助他人實施不正當(dāng)競爭的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.實施主體為非經(jīng)營者

但是在實務(wù)中還存在一些情況，其所認(rèn)定的商業(yè)詆毀行為實施主體并非傳統(tǒng)理解上的經(jīng)營者，而是其他組織和個人。

比如，在上海市一中院終審的一個案件④參見（2011）滬一中民五（知）終字第229號民事判決書。中，涉案侵權(quán)主體之一是自然人雷某，其在自己的博客中發(fā)表相關(guān)言論，導(dǎo)致被上訴人商譽受損。而二審法院在審理過程中，較為直接地認(rèn)定反法所要保護的是公平的市場秩序，因此無論行為人是否具有經(jīng)營資格，只要損害了競爭秩序則就應(yīng)當(dāng)受到反法的規(guī)制。雖然上訴人屬于在博客中發(fā)表言論，但畢竟在網(wǎng)絡(luò)的公共空間，客觀上損害了原告的商業(yè)信譽和商品聲譽，屬于商業(yè)詆毀行為的主體。而該案的一審判決⑤參見（2010）浦民三（知）初字第534號民事判決書。雖然也認(rèn)為雷某是商業(yè)詆毀行為的適格主體，但論證理由與二審法院有所不同。一審法院認(rèn)為雷某是涉案被告公司法定代表人的妻子，也是該公司的副總經(jīng)理，在公司中擁有極高的影響力，也與該公司具有極深的利益關(guān)系。涉案兩家公司的競爭結(jié)果將直接影響雷某，因此是可以將雷某視為原告的同業(yè)經(jīng)營者。

在另一起上海市二中院終審的案件⑥參見（2014）滬二中民五（知）終字第11號民事判決書。中，作為原審被告之一的石化協(xié)會主張其不屬于同業(yè)經(jīng)營者的抗辯事由，但在一、二審過程中都未得到法院的認(rèn)可，尤其是在二審過程中，法院強調(diào)根據(jù)《反法》的規(guī)定，在一般情況下不正當(dāng)競爭行為的主體是經(jīng)營者，但在某些情況下非經(jīng)營者的某些行為妨害了經(jīng)營者的正當(dāng)經(jīng)營活動且侵害經(jīng)營者的合法權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)遵守反法的規(guī)制。而從該角度出發(fā)，石化協(xié)會未經(jīng)核實便轉(zhuǎn)發(fā)報告，在客觀上散布了虛假事實，導(dǎo)致了損害結(jié)果的發(fā)生，詆毀性質(zhì)突出，湖北日報傳媒集團在發(fā)布時未盡到合理審慎的注意與審查義務(wù)，屬于幫助他人實施不正當(dāng)競爭的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

4.小結(jié)：實施主體的范圍擴張是發(fā)展趨勢

對以上司法實踐中的商業(yè)詆毀行為實施主體進行總結(jié)，實施主體包括同業(yè)經(jīng)營者、非同業(yè)經(jīng)營者和非經(jīng)營者，而無論是對“經(jīng)營者”進行文義解釋抑或是擴大解釋都無法包含“非經(jīng)營者”這一概念。實施主體逐漸呈現(xiàn)出多樣性的面貌，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和對不正當(dāng)競爭行為認(rèn)知的加深，商業(yè)詆毀行為實施主體的擴張或淡化是發(fā)展趨勢。這是因為在進行商業(yè)詆毀的認(rèn)定時，行為實施主體的“經(jīng)營者”資格并不是該行為認(rèn)定的核心要素。同理，對實施對象，即商業(yè)詆毀行為的被詆毀方，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其“經(jīng)營者”資格。

（二）實施對象的特定性擴張

1.實施對象明確、特定

在部分案件中，雖然在商業(yè)詆毀行為中并沒有直接明了地指向真正的競爭對手，但是卻在事實上屬于實施對象明確特定。比如，在青島國華與永康視光商業(yè)詆毀糾紛案①參見（2018）遼民終813號民事判決書。中，青島國華在其公司網(wǎng)站等發(fā)布的文章中所使用語言，根據(jù)一般的公眾日常經(jīng)驗便可明確系指永康視光主營產(chǎn)品，進而聯(lián)想到永康視光。而在相關(guān)文章中也大量使用負面性評價詞語，且并無事實根據(jù)，屬于商業(yè)詆毀行為。

2.實施對象可依客觀條件準(zhǔn)確推定

而在某些情況下，實施對象不能通過簡單的聯(lián)想得知，但依據(jù)一些客觀條件依然可以使得大眾推定具體對象，此種也應(yīng)當(dāng)屬于實施對象特定具體。

比如，在一起醫(yī)療行業(yè)的商業(yè)詆毀糾紛案②參見（2018）皖0291民初2673號民事判決書。中，法院認(rèn)為，雖然被告的相關(guān)表述并未明確指向原告，但結(jié)合原告所提供部分證據(jù)，可明確在醫(yī)療行業(yè)中相關(guān)描述均指原告，而在《反法》中條文所規(guī)定的商業(yè)詆毀行為并非以具體明確的詆毀對象為要件，只要具有可識別性即可，因此被告已經(jīng)構(gòu)成了商業(yè)詆毀行為。而在江西的一起案件③參見（2013）贛民三終字第12號民事判決書。中，法院認(rèn)為由于“1赫茲變頻空調(diào)”的廣告用語已經(jīng)在消費者心目中建立了一定聯(lián)系，而“全直流變頻空調(diào)”的廣告用語也在消費者心目中建立了聯(lián)系，這兩個用語馬上會使一般消費者進行對應(yīng)聯(lián)想，因而便認(rèn)定存在商業(yè)詆毀行為。同樣在上海高院所審理的一起案件④參見（2015）滬高民三（知）終字第74號民事判決書。中，法院認(rèn)為原審被告在宣傳過程中使用了容易引起公眾誤導(dǎo)的表述，使公眾對涉案產(chǎn)品的性能產(chǎn)生誤解且混淆認(rèn)知，同時在關(guān)于“競爭對手”部分的表述中，雖未明確具體對象，但由于相關(guān)宣傳手冊前幾頁僅存在原審原被告兩家公司，因此必然會使得一般公眾得出具體認(rèn)定，進而損害原審原告的商業(yè)聲譽，已經(jīng)構(gòu)成了商業(yè)詆毀行為。而在另一起上海知識產(chǎn)權(quán)法院審理的案件⑤參見（2016）滬73民終108號民事判決書。中，同樣是對不同產(chǎn)品的對比評價行為，由于對于普通消費者而言僅通過閱讀涉案信息是無法與原審原告相聯(lián)系的，因此法院認(rèn)為此種情形下實施對象是不明確且不可辨別的，也就不構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。

3.實施對象不明確且無法推定

但即使是實施對象不明確且無法推定的情形下，是否構(gòu)成商業(yè)詆毀仍是值得探討的。比如在江蘇省高院所審理的一起案件⑥參見（2011）蘇知民終字第0112號民事判決書。中，法院認(rèn)為《反法》中所指商業(yè)詆毀應(yīng)當(dāng)針對特定競爭對手，并不意味必須是某一具體競爭對手，也可以是針對不特定數(shù)量的某一類競爭對手。而案件中原審被告通過貶低另一種技術(shù)以抬高自有技術(shù)的行為，是可以識別出包含原審原告在內(nèi)的一類競爭對手的，也應(yīng)當(dāng)屬于有特定對象，進而構(gòu)成商業(yè)詆毀。而在上海市一中院所審理的一起案件⑦參見（2011）滬一中民五（知）終字第238號民事判決書。中，原審被告用語雖然過激，但由于其指向表述為“某外資企業(yè)”，根據(jù)涉案內(nèi)容一般消費者很難將其與原審原告相關(guān)聯(lián)，因此認(rèn)為并未構(gòu)成商業(yè)詆毀。

4.小結(jié)：實施對象的擴張應(yīng)以確定性為限

從之前的案例分析中可以看出，早前的商業(yè)詆毀行為一般都有明確的實施對象，后因易于被判定為商業(yè)詆毀，經(jīng)營者們紛紛轉(zhuǎn)為暗示性詆毀，比如上文中提到的“美的訴格力案”。司法實踐中也因此發(fā)展出了依客觀情況推定為實施對象的做法。之后又發(fā)展出了既不是特定對象，又無法推定為實施對象的情況。值得注意的是，越是細分的領(lǐng)域經(jīng)營者數(shù)量越少，因而越容易被推定為實施對象。

對實施對象是否確定進行分類，可以將案件分為以下三種：實施對象為特定對象，該種情況下，損害的客體是實施對象的商譽和市場競爭秩序；實施對象為可依客觀情況準(zhǔn)確推定，該種情況下，損害的客體是實施對象的商譽和市場競爭秩序；實施對象既不特定，也不能根據(jù)客觀情況推定為某一個經(jīng)營者，該種情況下，可能損害特定范圍內(nèi)的經(jīng)營者的商譽以及市場競爭秩序。將案例抽象為以上三種模式后會發(fā)現(xiàn)，隨著實施對象的模糊，損害客體會存在由商譽向市場競爭秩序的轉(zhuǎn)變傾向。實施對象的特定性范圍從特定對象擴展到特定范圍內(nèi)不確定的對象，這種拓展是否合理以及其邊界何在是值得探討的問題。筆者并不認(rèn)同將實施對象的特定性進行廣泛擴張，實施對象可以不唯一，但應(yīng)當(dāng)具有確定性。這不僅是因為對實施對象的廣泛定義會引起濫訴現(xiàn)象的發(fā)生，還與競爭法的立法目的等有關(guān)，具體見下文詳述。

三、商業(yè)詆毀中主體擴張的理論分析

（一）主體要件擴張的可行性分析

1.主體要件擴張不會影響與民法的銜接

“經(jīng)營者”與“競爭對手”外延的擴張，并不會影響反不正當(dāng)競爭法中商業(yè)詆毀與民法中名譽權(quán)侵權(quán)的銜接。

首先，《反法》中對于商業(yè)詆毀實施主體的限制為“經(jīng)營者”，此時，不論是同業(yè)經(jīng)營者亦或是非同業(yè)經(jīng)營者，都受到了“實施主體為經(jīng)營者”的限制和約束[1]。

其次，即使是將行為主體做廣泛的擴大解釋，包含非經(jīng)營主體，例如上文案例中提到的行業(yè)協(xié)會、與經(jīng)營主體有聯(lián)系的自然人，民法也無法將其納入名譽權(quán)侵權(quán)的案件范圍。因為民法中的名譽權(quán)與反法中的商譽保護有著明顯的不同。名譽權(quán)側(cè)重于個人私權(quán)的保護，且救濟方式更多的是精神損害賠償；而商譽作為一種無形財產(chǎn)[2]，主要保護經(jīng)營者的經(jīng)濟利益，所以商業(yè)詆毀案件一般伴隨著高額的經(jīng)濟賠償。除此之外，反法還關(guān)注市場良好的競爭秩序和消費者的利益?？梢哉f，反法是通過保護經(jīng)營者利益這一方式，實則是為了維護競爭秩序的穩(wěn)定等公共利益，而名譽權(quán)是私權(quán)的保護，與公共利益無干。

2.主體要件擴張能夠避免對競爭關(guān)系的再解讀

有觀點認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的商業(yè)詆毀應(yīng)當(dāng)是競爭關(guān)系中的經(jīng)營者。競爭關(guān)系有廣義和狹義之分，廣義的競爭關(guān)系是指任何市場主體之間都存在競爭關(guān)系，而狹義是指生產(chǎn)（或提供）相同商品或相似商品（或服務(wù)）的經(jīng)營者之間為了獲取市場優(yōu)勢地位而形成的一種經(jīng)濟利益關(guān)系。構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法上的商譽侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)以狹義的競爭關(guān)系為前提[3]。還有觀點認(rèn)為，行為主體必須是經(jīng)營者但不再以同業(yè)競爭者為限[4]。也有觀點認(rèn)為，在全網(wǎng)絡(luò)競爭的態(tài)勢下，行業(yè)界限逐漸模糊甚至消失，不再屬于競爭的邊界[5]。還有觀點從司法實踐出發(fā)，對不正當(dāng)競爭行為進行定義，即如果經(jīng)營者以不正當(dāng)?shù)姆绞脚c競爭對手或其他經(jīng)營者直接或間接地爭奪交易機會，損害競爭對手或其他經(jīng)營者的合法權(quán)利，破壞正當(dāng)?shù)母偁幹刃?，就認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭[6]。

以上觀點都未跳出主體和競爭關(guān)系的限制，當(dāng)試圖用“經(jīng)營者”和“競爭對手”這一對概念來定義不正當(dāng)競爭行為時，就陷入了必須論證“競爭關(guān)系”存在的先決條件這一循環(huán)，而實踐中卻又常常以“競爭行為”本身去反證其存在“競爭關(guān)系”。尤其是隨著科學(xué)技術(shù)的進步，互聯(lián)網(wǎng)上的商業(yè)詆毀案件逐漸增多，網(wǎng)絡(luò)的普遍性與匿名性使得商業(yè)詆毀行為的主體不再局限于傳統(tǒng)的競爭對手，主體范圍明顯擴大[7]，此時按照傳統(tǒng)的競爭關(guān)系來認(rèn)定商業(yè)詆毀顯然是具有局限性的。

司法實踐中將競爭關(guān)系作為商業(yè)詆毀判定的一個前置性條件，在具體認(rèn)定一個行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀時，法院會先明確原告和被告之間存在競爭關(guān)系。將主體要件擴大解釋為包含同業(yè)經(jīng)營者、非同業(yè)經(jīng)營者和市場競爭中的非經(jīng)營者，能夠避免對于競爭關(guān)系的解讀。事實上，無論是學(xué)界，還是司法實踐的認(rèn)定中，隨著實踐的發(fā)展和對不正當(dāng)競爭認(rèn)識的加深，對于不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定，經(jīng)歷了從“競爭關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)”向“競爭秩序標(biāo)準(zhǔn)”的轉(zhuǎn)變，亦即從關(guān)注“主體身份”向側(cè)重“行為性質(zhì)”的轉(zhuǎn)變[1]。

早在多年以前的司法案例中就有對于“競爭秩序標(biāo)準(zhǔn)”的正確認(rèn)識，不正當(dāng)競爭行為是經(jīng)營者以不正當(dāng)方式與競爭對手及其他經(jīng)營者直接或間接地爭奪交易機會的行為，競爭關(guān)系就是由此而發(fā)生的損害和被損害的關(guān)系①參見（2000）魯經(jīng)終字第317號民事判決書。。經(jīng)營者以不正當(dāng)?shù)姆绞皆谑袌鼋?jīng)濟的生存競爭中損害了其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益，就會構(gòu)成不正當(dāng)競爭，而無需以競爭對手為先決條件?！斗捶ā返诙l將不正當(dāng)競爭行為界定為，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。既沒有要求其行為是嚴(yán)格意義即狹義的競爭行為，也沒有要求主體之間有嚴(yán)格的競爭關(guān)系。因而，在司法實踐中逐漸擴大主體要件的范圍，實質(zhì)上是對主體要件的淡化，也就是說，隱去對于主體的“經(jīng)營者”資格的要求，不僅會省去對競爭關(guān)系這一毫無必要的認(rèn)定，也不會影響不正當(dāng)行為的判斷。這也是為何有觀點認(rèn)為，在進行《反法》修法時，應(yīng)將不正當(dāng)競爭行為主體，從“經(jīng)營者”擴大到所有從事市場經(jīng)濟活動的主體；同時對權(quán)利或權(quán)益主體即不正當(dāng)競爭行為的受害人，不必強調(diào)其“經(jīng)營者”資格，而泛指擁有知識產(chǎn)權(quán)的一切主體[8]。

（二）主體要件擴張的正當(dāng)性分析

1.主體要件擴張是對反法行為規(guī)制法本質(zhì)的回歸

主體擴張或者說主體淡化趨勢是回歸反法行為規(guī)制法本質(zhì)的體現(xiàn)。不同于一般的侵權(quán)法，反法不采取權(quán)利侵害式的侵權(quán)保護模式，而是立足于競爭行為正當(dāng)性和制止不正當(dāng)競爭行為[9]。

司法實踐中，有一種以“果”論“因”的趨勢，即很多法院在認(rèn)定實施主體構(gòu)成商業(yè)詆毀時，其證據(jù)往往是競爭行為的發(fā)生或者被詆毀對象受到了確切的損失，這種推理給人一種本末倒置之感。事實上，將邏輯重新梳理，反不正當(dāng)競爭法本身就是行為規(guī)制法，只要存在損害他人、消費者的合法權(quán)益或市場競爭公共秩序的行為，就應(yīng)被反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制，而不需要以實施主體是否符合“經(jīng)營者”資格為邏輯起點進行論證。因而，在進行商業(yè)詆毀的認(rèn)定時，行為實施主體的“經(jīng)營者”資格并不應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定的核心要素，同理，對實施對象，即商業(yè)詆毀行為的受害人，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其“經(jīng)營者”資格。對實施對象不進行“經(jīng)營者”資格的認(rèn)定，似乎會產(chǎn)生經(jīng)營者對非經(jīng)營者的商業(yè)詆毀，這是難以想象的。實際上，商業(yè)詆毀實施主體的范圍要大于實施對象的范圍，因為在《反法》第十一條中，實施對象需具有“商業(yè)信譽、商品信譽”，而非經(jīng)營者無法滿足該條件，所以經(jīng)營者對非經(jīng)營者的商業(yè)詆毀行為的現(xiàn)象是不會出現(xiàn)的。

2.主體要件擴張符合反法的立法目的

世界各國對于反不正當(dāng)競爭法中的競爭關(guān)系趨向于采取更加寬泛的解釋，以圖更好地實現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法的立法目的[10]。反觀我國《反法》的規(guī)定，第二條第一款體現(xiàn)了立法的根本目的，即是要建立和維護一種自愿、公平、誠信和遵守法律和商業(yè)道德的市場競爭秩序。反法中的不正當(dāng)競爭行為，不僅僅是經(jīng)營者與其他經(jīng)營者爭奪市場交易機會的行為，而是用不正當(dāng)手段謀取競爭優(yōu)勢或者破壞他人競爭優(yōu)勢的行為?！斗捶ā返诙铝信e的是不正當(dāng)競爭行為里面類型化出來的一部分，并沒有涵蓋所有的不正當(dāng)競爭行為，認(rèn)為只有該法第二章規(guī)定的行為才是不正當(dāng)競爭行為是片面的。

再看第十一條對于商業(yè)詆毀的認(rèn)定，如果經(jīng)營者以上述手段損害競爭對手之外的經(jīng)營者的商業(yè)信譽、商品信譽，依據(jù)該法第一條和第二條的規(guī)定，同樣也會構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。因此，商業(yè)詆毀主體的擴張趨勢是必然的，且在立法之中已有理論基礎(chǔ)和相關(guān)考量。將第十一條中的“經(jīng)營者”進行擴大解釋，包含同業(yè)經(jīng)營者和非同業(yè)經(jīng)營者，那么非經(jīng)營者實施的商譽詆毀行為仍舊能夠被《反法》的一般條款，即第二條所規(guī)制。歸根到底，在認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時，競爭秩序和公共利益是首要的考量因素[11]。反法保護的是正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，從而形成良好的競爭秩序，消費者也能夠獲得最多的有效信息。具體的詆毀主體的經(jīng)營者資格需求，以及詆毀主體與詆毀對象之間競爭關(guān)系的前置條件，會導(dǎo)致法律的調(diào)整范圍過窄，無法適應(yīng)市場發(fā)展的需求[12]。所以其概念的擴張和淡化甚至隱去都是順理成章的，只要詆毀主體的行為對詆毀對象的商譽造成影響，使市場競爭秩序遭到破壞，從而對消費者造成誤導(dǎo)，都應(yīng)被反法所規(guī)制。

而司法實踐中存在的詆毀對象特定化擴張的情況，除了有明確的特定對象之外，實踐中推定成為詆毀對象的案例越來越多。筆者認(rèn)為，推定成為商業(yè)詆毀對象應(yīng)以確定性為限，即根據(jù)客觀條件，消費者是否可辨別出具體的經(jīng)營者。因為從消費者角度來看，實施對象越明確、越具體，消費者識別得越精準(zhǔn)，因而在實施后續(xù)的購買行為時，更容易受引導(dǎo)，從而作出實施詆毀者所希望的決定；反之，當(dāng)實施對象逐漸模糊，消費者難以鎖定具體的經(jīng)營者，其詆毀的影響越小。所以，司法實踐中存在的地圖炮式的對于一個行業(yè)或一類產(chǎn)品的詆毀，一般的理性消費者會將其視為是一種營銷手段，用以博人眼球，實際上受其影響的可能性較小，在無法確認(rèn)和推定其針對的是特定商家的情況下，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是商業(yè)詆毀。

四、結(jié)論

綜上所述，司法實踐中，對商業(yè)詆毀案件進行考察，其主體要件都具有擴張或淡化的趨勢。從詆毀實施主體的范圍擴張來講，其不僅包括狹義的同業(yè)經(jīng)營者，還包括廣義的非同業(yè)經(jīng)營者，也出現(xiàn)了非經(jīng)營者實施商業(yè)詆毀的案件；從詆毀實施對象的特定性擴張來講，其從最初的實施對象明確特定，逐漸演變?yōu)榭梢砸揽陀^事實推定，再到實踐中出現(xiàn)的針對不特定也無法確定具體經(jīng)營者，即對整個行業(yè)也可以判定為商業(yè)詆毀的情況。通過對其正當(dāng)性和可行性進行分析，詆毀實施主體和詆毀實施對象范圍的擴張不會影響民法和反法的銜接，且能夠避免將競爭關(guān)系作為商業(yè)詆毀判定的先決條件，這不僅回歸了反法行為規(guī)制法的本質(zhì)，而且也符合反法的立法目的。所以在進行立法時，可以將商業(yè)詆毀的主體要件淡化或隱去，以避免適用時的主體限制。同時，詆毀實施對象的特定性的擴張，不應(yīng)將其無限放大，而應(yīng)以確定性為限。