吳耀宏

(暨南大學(xué)，廣東 廣州 510632 )

一、問題之提出

世界銀行《Doing Business 2020》顯示，我國2018-2019年?duì)I商環(huán)境便利度世界排名上升至第31名。然而，我國“保護(hù)少數(shù)投資者”指標(biāo)項(xiàng)下的“董事責(zé)任程度指數(shù)”從2006到2019年[注]由于評估方法不同，世界銀行《Doing Business 2015》和《Doing Business 2016》沒有將“董事責(zé)任程度指數(shù)”作為評估指標(biāo)。連續(xù)十二年僅得1分(滿分10分)，《Doing Business 2020》的得分為4分[注]2019年4月22日審議通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》中第1條規(guī)則的創(chuàng)設(shè)為“董事責(zé)任程度指數(shù)”增加了3分，對此下文將作進(jìn)一步討論。。評估“董事責(zé)任程度指數(shù)”的方法論為假設(shè)出現(xiàn)了董事自我交易損害公司利益的情形，衡量原告股東根據(jù)各國法律、行政法規(guī)能否就自我交易給公司造成的損失追究董事責(zé)任。因此，研究自我交易問題對于提升“董事責(zé)任程度指數(shù)”，進(jìn)一步優(yōu)化我國營商環(huán)境具有重大意義。

自我交易是一種典型的利益沖突交易，是指董事等高級管理人員或其關(guān)聯(lián)人作為該交易中與公司相對的另一方當(dāng)事人，或在該交易中存在經(jīng)濟(jì)利益，或與該交易存在密切關(guān)系，以至于可能影響董事等高級管理人員為公司實(shí)施交易行為時(shí)做出獨(dú)立判斷。根據(jù)自我交易對象不同，自我交易可分為直接自我交易與間接自我交易。從全球范圍看，各國對自我交易行為趨同于采取相對禁止的法律規(guī)制模式，但具體規(guī)制形式各不相同。我國也采取相對禁止模式，如《公司法》第148條規(guī)定董事等高級管理人員不得“違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易”(以下簡稱為“自我交易條款”)。

筆者在北大法寶案例庫檢索了2006至2019年“損害公司利益責(zé)任糾紛”[注]根據(jù)《民事案件案由規(guī)定》，損害公司利益責(zé)任糾紛包括股東濫用股東權(quán)利損害公司利益責(zé)任糾紛與公司董事、監(jiān)事、高級管理人員損害公司利益責(zé)任糾紛兩類案件。后者是指“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失而發(fā)生的糾紛”。參見奚曉明：《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》，北京：人民法院出版社，2011年出版，第393頁。案由中所有引用自我交易條款的案例[注]北大法寶。http://www.pkulaw.cn/Case.最后檢索時(shí)間為2020年1月7日。，并對檢索案例逐一研讀后發(fā)現(xiàn)，自我交易條款在法律適用過程中主要存在兩大問題：第一，不同法院對違反自我交易條款的自我交易合同存在不同的效力認(rèn)定；第二，法院在審理損害公司利益責(zé)任糾紛案件中流于形式化審查，采用程序?qū)彶闃?biāo)準(zhǔn)，即是否違反公司章程的規(guī)定或是否經(jīng)過股東(大)會的同意，缺乏具體實(shí)質(zhì)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，法院通常也把損害公司利益責(zé)任糾紛當(dāng)作一般侵權(quán)責(zé)任糾紛案件進(jìn)行審理，甚至要求原告負(fù)全部舉證責(zé)任[注]如江陰某鋼纜有限公司與周某損害公司利益責(zé)任糾紛案。該案中，法院認(rèn)為“根據(jù)《中華人民共和國公司法》第148條第一款第(四)項(xiàng)及第二款的規(guī)定，高級管理人員損害公司利益的責(zé)任成立須具備行為的違法性、有損害結(jié)果以及違法行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系幾項(xiàng)構(gòu)成要件，具體到本案應(yīng)由該公司提供有效的證據(jù)證明對此予以證明?！眳⒁娊K省無錫市中級人民法院(2017)蘇 02 民終 5123 號民事判決。。

如是，筆者產(chǎn)生以下疑問：如何認(rèn)定違反自我交易條款的合同效力；為何法院會存在不同的合同效力認(rèn)定結(jié)果；何為自我交易行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)；如何分配舉證責(zé)任；如何追究董事等高級管理人員的違信責(zé)任等。本文以區(qū)分組織法邏輯與契約法邏輯為視角，在組織法邏輯下對自我交易條款的規(guī)范性質(zhì)進(jìn)行了澄清，在契約法邏輯下對違反自我交易條款的合同效力作了詳細(xì)討論。結(jié)合世界銀行營商環(huán)境評估報(bào)告，對我國公司法上忠實(shí)義務(wù)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任分配等問題進(jìn)行探討。

二、自我交易合同的效力認(rèn)定

(一)組織法邏輯下自我交易條款之規(guī)范性質(zhì)

司法實(shí)踐中，法院在審理“損害公司利益責(zé)任糾紛”案件時(shí)通常采用規(guī)范性質(zhì)識別進(jìn)路，認(rèn)為《公司法》中的自我交易條款屬于所謂的“效力性強(qiáng)制性規(guī)范”，進(jìn)而依據(jù)《合同法》第52條第(五)項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定自我交易合同無效，如碩朋公司案[注]安徽省安慶市中級人民法院(2018)皖08民終1633號。該案中，法院認(rèn)為“周某、劉某的上述行為違反了公司法第148條的強(qiáng)制性規(guī)定，屬合同法第52條對無效合同規(guī)定的情形(五)‘違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定’，依法應(yīng)認(rèn)定買賣協(xié)議無效”。。相反，有時(shí)在相同或類似案情下，法院卻認(rèn)定自我交易合同合法有效，似乎并不認(rèn)為自我交易條款屬于所謂的“效力性強(qiáng)制性規(guī)范”，如湘貴公司案[注]貴州省貴陽市中級人民法院(2017)黔01民初374號。該案中，法院認(rèn)為“《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是平等主體之間訂立的合同，該合同已部分履行，屬于公司的外部行為，而本案是高級管理人員損害公司利益糾紛，屬于公司內(nèi)部法律關(guān)系，故《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》合法有效，并不影響公司向董事追究違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任。”。

學(xué)界對此亦未達(dá)成共識，有學(xué)者認(rèn)為自我交易條款屬于“效力性強(qiáng)制性規(guī)范”；也有學(xué)者認(rèn)為該條款屬于與“取締規(guī)范”(或“管理規(guī)范”)性質(zhì)大體相同的強(qiáng)制性規(guī)范[注]參見王保樹：《從法條的公司法到實(shí)踐的公司法》，載《法學(xué)研究》，2006年第1期。該文中，作者將我國公司法上的規(guī)范分為任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范，后者包括規(guī)定當(dāng)事人積極義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)范和規(guī)定當(dāng)事人消極義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)范兩類。。筆者認(rèn)為，對自我交易條款規(guī)范性質(zhì)產(chǎn)生認(rèn)識分歧的根源在于混淆了組織規(guī)則與契約規(guī)則，認(rèn)識自我交易條款的規(guī)范性質(zhì)需要在組織法邏輯下進(jìn)行辨析。

首先，自我交易條款屬于組織規(guī)則而非契約規(guī)則。究其根本，《公司法》的性質(zhì)屬于組織法或管理法?！豆痉ā返?48條規(guī)定的董事等高級管理人員忠實(shí)義務(wù)具體禁止行為的條款，其目的在于規(guī)制董事等高級管理人員利益沖突交易行為。進(jìn)言之，自我交易條款實(shí)際上是《公司法》作為組織法或團(tuán)體法對其內(nèi)部高級管理者行為要求方面的強(qiáng)制性管理規(guī)定，是董事等高級管理人員對公司和股東承擔(dān)信義義務(wù)的體現(xiàn)。

其次，違反自我交易條款之自我交易合同的效力認(rèn)定與董事等高級管理人員違反忠實(shí)義務(wù)實(shí)施自我交易行為是兩個(gè)不同的問題。自我交易行為本質(zhì)上是一個(gè)民事法律行為，其效力判定應(yīng)當(dāng)依據(jù)契約或交易規(guī)則在契約法邏輯下進(jìn)行效力評價(jià)；自我交易條款的違反則會引發(fā)組織法上對違反忠實(shí)義務(wù)的董事、高級管理人員違信責(zé)任的追究，兩者法律效果完全不同。實(shí)際上，自我交易條款也屬于強(qiáng)制性規(guī)范，但這種強(qiáng)制性規(guī)范并非評價(jià)法律行為效力的強(qiáng)制性規(guī)范，而是組織法上的強(qiáng)制性規(guī)范，違反該規(guī)范則會引發(fā)公司法上的法律后果，即違信責(zé)任。這是兩個(gè)不同的問題。因此，自我交易合同效力認(rèn)定的結(jié)果并不當(dāng)然影響董事等高級管理人員違信責(zé)任的追究。

再次，退一步而言，作為契約法或交易法上的效力性強(qiáng)制規(guī)范與管理性強(qiáng)制規(guī)范的區(qū)分本身爭議較大。從規(guī)范性質(zhì)區(qū)分的淵源考察[注]《合同法》第 52 條第(五) 項(xiàng)規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效?！逗贤ㄋ痉ń忉尪返?4 條將“強(qiáng)制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。最高法《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第 15 條規(guī)定進(jìn)一步將“強(qiáng)制性規(guī)定”區(qū)分為“效力性強(qiáng)制規(guī)范”與“管理性強(qiáng)制規(guī)范”，認(rèn)為“違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力”。，該區(qū)分系針對合同效力認(rèn)定而言，其目的在于評價(jià)契約法或交易法上合同的法律效力，是法律行為的價(jià)值判斷。該區(qū)分本身遭到諸多學(xué)者的批判。朱慶育認(rèn)為“強(qiáng)制規(guī)定之效力性與管理性之分，一則同義反復(fù)，二則含混游移。錯(cuò)亂的邏輯無助于概念認(rèn)知，亦無助于法律適用”；朱虎認(rèn)為“規(guī)范性質(zhì)是判斷之后的結(jié)果，而非判斷的依據(jù)，由規(guī)范性質(zhì)推導(dǎo)合同效力，似乎有些倒果為因，是一種倒置的法律推理”。如此，運(yùn)用飽受爭議的規(guī)范性質(zhì)區(qū)分自我交易條款的性質(zhì)，其結(jié)果不僅不能解決問題，且還增加了問題的復(fù)雜性。

因此，作為組織規(guī)則的自我交易條款是組織法對董事等高級管理人員的管理性強(qiáng)制規(guī)范，其目的在于規(guī)制管理者的利益沖突交易行為進(jìn)而追究其違信責(zé)任，而非否定自我交易合同的法律效力。所以，法院不能僅僅依據(jù)自我交易條款徑直否定自我交易合同之效力。

(二)契約法邏輯下自我交易合同之效力認(rèn)定

針對違反自我交易條款的法律效力問題，現(xiàn)有理論研究均在公司法框架下展開：或主張自我交易合同無效；或主張公司享有撤銷權(quán)[注]如胡曉靜主張?jiān)诠痉ㄖ幸?guī)定公司對董事自我交易享有撤銷權(quán)，以明確違反法定程序的董事自我交易的法律效力。參見：胡曉靜《論董事自我交易的法律規(guī)制》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2010第6期。；或主張未經(jīng)公司同意的自我交易并非絕對無效，而是對公司不發(fā)生法律拘束力，除非經(jīng)過公司追認(rèn)。由于《公司法》對于該問題缺乏明確規(guī)范，此時(shí)應(yīng)當(dāng)類推適用《民法總則》以填補(bǔ)該漏洞。但更為重要的是，《公司法》的性質(zhì)主要是組織法或團(tuán)體法，而自我交易合同本質(zhì)上屬于民事法律行為。因此，筆者認(rèn)為違反自我交易條款的自我交易合同的法律效力判定，應(yīng)當(dāng)回歸合同效力判定路徑，遵循契約法的邏輯與規(guī)則。

現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)是根據(jù)“委托—代理”理論對公司內(nèi)部進(jìn)行權(quán)力分配和安排。作為公司管理者的董事等高級管理人員與公司之間的關(guān)系存在信托關(guān)系與代理關(guān)系兩種理論學(xué)說，大陸法系國家更傾向于委托代理關(guān)系。鑒于此，違反自我交易條款的自我交易合同的效力認(rèn)定可以適用契約法上有關(guān)代理規(guī)則[注]實(shí)踐中實(shí)施自我交易行為的董事、高級管理人員有可能同時(shí)兼任公司的法定代表人，因此可能也涉及代表規(guī)則的討論。但筆者認(rèn)為代表關(guān)系用代理規(guī)則來討論更合適。蔣大興對此也有相同看法，他認(rèn)為商事代理行為包括兩類：一類是組織性的外部代理(代理商)，另一類是交易性的內(nèi)部代理(法定代表、法定代理)。其中后者這種組織機(jī)構(gòu)內(nèi)部的代表，用代理來解釋更合適。參見蔣大興：《〈民法總則〉(草案)中的證券法空間——關(guān)于法人類型、法律行為/代理及期限制度的檢討》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》，2017第2期。進(jìn)行判定。與自我交易相關(guān)的契約法上的代理規(guī)則主要涉及自我行為(Insichgesch?fte)與代理權(quán)濫用規(guī)則，而自我行為又包括自我締約(Selbstkontrahieren)(自己代理)與數(shù)方(雙方)代理(Mehrvertretung)兩類情形[注]參見朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年出版，第350頁。有學(xué)者直接將 Insichgesch?fte 譯成“自我交易”，Selbstkontrahieren 譯成“自己代理”，Mehrvertretung 譯成“雙方代理”。參見于程遠(yuǎn)：《從風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避到實(shí)質(zhì)保護(hù)——目的論視角下對自我交易規(guī)則的重新建構(gòu)》，載《政法論壇》，2018第3期。本文分別采用“自我行為”、“自己代理”與“雙方代理”的表述方式。。以下分別討論：

1.直接自我交易適用自己代理規(guī)則

直接自我交易情形下，董事等高級管理人員與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，雙方當(dāng)事人為公司與董事等高級管理人員?！笆聦?shí)上，自我交易的根本含義是：交易表面上發(fā)生在兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人之間，實(shí)際上卻只由一方?jīng)Q定”。這正是自己代理。在自己代理情形下，代理人以被代理人名義，與自己并以自己名義訂立法律行為。

德國《民法典》第181條規(guī)定：“非經(jīng)允許，代理人不得以本人名義與自己為法律行為，亦不得為第三人之代理人，而與本人為法律行為。但其法律行為系屬專以債務(wù)為目的者，不在此限”。最初，德國學(xué)界認(rèn)為自己代理(包括雙方代理)的法律效力為絕對無效，但如今德國通說認(rèn)為前述規(guī)定系對代理權(quán)的法定限制，違反該規(guī)定并非當(dāng)然無效，而應(yīng)類推適用無權(quán)代理規(guī)則，即效力待定。

我國《民法通則》沒有對自我行為作出任何規(guī)定，但《民法總則》第168條第一款規(guī)定“代理人不得以被代理人的名義與自己實(shí)施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認(rèn)的除外”。從文義解釋而言，自己代理原則上是禁止的，除非事前經(jīng)過被代理人同意或事后被代理人追認(rèn)；但從立法目的而言，該款規(guī)定旨在防止代理人利益沖突行為損害被代理人利益。因此，筆者更傾向于贊同如今德國通說的解釋，即《民法總則》第168條的規(guī)定是對代理權(quán)的法定限制，自己代理的法律效力類推適用無權(quán)代理規(guī)則，即效力待定。原因在于代理人的行為僅是損害了被代理人的利益或有損害之虞而已(董事等高級管理人員與公司之間的交易可能對公司有利，如在公司貸款困難的情況下貸款給公司)，并未損害公共利益與公序良俗。其次，賦予被代理人決定權(quán)更能體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意志，符合私法精神，更有利于維護(hù)被代理人的利益。

2.間接自我交易根據(jù)表現(xiàn)形態(tài)分別適用代理權(quán)濫用與雙方代理規(guī)則

間接自我交易主要表現(xiàn)為三種形態(tài)：第一種為董事等高級管理人員的“關(guān)系人”與公司之間的自我交易，該“關(guān)系人”包括配偶、父母、子女、孫子女、兄弟姐妹等具有親屬關(guān)系的人員；第二種為董事等高級管理人員的“關(guān)系實(shí)體”與公司之間的自我交易，該“關(guān)系實(shí)體”包括董事等高級管理人員自己及其上述“關(guān)系人”在其中擁有經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)體；第三種為共同擁有一個(gè)或以上的董事等高級管理人員的兩個(gè)公司之間的自我交易。

在間接自我交易第一、二種形態(tài)下可以適用代理權(quán)濫用規(guī)則。所謂代理權(quán)濫用是指代理人對外行使代理權(quán)時(shí)突破內(nèi)部關(guān)系的制約，但并未超越代理權(quán)限，否則構(gòu)成無權(quán)代理。董事等高級管理人員作為公司的實(shí)際經(jīng)營管理者，其有權(quán)代表公司簽訂合同或進(jìn)行交易。但當(dāng)他們代表公司與他們的“關(guān)系人”或“關(guān)系實(shí)體”簽訂合同或進(jìn)行交易時(shí)應(yīng)當(dāng)受到公司章程等內(nèi)部關(guān)系的制約，并以公司利益最大化為目標(biāo)，不得損害公司利益。倘若他們突破公司章程等內(nèi)部關(guān)系的制約，利用職務(wù)便利以公司名義與自己的“關(guān)系人”或“關(guān)系實(shí)體”進(jìn)行交易，損害公司利益的，便構(gòu)成代理權(quán)的濫用，可適用代理權(quán)濫用規(guī)則予以規(guī)制。關(guān)于代理權(quán)濫用的效力，應(yīng)區(qū)分第三人惡意與惡意串通兩種情況。如果第三人是惡意的，即董事等高級管理人員的“關(guān)系人”或“關(guān)系實(shí)體”知道或者應(yīng)當(dāng)知道董事等高級管理人員濫用代理權(quán)的，此時(shí)內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系成為劃定代理權(quán)范圍的依據(jù)，濫用代理權(quán)的行為淪為無權(quán)代理，自我交易合同的法律效力為效力待定；如果董事等高級管理人員與他們的“關(guān)系人”或“關(guān)系實(shí)體”相互串通，故意達(dá)成不公平的交易條件，損害公司利益的，則這類行為構(gòu)成違反善良風(fēng)俗的惡意串通行為而自始無效。然而，該情形下的惡意串通僅關(guān)乎當(dāng)事人尤其是被代理人利益的維護(hù)且當(dāng)事人的加害意圖難以證明，因此，無效立場不利于被代理人，應(yīng)類推適用無權(quán)代理規(guī)則，認(rèn)定為效力待定。

在間接自我交易第三種情形下可以適用雙方代理規(guī)則。雙方代理是指代理人同時(shí)以被代理人和第三人名義實(shí)施法律行為，在雙方代理法律關(guān)系中，行為的一方當(dāng)事人是被代理人，他由代理人代理；行為的另一方當(dāng)事人是另外一個(gè)被代理人，他由同一個(gè)代理人代理。董事等高級管理人員同時(shí)擔(dān)任交易雙方的董事或高級管理人員，其均有權(quán)代表(代理)交易雙方對外簽訂合同或進(jìn)行交易。當(dāng)董事等高級管理人員同時(shí)以所任職公司名義與對方簽訂合同或進(jìn)行交易，或董事等高級管理人員利用其影響力促成該交易時(shí)，實(shí)際上就構(gòu)成了雙方代理。我國司法實(shí)踐中有個(gè)別法院認(rèn)為此種情形屬于雙方代理，如泛華易拍案[注]北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(商)初字第35362號民事判決。該案中，“公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員對外代表公司，如果其與公司交易的對方有關(guān)聯(lián)關(guān)系(此案中被告同時(shí)擔(dān)任交易對方的法定代表人)，那么其在交易過程中構(gòu)成雙方代理……”。關(guān)于雙方代理的法律后果與自己代理的法律后果相同，即效力待定。

綜上所述，對于違反自我交易條款的自我交易合同的效力認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)遵循契約法邏輯，運(yùn)用代理制度中的自我行為和代理權(quán)濫用規(guī)則認(rèn)定為效力待定。此外，公司、股東對自我交易合同的其他效力瑕疵抗辯事由也應(yīng)當(dāng)遵循契約法規(guī)則。

三、營商環(huán)境視域下自我交易行為之違信責(zé)任探究

董事信義義務(wù)制度是公司法的核心內(nèi)容，亟需通過完善我國公司法中包括忠實(shí)義務(wù)司法審查標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任分配在內(nèi)的信義義務(wù)制度，以進(jìn)一步優(yōu)化我國營商環(huán)境。

如前所述，董事等高級管理人員違反忠實(shí)義務(wù)實(shí)施自我交易行為的法律后果是組織法上的違信責(zé)任追究。對此，我國現(xiàn)行《公司法》僅作了原則性規(guī)定，即在第148條第一款第(四)項(xiàng)規(guī)定了自我交易條款；第二款規(guī)定了公司的歸入權(quán)；第149條規(guī)定了損害賠償責(zé)任。粗略的立法必然導(dǎo)致法律適用上的困難。由于法律僅規(guī)定了自我交易的程序性規(guī)定而缺乏具體可操作的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，因此法院也僅能拘泥于法律條文采取形式化的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，即審查自我交易是否違反公司章程的規(guī)定或者是否經(jīng)過股東(大)會的同意。由于法律沒有對違信責(zé)任的舉證責(zé)任分配作出任何規(guī)定，因此，法院在司法實(shí)踐中只能按照一般侵權(quán)案件來處理，要求原告承擔(dān)全部的舉證責(zé)任。

存在的問題是，第一，僅僅違反程序性規(guī)定的自我交易是否對公司不公平或損害公司利益。實(shí)踐中有法院認(rèn)為公司董事等高級管理人員沒有履行披露、報(bào)告義務(wù)即構(gòu)成忠實(shí)義務(wù)的違反[注]參見上海市盧灣區(qū)人民法院(2010)盧民二(商)初字第690號民事判決。。但自我交易僅僅是一種有可能損害公司利益的利益沖突交易，具有抽象危險(xiǎn)性，它不僅不會損害公司利益甚至還可能有利于公司利益。所以，法院不僅要求原告證明被告存在違法行為，還要證明客觀上給公司造成了實(shí)際損害和違法行為與公司損失之間存在因果關(guān)系。必須指出的是，這樣的審判思路忽視了董事等高級管理人員損害公司利益責(zé)任糾紛的特殊性。原因在于董事等高級管理人員是掌握公司控制權(quán)的人，控制地位和信息不對稱往往使得作為相對劣勢的原告因?yàn)榕e證不能而承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。第二，如果公司章程沒有相關(guān)規(guī)定，即使經(jīng)過了股東(大)會同意的自我交易也可能對公司不公平或損害公司利益。鑒于此，世界銀行營商環(huán)境評估中將“如果有證據(jù)表明存在不公平、利益沖突或者損害，是否足以就該交易給公司造成的損失，追究詹姆斯的責(zé)任”作為“董事責(zé)任程度指標(biāo)”的評估問題[注]需要提醒的是，“董事責(zé)任程度指數(shù)”方法論中假設(shè)的董事自我交易獲得了所有要求的批準(zhǔn)和所有必須的披露，即程序上無瑕疵。。而該問題我國 DB2018 和 DB2019 均未得分。也正因?yàn)槿绱?，《公司法司法解?五)》第1條規(guī)定了被告僅以履行信息披露、經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)同意等程序性事由抗辯的不得免責(zé)。因此，不能僅僅依靠程序性要件的司法審查標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)制利益沖突行為，進(jìn)而維護(hù)公司利益。

自我交易本身不會必然損害公司利益，不具有必然違法性，但違反忠實(shí)義務(wù)的自我交易則具有違法性。違信責(zé)任追究的正是董事等高級管理人員在自我交易行為中違反其對公司的忠實(shí)義務(wù)而導(dǎo)致的責(zé)任。因而，司法審查的重點(diǎn)在于董事、高級管理人員在自我交易行為中是否違反了忠實(shí)義務(wù)。顯然，僅僅以違反自我交易條款的程序性規(guī)定來認(rèn)定，尚不足以構(gòu)成違反忠實(shí)義務(wù)。違反忠實(shí)義務(wù)的核心在于董事等高級管理人員在自我交易中以犧牲公司利益為代價(jià)換取個(gè)人私利，把個(gè)人利益置于公司利益之上。換言之，自我交易對公司而言是不公平的，因此，忠實(shí)義務(wù)下自我交易行為的司法審查標(biāo)準(zhǔn)在于交易的公平性。

然而，證明交易的公平是最困難的事情，因?yàn)樗且粋€(gè)主觀概念，沒有明確的客觀標(biāo)準(zhǔn)。那么，需要討論的問題就是由誰來證明以及如何證明自我交易對公司而言是公平的。前者涉及舉證責(zé)任分配問題，后者涉及交易公平性的具體司法審查標(biāo)準(zhǔn)問題。雖然損害公司利益的責(zé)任本質(zhì)上是一種侵權(quán)責(zé)任，但其是發(fā)生在商事領(lǐng)域里作為公司內(nèi)部人并掌握著公司控制權(quán)的董事等高級管理人員侵害公司利益的特殊侵權(quán)行為導(dǎo)致的。因此，舉證責(zé)任分配時(shí)必須考慮損害公司利益糾紛的特殊性：一方面，無論在直接還是間接自我交易中，董事等高級管理人員直接參與交易行為或與交易行為具有密切關(guān)系，其具有證明交易公平性的便利和能力，因此，原則上應(yīng)當(dāng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，即由被告來承擔(dān)證明交易公平性的證明責(zé)任；另一方面，為了防止公司尤其是股東濫用訴權(quán)以及平衡原被告雙方之間的舉證負(fù)擔(dān)，有必要借鑒美國判例法上賦予程序要件舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)的特殊法律意義。被告只要證明其履行了程序性要件，即被告將自我交易所涉及的所有利益沖突事實(shí)和信息披露給董事會或股東會并經(jīng)無利害關(guān)系的董事或股東同意后，即可將交易公平性的舉證責(zé)任移轉(zhuǎn)給原告，由原告證明交易的不公平。交易的公平性是個(gè)實(shí)體問題，證明起來很難；而有沒有披露和經(jīng)過批準(zhǔn)是個(gè)程序問題，證明起來很容易。這實(shí)際上是將實(shí)體問題轉(zhuǎn)化為程序問題，但其根本目的是達(dá)成公平交易，因?yàn)榻?jīng)過披露和批準(zhǔn)的交易被假定是公平的，這是一種無奈之下的明智之舉，是一種審判智慧。在此意義上，前述在《公司法司法解釋(五)》的規(guī)定否定程序性要件的法律意義未免過于極端。需要指出的是，美國司法上證明交易公平性的目的在于撤銷或者維持自我交易合同的效力；而本文主張被告證明交易公平性的目的在于證明違反忠實(shí)義務(wù)進(jìn)而否定違信責(zé)任的成立，至于自我交易合同的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)依照契約法上的規(guī)則進(jìn)行認(rèn)定。

綜上，當(dāng)公司、股東質(zhì)疑自我交易行為的公平性，追究董事等高級管理人員的違信責(zé)任時(shí)，需要初步證明被告實(shí)施了自我交易行為，并給公司造成了損害。此時(shí)，被告需要證明交易對公司是公平的，若舉證不能則推定被告違反忠實(shí)義務(wù)，需要承擔(dān)違信責(zé)任。當(dāng)然，如果被告能夠證明其履行了程序性要件，將自我交易涉及的利益沖突關(guān)系及所有重要事實(shí)向董事會或股東會予以披露并經(jīng)過無利害關(guān)系的董事或股東同意，此時(shí)證明交易公平性的舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移至原告，由原告證明該交易對公司是不公平的。若原告舉證不能，則推定被告沒有違反忠實(shí)義務(wù)，無需承擔(dān)違信責(zé)任。

四、結(jié)語

公司管理者自我交易是公司治理中的核心問題。英美法系國家在判例法中逐漸形成的自我交易規(guī)制模式運(yùn)行良好，但法律規(guī)則的移植與借鑒需要以解決“中國問題”為出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)。與英美判例法一并解決公司管理者自我交易中主要存在的合同效力與違信責(zé)任追究兩個(gè)問題的做法不同，筆者主張以區(qū)分組織邏輯與契約邏輯為視角，運(yùn)用不同的法律規(guī)則予以調(diào)整。前者遵循契約邏輯并運(yùn)用契約規(guī)則予以認(rèn)定，后者遵循組織邏輯并運(yùn)用組織規(guī)則予以解決。之所以這樣處理的原因在于：我國處理民事糾紛案件實(shí)行案由分類審理制度，違反自我交易條款的合同效力認(rèn)定與董事等高級管理人員違反忠實(shí)義務(wù)實(shí)施自我交易行為的責(zé)任追究分別屬于“合同糾紛”和“與公司有關(guān)的糾紛”的案由，分類處理有利于正確適用法律。同時(shí)，分別處理有利于劃清不同法律規(guī)則的調(diào)整場域，防止法律規(guī)則越俎代庖，“讓公司法的歸公司法調(diào)整，合同法的歸合同法調(diào)整”。