李 靜，黃 江

（甘肅政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

一、問題的提出

隨著我國經(jīng)濟的逐步繁榮，高層建筑物增多，在改善和滿足人們住有所居的同時，高空拋墜物事件發(fā)生率也呈現(xiàn)上漲趨勢。為預(yù)防此類事件的發(fā)生，及時有效地使無辜的受害人獲得補償，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第87條對高空拋墜物致害責(zé)任作出了規(guī)定。立法者希望通過《侵權(quán)責(zé)任法》第87條這樣的規(guī)定為受害人提供法律依據(jù)和救濟，從而實現(xiàn)社會的和諧穩(wěn)定，然而司法實踐效果并不理想，如“重慶煙灰缸案”、（2017）黔0522民初1652號“楊興林與陳光敏、徐惠萍不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛案”、（2017）蘇0311民初6826號“張金閣與肖瑞華、洪瑤等不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛一案”等案例，法院對這些案件都作出了判決，但存在許多問題。

（一）法院判決結(jié)果難以真正得到執(zhí)行

學(xué)界普遍認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的出臺是根據(jù)“重慶煙灰缸案”的法理確定的[1]。筆者在對該案的追蹤發(fā)現(xiàn)，法院判決在2002年6月已生效，然而截至2014年5月該案已判決生效14年之時，22名被告人中僅有3名賠償了原告總計不到2萬元，并且在已履行補償義務(wù)的3名被告人中，有2名是因為自身身份原因迫不得已給付了受害人賠償款。在媒體進行采訪時，詢問其余被告人為何不愿意積極主動履行判決，絕大多數(shù)被告的回答是自己并非侵權(quán)人，無行為則無責(zé)任。該案負(fù)責(zé)執(zhí)行的法官也表示，本案確實存在執(zhí)行難的問題，一是因為讓沒有實施侵權(quán)行為的建筑物使用人平均分擔(dān)補償責(zé)任，他們感到很冤屈，對判決結(jié)果極為抗拒；二是被執(zhí)行人中有房屋承租人，這些租戶現(xiàn)已不知所蹤①。

（二）受害人難以及時獲得補償

因為建筑物使用人較多，無論是在起訴時確定被告人身份信息的階段，還是在法院受理后的審理階段，都呈現(xiàn)出在適用《侵權(quán)責(zé)任法》第87條解決實際生活中該類糾紛時所遇到的問題。在（2013）錦江民初字第190號判決中②，由于涉及被告人數(shù)一百多名，法院在審理時舉證質(zhì)證、法庭辯論耗時長，該案自侵權(quán)行為發(fā)生時起歷時近三年才審理完。

（三）高空拋物損害責(zé)任糾紛中原告是否可以自由選擇被告人

在（2017）蘇0311民初6826號“張金閣與肖瑞華、洪瑤等不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛一案”中，本案共有30名被告，在審理過程中，法院予以準(zhǔn)許了原告撤回對其中5名被告的起訴，這實際上默許了原告可以自由選擇被告。對此類案件，原告是否可以自由選擇被告，法律并未作規(guī)定，但筆者認(rèn)為不能由原告自由選擇被告人。高空拋墜物損害責(zé)任本就是在無法確定實際加害人的情況下，為保護無辜的受害人的利益，而由可能加害人給予受害人適當(dāng)補償。如果在訴訟過程中允許原告任意選擇被告，這其實損害了其他可能加害人的利益，因為其中的大多數(shù)人不是實際加害人而只是可能加害人，并且這樣做也不利于查明實際加害人。之所以存在這樣的情況，與我國相關(guān)立法中的缺陷有關(guān)，具體體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.給予補償?shù)谋壤龢?biāo)準(zhǔn)缺失

《侵權(quán)責(zé)任法》讓可能加害的建筑物的使用人承擔(dān)補償責(zé)任，但是并未規(guī)定補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，因此各地法院在判決時缺乏統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。有些法院判決由建筑物使用人全額補償，以（2017）蘇0311民初6826號判決為例③，法院判決由30名被告人對受害人因醫(yī)學(xué)檢查所支出的254元費用進行全額補償，即每位被告人補償8.47元；有些法院判決部分補償，但對于部分補償?shù)谋壤龢?biāo)準(zhǔn)各個法院也判決不一，以（2012）鄂武昌民初字第00236號判決為例④，法院結(jié)合原告的實際傷情，以及各被告的實際生活環(huán)境及生存狀況，判定原告損失的40%，由扣除在本案中不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的被告及案外人同意補償?shù)臄?shù)額后，由22名被告進行補償。而在（2013）錦江民初字第190號判決中⑤，建筑物使用人補償受害人的比例高達89%。

2.可能的加害人的范圍未作規(guī)定

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定對于受害人的補償應(yīng)由可能的加害人承擔(dān)，但是對如何確定可能的加害人并未作出規(guī)定。例如，在（2013）錦江民初字第190號判決中，人民法院認(rèn)為僅根據(jù)被告經(jīng)營場所所處位置不能排除被告實施加害行為的可能性，因此不足以證明自己不是侵權(quán)人，故兩幢建筑物負(fù)層至最高層的所有建筑物實際使用人都應(yīng)承擔(dān)補償責(zé)任。而在（2015）浦民初字第01560號判決中，法院根據(jù)事發(fā)實際情況以及房屋所處地理位置客觀上不具有造成拋擲物致原告損害的可能性，從而將這些建筑物使用人排除在外。

3.舉證責(zé)任倒置的規(guī)定不合理

《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定，建筑物使用人除非舉證證明自己不是侵權(quán)人，否則便要承擔(dān)補償責(zé)任。首先，讓被告自己來證明沒有實施侵權(quán)行為不符合證據(jù)法的一般規(guī)定；其次，在司法實踐中被告要想證明自己不是侵權(quán)人很難做到。這樣的規(guī)定盡管是很多學(xué)者主張的“公平責(zé)任”，可是法官在具體的司法適用過程中大都是按照過錯推定來處理。以（2015）浦民初字第01560號判決為例⑥，本案中，部分被告提供證據(jù)證明事發(fā)時本人在單位上班或他處，房屋內(nèi)沒有人；部分被告提供證據(jù)證明事發(fā)時房屋未裝修亦未入住。而法院認(rèn)為本案46名被告中房屋裝修入住情況不盡相同，本案拋擲物品屬于建筑作業(yè)工具一類，且系部分破損殘留件，無論業(yè)主房屋在事發(fā)時裝修與否，都不能排除該物品可能位于其房屋之內(nèi)，且被告所舉證據(jù)不能證明事發(fā)時其房屋內(nèi)沒有其他人，因此，除因房屋地理位置不可能拋擲物品致原告損害的3名被告外，其他43名被告均作為可能的加害人對原告承擔(dān)補償責(zé)任。

通過梳理和整合，可以發(fā)現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的規(guī)定在司法實踐中確實存在諸多困境。筆者擬借此次民法典編纂之契機，結(jié)合我國侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)高空拋墜物責(zé)任規(guī)則的立法演進，進而通過比較法的考察，對我國《民法典（草案）》第1254條之規(guī)定予以分析，以期對高空拋墜物致害責(zé)任規(guī)則的確立提供有益的參考。

二、我國高空拋墜物致害責(zé)任規(guī)則的立法演進

（一）《民法通則》及其司法解釋中的規(guī)定

事實上，在《侵權(quán)責(zé)任法》頒步實施之前，我國《民法通則》第126條以及《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償司法解釋》第16條對高空拋墜物致害責(zé)任規(guī)則已有規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第126條規(guī)定了建筑物或者其他設(shè)施倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。該條采取的是過錯推定責(zé)任原則，即發(fā)生此類事件無需原告舉證證明，由建筑物所有人或管理人舉證證明自己無過錯，否則推定其有過錯，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是該條文僅僅規(guī)定了建筑物上的擱置物、懸掛物致害責(zé)任，范圍過于狹窄?！度松頁p害賠償解釋》第16條對物件致人損害責(zé)任作了進一步完善，使得保護范圍更加寬泛。但是這兩個條文對于責(zé)任人不明時的高空拋墜物致人損害均未作出規(guī)定，仍然存在不完善的之處。

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的立法選擇

由上文可知，《民法通則》對不能確定加害人的高空拋墜物致害案件沒有明確規(guī)定，故各地法院在處理該類案件時經(jīng)常出現(xiàn)同案不同判的情形，大致有三種模式。如“重慶煙灰缸案”，法院依據(jù)過錯推定原則判決由可能實施侵權(quán)行為的22名住戶分擔(dān)該損失賠償責(zé)任；“濟南木板案”中，一審法院參照共同危險行為的規(guī)則和原理，認(rèn)為各個住戶有可能拋擲物品的行為概率是均等的，因此判決由56名住戶承擔(dān)連帶賠償責(zé)任⑦；而“深圳玻璃案”中，二審法院判決由該小區(qū)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)賠償責(zé)任。這三個案件之后，法院在審理有關(guān)高空拋墜物致人損害責(zé)任糾紛時，盡管裁判說理不同，但基本上是根據(jù)“重慶煙灰缸案”所確立的規(guī)則來處理[2]580。有些學(xué)者堅決反對這樣的規(guī)則，認(rèn)為這樣的裁判規(guī)則對承擔(dān)責(zé)任的人不公平，甚至有學(xué)者認(rèn)為這個規(guī)則有連坐之嫌[3]。在《侵權(quán)責(zé)任法》的立法過程中，對于這類侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)更是有著不同的意見，主張制定這個規(guī)則的人認(rèn)為，現(xiàn)實生活中高空拋墜物致害事件頻繁發(fā)生，在立法未作出明確規(guī)定的情形下，各個法院判決不一，既不利于對受害人遭受損失的救濟，同時也不利于社會秩序的穩(wěn)定。為統(tǒng)一司法適用，填補立法空白，使得受害人得到及時救濟，實現(xiàn)社會公平正義，應(yīng)該制定統(tǒng)一的規(guī)則[4]；反對這個規(guī)則的人則認(rèn)為，讓未實施侵權(quán)行為的建筑物使用人承擔(dān)責(zé)任有失公平，會使得任何一個人都可能成為被告[5]。經(jīng)過討論，立法者最終采取折中的方式，即確立高空拋墜物致害責(zé)任是基于公平責(zé)任考慮，而非基于過錯推定原則，之所以確立這樣的規(guī)則是為了更好的預(yù)防高空拋墜物致人損害，高空拋墜物侵權(quán)行為是一種物件損害責(zé)任而非人的責(zé)任。

（三）《民法典（草案）》第1254條的發(fā)展

依據(jù)現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第87條規(guī)定，結(jié)合司法實踐中對高空拋墜物案件的處理以及學(xué)者、專家的意見，《民法典（草案）》立法者對高空拋墜物致害補償責(zé)任規(guī)則進行了全面補充和完善，形成了較為完整的高空拋墜物致害責(zé)任規(guī)則體系，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.條文明確禁止從建筑物中拋擲物品?！睹穹ǖ洌ú莅福窂姆蓪用婷鞔_了高空拋擲物行為是違法的，是不被允許的。這有利于對高空拋擲物行為的規(guī)制。

2.增加高空拋墜物致人損害，首先應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。只有在經(jīng)過調(diào)查無法確定具體侵權(quán)人時，除去能夠證明自己不是侵權(quán)人的建筑物使用人外，其他可能的加害人才依法承擔(dān)補償責(zé)任。這說明立法者也在試圖盡可能地讓實施侵權(quán)行為的具體侵權(quán)人依法承擔(dān)責(zé)任，盡量避免由無辜的建筑物使用人承擔(dān)補償責(zé)任。

3.對承擔(dān)補償責(zé)任的建筑物使用人補充規(guī)定了追償制度?！睹穹ǖ洌ú莅福芬?guī)定“可能加害的建筑物使用人補償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償?！碧钛a了現(xiàn)行立法對無辜建筑物使用人的救濟的欠缺。

4.增加規(guī)定建筑物管理人的安全保障義務(wù)?！睹穹ǖ洌ú莅福返?254條規(guī)定，物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為安全保障義務(wù)人，應(yīng)對未履行安全保障義務(wù)造成的損害承擔(dān)責(zé)任。這一規(guī)定使得受害人所遭受的損失可以獲得及時賠償，也有助于預(yù)防功能的實現(xiàn)。

5.增加有關(guān)機關(guān)要履行的及時調(diào)查義務(wù)，擴大了及時發(fā)現(xiàn)具體侵權(quán)人的可能性?！睹穹ǖ洌ú莅福返?254條第三款規(guī)定“在發(fā)生高空拋墜物事件時，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人?！睌U張了查清責(zé)任人的主體，更有利于對受害人所遭受損失的補償，符合侵權(quán)責(zé)任法的立法目的。

但遺憾的是《民法典（草案）》第1254條對在司法實踐中遇到的諸如法院判決難執(zhí)行、受害人是否可以自由選擇被告人、補償比例、可能的加害人的范圍、歸責(zé)事由等問題仍然未作出規(guī)定，筆者將就這些具體問題逐一分析。

三、《民法典（草案）》第1254條規(guī)定的不足及完善

（一）《民法典（草案）》第1254條規(guī)定的不足之處

1.由建筑物使用人承擔(dān)舉證責(zé)任缺乏正當(dāng)性

通過上述法院對高空拋墜物侵權(quán)案件作出的判決，我們可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)發(fā)生高空拋物、墜物致人損害事件時，建筑物使用人幾乎很難舉證證明自己沒有實施侵權(quán)行為，況且由個人來舉證證明自己沒有實施某種行為本來就是不合理的，這就使得此項免責(zé)事由在司法實踐中很難得到適用。然而，《民法典（草案）》第1254條卻繼續(xù)沿用了《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，“由建筑物使用人對自己不是侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任”。

2.草案未對可能加害的建筑物使用人范圍作出規(guī)定

關(guān)于建筑物使用人的范圍究竟如何確定，法律未作規(guī)定。但在司法實踐中，有些法院會將事發(fā)地點的一樓住戶作為建筑物使用人范圍，但也有法院認(rèn)為，一樓住戶不具備高空拋物的空間條件，要求一樓住戶承擔(dān)補償責(zé)任顯失公平，故判決一樓住戶免責(zé)。對于可能加害的建筑物使用人的范圍究竟是多大，是整棟樓宇的使用者？還是一定高度樓層以上的建筑物使用人？亦還是由法官根據(jù)案件的實際情況來具體判斷？《民法典（草案）》第1254條未作出規(guī)定。

3.缺乏補償比例標(biāo)準(zhǔn)

《民法典（草案）》第1254條沿用了《侵權(quán)責(zé)任法》第87條的規(guī)定，“責(zé)任人不明時的高空拋墜物致人損害，建筑物使用人除非能夠證明自己不是侵權(quán)人，否則便要承擔(dān)補償責(zé)任?！钡z憾的是該條款對于建筑物使用人究竟應(yīng)在多大范圍內(nèi)進行補償未作規(guī)定。司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)案情基本相同，而法院判決結(jié)果截然不同的情形。有些法院判決由可能的加害人對受害人所遭受的損失進行全額補償，有些法院則判決由受害人與可能的加害人共同分擔(dān)損失。這不僅不利于當(dāng)事人權(quán)益的保障，對于司法公信力也是不小的損害。

4.立法未明確原告是否可以選擇可能的加害人作為被告

在司法實踐中，對于原告是否可以選擇可能的加害人作為被告各個法院判決不一。而此次《民法典（草案）》僅僅規(guī)定了在不能查明具體侵權(quán)人時由可能的加害人承擔(dān)責(zé)任，對于被侵權(quán)人是否可以自由選擇可能的加害人作為被告仍未作出明確規(guī)定。按照民事訴訟法的一般原理，被侵權(quán)人似乎有權(quán)放棄自己的利益，但是鑒于高空拋墜物致人損害補償責(zé)任本就是在加害人難以找到的情況下，為了維護受害人合法權(quán)益而由可能的加害人來分擔(dān)損失，如若允許原告可以隨意選擇可能的加害人作為被告，這會進一步加重建筑物使用人的責(zé)任負(fù)擔(dān)。因此，民法典編纂中應(yīng)作出不允許被侵權(quán)人隨意選擇被告的規(guī)定，從而明確法律適用標(biāo)準(zhǔn)。

5.條文缺少預(yù)防損害發(fā)生的規(guī)定

《民法典（草案）》第1254條與《侵權(quán)責(zé)任法》第87條相比，取得了很大的進步，但該條文規(guī)定依然主要著眼于高空拋墜物致害的責(zé)任歸屬，對于立法應(yīng)該如何減少甚至避免高空拋墜物致害事件的發(fā)生，草案缺少事前預(yù)防損害發(fā)生的規(guī)定?！睹穹ǖ洌ú莅福芬?guī)定的這種事后補救的作用有其本身固有的局限性，高空拋墜物致害的有些損失是無法彌補的。

（二）《民法典（草案）》第1254條規(guī)定需完善之處

1.建議將“可能加害”的舉證責(zé)任分配給被侵權(quán)人一方

《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。即“誰主張，誰舉證”。而在高空拋墜物案件中立法者卻將舉證責(zé)任分配給“可能加害”的建筑物使用人（張新寶教授在《侵權(quán)責(zé)任法》立法時明確反對這樣的規(guī)定）。雖然立法者制定該條文的初衷是為在難以確定具體侵權(quán)人的情況下保護受害人的權(quán)益，但如果將所有建筑物使用人都牽連進來，這等于就是將飛來橫禍強加給建筑物使用人，而且加害人還有可能不在其中。雖有學(xué)者指出，之所以規(guī)定由可能實施加害行為的建筑物使用人承擔(dān)舉證責(zé)任，是出于公平分擔(dān)損失的理由[6]665。但法律應(yīng)始終保持它的中立性，立法不能因為要彌補一人損害而強行讓無責(zé)任之人承擔(dān)責(zé)任。盡管該條文允許建筑物使用人通過舉證證明自己不是侵權(quán)人可以免責(zé)，但在司法實踐中，可能加害的建筑物使用人幾乎無法證明自己不是加害人，況且這樣的規(guī)定，還很有可能會導(dǎo)致某些受害人為了確保自己得到補償，故意不確定具體加害人，而去牽連所有建筑物使用人[6]669。并且要求被告證明未發(fā)生之事也有違證據(jù)法的基本原理。因此，建議由被侵權(quán)人承擔(dān)建筑物使用人存在過錯的舉證責(zé)任[7]。

2.建議明確一樓及負(fù)層的建筑物使用人不承擔(dān)補償責(zé)任

司法實踐中各地法院對“一樓及負(fù)層的建筑物使用人”是否應(yīng)承擔(dān)補償責(zé)任判決不一。筆者認(rèn)為我國民法典的編纂中對該問題應(yīng)作出回應(yīng)，以此彌補立法空白，維護司法權(quán)威。筆者贊同上述法院中（2015）浦民初字第01560號判決的說理。理由有三，一是從高空拋墜物致人損害的實施條件來講，一樓住戶不具備條件；二是通過該條文同時允許建筑物使用人通過舉證證明自己不是侵權(quán)人而免責(zé)的規(guī)定，可以看出立法者也在試圖盡量縮小責(zé)任人的范圍[8]；三是立法應(yīng)始終保持它的中立性。因而，筆者認(rèn)為一樓、地下、背對著損害事件發(fā)生一側(cè)的建筑物使用人都不是適格當(dāng)事人。

3.規(guī)定由可能加害的建筑物使用人按照建筑物具體屬性區(qū)分所要承擔(dān)的補償責(zé)任

既然《民法典（草案）》第1254條規(guī)定，“建筑物使用人除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外需承擔(dān)補償責(zé)任”，那么肯定就不是全部賠償，它一定是比賠償責(zé)任少，是部分補償[2]585，至于補償?shù)谋壤嵌嗌?，筆者認(rèn)為可以借鑒《智利民法典》對高空拋墜物致害責(zé)任的規(guī)定，由建筑物使用人按照他們的建筑物具體屬性來劃分責(zé)任[9]。

4.建議規(guī)定建筑物使用人作為被告不可由受害人自由選擇

既然立法中已說明建筑物使用人之所以承擔(dān)補償責(zé)任乃是無奈之舉，如果還賦予受害人可以自由選擇可能的加害人作為被告的權(quán)利，那無疑會對承擔(dān)責(zé)任的建筑物使用人造成新的不公平，并且不利于實際侵權(quán)人的查明。

5.建議增加事前預(yù)防的規(guī)定

治理高空拋墜物行為需要綜合施策，立法在加強事后歸責(zé)的同時，還應(yīng)注重事前預(yù)防。如增加宣傳教育機制，業(yè)主委員會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)等可以定期組織業(yè)主召開宣傳教育講座；增加城市管理機關(guān)等有關(guān)部門的查驗管理責(zé)任，從源頭上對高空拋物行為進行規(guī)制。充分運用事前預(yù)防手段營造一種防范高空拋墜物的文明氛圍，從而達到法治效果和社會效果的統(tǒng)一。

注釋：

①成都商報：“重慶煙灰缸案已過14年，22名被告人僅3人賠了不到2萬”。

②“陳濤訴王平等125名被告高空拋墜物損害責(zé)任糾紛案”。

③“張金閣與肖瑞華、洪瑤等不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛案”。

④“關(guān)于張兵不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛案”。

⑤“陳濤訴王平等125名被告不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛案”。

⑥“姜布克與秦曉宇、童歡等不明拋擲物、墜落物損害責(zé)任糾紛案”。

⑦山東省濟南市市中區(qū)人民法院（2001）市民初字第1663號民事裁定書。