●馬亞楠 王則元

一、簡要案情

被告人某甲和某乙預(yù)謀實施搶劫，某甲事先打算在搶劫過程中實施強(qiáng)奸，但某乙事先不知情。某日深夜，二被告人把被害人某丙（女）騙上車，并共同以暴力、威脅的方法把某丙強(qiáng)行拖至江邊偏僻樹林內(nèi)，某甲把某丙推倒在地，并讓某乙拿刀恐嚇某丙，某甲威脅某丙脫光衣物，某乙站在一旁未說話，也未聽從某甲去拿刀。后某甲對某丙實施了強(qiáng)奸，并讓某乙去翻某丙包內(nèi)財物。某乙看到某甲在強(qiáng)奸某丙，但未做聲，在相距約一米的旁邊將某丙包內(nèi)錢物取走。所劫取財物被二被告人平分。

二、案例分析

（一）不真正不作為犯

真正的不作為犯，又被稱為純正的不作為犯，是指刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。在這種情況下，刑法往往明文規(guī)定了作為義務(wù)的主體，即行為主體和不作為的客觀行為，對這種不作為犯罪的認(rèn)定基本不存在難題，中外學(xué)者認(rèn)識相對比較一致，爭議較小。一般認(rèn)為，真正的不作為犯罪就是刑法中明文規(guī)定構(gòu)成要件的犯罪。

不真正不作為犯是不作為犯的核心問題。關(guān)于不真正不作為犯的定義，有三種不同看法：德國的通說認(rèn)為，不作為犯是不為法律所期待的一定行為引起一定結(jié)果發(fā)生；我國刑法學(xué)界大多認(rèn)為，不作為犯是以不作為的形式犯以作為形式實施的罪；日本通說則認(rèn)為，不作為犯是由不作為形式實現(xiàn)以作為形式所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。根據(jù)以上不同的定義可以明確看出，刑法規(guī)范中的以作為形式規(guī)定的作為犯可以由不作為行為的形式來實現(xiàn)，實現(xiàn)的結(jié)果就是不真正不作為犯，不真正不作為的實質(zhì)其實就是規(guī)范上的作為犯在事實上的另一種形態(tài)。因此，作為行為和不作為行為都可以統(tǒng)一于以作為形式規(guī)定的行為犯中，就可以在統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上加以統(tǒng)一的評價。

本案中，某乙的不作為真實含義是針對某甲對其指令拿刀恐嚇被害人某丙的不作為，某乙以其不作為的形式拒絕了某甲的強(qiáng)奸犯意；不能武斷地以某乙在強(qiáng)奸行為現(xiàn)場并是某甲的搶劫共犯為由就認(rèn)定某乙的不作為行為是不救助被害人某丙的強(qiáng)奸共犯行為。從客觀上來說，某乙的不作為行為實質(zhì)上是不參加某甲強(qiáng)奸共犯的不作為，并不是不救助某丙的不作為。也就是說，某乙的不作為行為是非刑法意義上的不作為，不符合刑法上的不作為概念。

（二）不真正不作為幫助犯

幫助犯是指幫助他人犯罪的人。我國刑法中的從犯是指共同犯罪人中與主犯相對應(yīng)的概念，包括幫助犯與次要的實行犯。幫助犯在主觀上、在客觀上具有幫助故意、存在幫助行為，為實行犯罪提供了便利條件。

本案中，某甲對某乙進(jìn)行了兩次指令。第一次是某甲指令王某拿刀恐嚇某丙，同時某甲威脅某丙脫光衣服。當(dāng)時在某丙已經(jīng)被某甲推到在地，如果是單純的搶劫行為的話，此時已經(jīng)可以進(jìn)行取財，拿刀恐嚇和脫光衣服已經(jīng)屬于超限的行為了。很明顯，某甲的目的是為了強(qiáng)奸某丙，某乙也了解到了某甲的強(qiáng)奸意圖，這不是臆測，理由是如果某甲對某乙進(jìn)行的是搶劫的指令的話，某乙會予以執(zhí)行，這從后面某乙接受某甲指令去拿地上的錢包這一事實也能看得出來。也就是說，某甲威脅某丙脫光衣服并指令某乙拿刀威脅某丙的行為客觀上屬于對某乙的一種強(qiáng)奸共犯合意的“邀約”，此時，某乙如果聽從某甲指令拿刀對某丙進(jìn)行恐嚇，那么可以認(rèn)為某乙接受了某丙的合意“邀約”，某乙就會正式加入到某甲的強(qiáng)奸行為的共同犯罪中。但在本案中，某乙并沒有聽從某甲的指令，相反，在這種情況下，某乙沒有接受某甲指令的行為對于某甲的強(qiáng)奸行為起到的是一種削弱的作用，也就是一種“反幫助”作用。第二次指令是某甲在強(qiáng)奸時指令某乙翻某丙包內(nèi)財物，此次指令某乙也沒有說話，但是以實際行動接受了某甲的指令；也就是說，對于某甲指令其進(jìn)行搶劫行為取財?shù)闹噶?，某乙是接受的，這也印證了前面的推斷。在認(rèn)識因素上，某乙認(rèn)識到某甲的強(qiáng)奸行為和危害后果，但是并沒有實施幫助某甲強(qiáng)奸的行為，某乙的在場也沒有對某甲的強(qiáng)奸提供精神幫助；從意志因素上，某乙沒有希望或放任自己的不作為行為對某甲的強(qiáng)奸行為提供便利，更沒有希望或放任通過自己的不作為行為使某甲更便利地造成強(qiáng)奸的后果。因此，某乙對某甲的強(qiáng)奸行為沒有幫助作用，更不存在幫助故意，其默示的不作為行為甚至對某甲的強(qiáng)奸行為有一定的“反幫助”作用。

（三）作為義務(wù)的來源

本案中，二被告人共同以暴力、威脅的方法把某丙強(qiáng)行拖至江邊偏僻樹林內(nèi)，某乙確實對被害人某丙陷于危險的境地負(fù)有一定責(zé)任。但某乙的先行行為的目的完全是為了搶劫，某乙的搶劫犯罪的先行行為會對共同犯罪人產(chǎn)生其他犯罪的阻止義務(wù)，這一說法本身聽起來也是很荒謬的，畢竟刑法不能期待犯罪行為人具有如此高的刑法法律意識和道德觀念。縱觀某乙在整個案件中的行為，某甲指令拿刀恐嚇，某乙以默示的不作為行為拒絕了；某甲指令翻錢包，某乙根據(jù)之前的搶劫犯罪合意照做了。某乙的行為并未超出搶劫行為的“合理”范圍，也沒有額外增加其他的危險（某乙搶劫行為造成的危險是“合理”的危險，強(qiáng)奸的“不合理”的、“額外”的危險并不是由某乙造成的）, 也并未加入到強(qiáng)奸行為的共犯之中。至于共同犯罪人有無互相勸阻對方犯共犯合意之外之罪的義務(wù)，這個表面看起來很荒謬的問題，其實也有很多研究的余地，但由于太過龐雜，本文不予展開討論。

（四）不真正不作為幫助犯的可罰性

處罰不真正不作為犯的法理基礎(chǔ)是法益的保護(hù)，大多數(shù)侵權(quán)犯罪所保護(hù)的法益，一方面有可能受到積極的作為行為的侵害；另一方面，當(dāng)所保護(hù)的法益處于危險狀態(tài)時，不進(jìn)行救助的不作為行為，也會對其進(jìn)行侵害。只有不作為行為確實對刑法所保護(hù)的法益造成侵害，并確實由不作為行為引起了侵害結(jié)果，不作為行為才有進(jìn)行刑法處罰的必要。也就是說，侵害結(jié)果與不作為行為要具有明確的因果關(guān)系，由于不作為行為的存在，才能引起侵害法益的后果；反過來說，如果不作為行為不存在，就不會引起侵害法益的后果。不作為行為必須是侵害結(jié)果的必要條件。

幫助犯的可罰性在刑法理論上有起因說和責(zé)任參與說的爭議。本案中，某乙的不作為行為是否是某甲的強(qiáng)奸行為的必要條件這個問題的答案十分明顯。從客觀上看，某甲的強(qiáng)奸行為的危害結(jié)果發(fā)生與否，與某乙是否在場并沒有直接因果關(guān)系，某甲的強(qiáng)奸危害結(jié)果與某乙的不作為沒有因果關(guān)系。反過來講，即使某乙進(jìn)行了勸阻，某甲也未必會聽從某乙的勸阻，從案情中可以看出某甲是共同犯罪中占主導(dǎo)地位的主犯，某甲是對某乙發(fā)出指令的人，某乙對某甲的影響力是很微弱的。另外某乙的犯罪目的是搶劫取財，至于某甲的強(qiáng)奸，他無力阻止，只好用默示的不作為行為表示不參加某甲的強(qiáng)奸共犯中，也用積極取財?shù)淖鳛樾问奖硎咀约旱膿尳俚姆缸镆庠?。也就是說，某乙的不作為行為并不是引起某甲強(qiáng)奸某丙的危害結(jié)果的原因，兩者沒有因果關(guān)系，某乙的不作為行為不具有可罰性。

四、結(jié)論

在本案中，在某甲指令某乙拿刀恐嚇被害人某丙時，某乙并沒有聽從某甲的指令；后某乙看到某甲強(qiáng)奸某丙，某乙沒有作聲，并聽從某甲指令去翻某丙包內(nèi)財物。某乙有兩個不作為的行為：一是沒有聽從某甲指令拿刀恐嚇某丙的不作為行為，二是某甲強(qiáng)奸某丙時沒有作聲的不作為行為。這兩個行為，雖然在表面上都是不作為行為，但在性質(zhì)上卻有很大區(qū)別。某乙沒有接受某甲的強(qiáng)奸行為的合意，相反，在這種情況下，某乙沒有接受某甲指令的行為對于某甲的強(qiáng)奸行為起到的是“反幫助”作用，是一定的削弱作用。綜上所述：（1）某乙的不作為行為是非刑法意義上的不作為；（2）某乙對某甲的強(qiáng)奸行為沒有幫助作用，更不存在幫助故意，其默示的不作為行為甚至對某甲的強(qiáng)奸行為有一定的“反幫助”作用；（3）某乙的行為并未超出搶劫行為的“合理”范圍，也沒有額外增加其他的危險，也并未加入到強(qiáng)奸行為的共犯之中，對某甲并不存在由先行行為引起的勸阻義務(wù)；（4）某乙的不作為行為并不是引起某甲強(qiáng)奸某丙的危害結(jié)果的原因，兩者沒有因果關(guān)系，某乙的不作為行為不具有可罰性。

注釋：

①吳超令.不作為能否成立強(qiáng)奸罪的幫助犯[J].中國檢察官,2015(06)：49- 50.

②起因說認(rèn)為，幫助犯之行為對于正犯之行為予以條件，故幫助行為對結(jié)果之發(fā)生，亦有因果關(guān)系存在，從而不可不罰。責(zé)任參與說認(rèn)為，幫助犯乃以其幫助行為而使正犯之犯罪成立，亦即使他人墮落者。起因說從客觀因果關(guān)系上為幫助犯的處罰提供根據(jù)，責(zé)任參與說從客觀幫助行為上為幫助犯的處罰提供根據(jù)。幫助行為與被幫助人的實行行為具有協(xié)同關(guān)系，幫助犯通過自身幫助行為使他人的犯罪易于完成，是犯罪結(jié)果的一部分原因，與犯罪結(jié)果具有一定因果聯(lián)系，因此，在幫助故意的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)對自身的幫助行為承擔(dān)刑事責(zé)任。