陳禹衡，王金雨

（1.東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211189；2.山東省高級(jí)人民法院，山東 濟(jì)南 250000）

新冠肺炎疫情爆發(fā)以來，由于其傳播速度快、影響范圍廣，造成了很大的社會(huì)恐慌[1]。出于防治疫情的需要，各地對(duì)于確診患者以及疑似患者采取了隔離措施，盡量做到“存量防擴(kuò)散，增量防輸入”。但有極少數(shù)人視規(guī)則為無物，刻意突破特殊時(shí)期的防控措施，給防控工作造成了很大的壓力，典型的有“福建晉江隱瞞行程感染4 000余人”“天津某患者隱瞞病情感染973人”等。全國已有20多人因故意隱瞞病情致他人感染的這種妨害疫情防控行為而被刑事立案。但是，在刑事立案的過程中，對(duì)于適用罪名的選擇，則出現(xiàn)了一些爭(zhēng)議。公安機(jī)關(guān)通常全部適用《中華人民共和國刑法》第一百一十四條和一百一十五條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，而非適用其第三百三十條妨害傳染病防治罪。在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（法發(fā)〔2020〕7號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“防控意見”）中，則采用了區(qū)別對(duì)待的方式。對(duì)于“已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的；新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的”，這兩種情況適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。對(duì)于“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”，則適用妨害傳染病防治罪。此類妨害疫情防控行為所應(yīng)該適用的刑法規(guī)制路徑的選擇，關(guān)系到刑法的穩(wěn)定性和準(zhǔn)確性。因此，需要結(jié)合新冠肺炎疫情的實(shí)際情況予以探討，以期提供更為準(zhǔn)確的刑法規(guī)制路徑。

一、現(xiàn)有路徑：適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的理論支撐

從司法規(guī)范性層面的角度考慮，現(xiàn)階段公安機(jī)關(guān)采用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪進(jìn)行立案，是根據(jù)2003年基于非典疫情而由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕8號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“解釋”）?！敖忉尅钡谝粭l規(guī)定了“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，依照刑法第一百一十五條第二款的規(guī)定，按照過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰”。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在司法實(shí)踐中被大量適用，其背后是公共事件爆發(fā)所帶來的恣意的民意憤怒和強(qiáng)烈要求追責(zé)的民意訴求。為了回應(yīng)民意，該罪出乎意料地被司法機(jī)關(guān)演變成了“口袋罪”[2]。這里所參考的民意，是由公眾在特殊的社會(huì)環(huán)境下對(duì)于未知病毒的恐懼以及對(duì)良好社會(huì)秩序構(gòu)建的期待綜合而成的。在這種特殊的環(huán)境之下，公眾會(huì)寄希望于“嚴(yán)刑峻法”以盡快恢復(fù)社會(huì)秩序。而恰如哈耶克所認(rèn)為的那樣，秩序是一種事物的狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，各要素相互聯(lián)系。人們可以依據(jù)自己所熟悉的整體之空間部分或者時(shí)間部分形成關(guān)于其他部分的正確期望[3]。在非典疫情期間，當(dāng)時(shí)的刑事立法還不夠完善，公眾的恐慌情緒對(duì)社會(huì)秩序造成了極大的影響，公眾希望用“嚴(yán)刑峻法”來維護(hù)自己心中的在特定緊張時(shí)期內(nèi)形成的“特殊良好秩序”，這種對(duì)秩序的渴求狀態(tài)是由于對(duì)疫情的恐慌而引起的。因此，最高人民法院和最高人民檢察院緊急聯(lián)合發(fā)布了“解釋”來遏制那些拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，以及過失造成傳染病傳播等妨害疫情防控行為。由于新冠肺炎疫情傳播速度快，影響范圍廣，司法機(jī)關(guān)沿用“解釋”的規(guī)定進(jìn)行刑法規(guī)制是很有必要的。

從罪刑法定原則的角度進(jìn)行反向思考，適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪而不適用妨害傳染病防治罪的另一個(gè)原因，在于刑法第三百三十條妨害傳染病防治罪的規(guī)定本身限制了其針對(duì)此類疫情的適用。妨害傳染病防治罪是典型的空白罪狀，在條文中描述為“違反傳染病防治法的規(guī)定”，意味著其適用需要參照《中華人民共和國傳染病防治法》，作為典型的空白罪狀，在具體犯罪構(gòu)成要件的選擇上，需要借助防治法中有關(guān)規(guī)定對(duì)具體的犯罪構(gòu)成要素進(jìn)行確定，進(jìn)而限定其適用范圍，并且在本罪的其他犯罪構(gòu)成要素層面也需要參照相應(yīng)的司法規(guī)范性文件[4]。由于妨害傳染病防治罪在條文中要求適用條件為“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”，此處雖然沒有提及需要參照相應(yīng)的司法規(guī)范性文件，但對(duì)于甲類傳染病的認(rèn)定，需要依據(jù)防治法規(guī)定的第三條“甲類傳染病僅指鼠疫和霍亂”。新冠肺炎和非典一樣，都不能納入甲類傳染病的范疇。因此，依據(jù)“解釋”的規(guī)定，采用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪加以規(guī)制。

綜合來看，如果嚴(yán)格地遵從刑法條文的解釋，以及遵循“解釋”的規(guī)定，對(duì)于此次不接受隔離而傳播新型冠狀病毒的行為，不論是從字面上的解釋適用還是出于“解釋”頒布時(shí)的初始目的，都應(yīng)該適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。在司法實(shí)踐中，適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪有其特殊的歷史背景、過往的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及規(guī)范性文件的加持，但其司法適用實(shí)際上仍然存在一定的適用劣勢(shì)，主要是罪名本身在司法適用過程中就有“新時(shí)代的三大口袋罪”的稱號(hào)。由于本罪行為要件的開放性以及缺乏必要的形式限定，張明楷教授認(rèn)為本罪的適用過程中存在相應(yīng)的問題，即沒有明文規(guī)定本罪的具體行為結(jié)構(gòu)與方式，導(dǎo)致“其他危險(xiǎn)方法”沒有限定，這與罪刑法定的明確性要求存在差距。司法實(shí)踐中常常將危害公共安全但不構(gòu)成其他具體犯罪的行為，均認(rèn)定為（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，導(dǎo)致本罪成為危害公共安全的兜底條款，囊括了刑法分則沒有明文規(guī)定的、具有危害公共安全性質(zhì)的全部行為。以新冠肺炎疫情為例，如果遵照非典時(shí)采用的做法，實(shí)際上是過度適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，導(dǎo)致其坐實(shí)了“口袋罪”的罪名，并不利于對(duì)罪刑法定原則的堅(jiān)持，在司法實(shí)踐中飽受詬病。

二、新的路徑：適用妨害傳染病防治罪的邏輯證成

（一）妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成要件分析

刑法第三百三十條妨害傳染病防治罪在刑法中屬于第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的章節(jié)，并且屬于第五節(jié)危害公共衛(wèi)生罪。可見，其保護(hù)的法益是社會(huì)公共秩序的安定。有學(xué)者提出侵犯的是國家對(duì)傳染病防治的有關(guān)管理制度，亦有學(xué)者認(rèn)為侵犯的是公眾的健康乃至生命及社會(huì)秩序的安定。筆者認(rèn)為將保護(hù)法益限定為單純的管理制度本身過于狹隘，沒有凸顯妨害傳染病防治行為對(duì)社會(huì)整體造成的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，而將公眾健康、生命和社會(huì)秩序的安定進(jìn)行分開描述，實(shí)際上還是忽略了兩者之間存在的必然聯(lián)系。妨害傳染病防治罪的直接侵害對(duì)象是公共衛(wèi)生而非個(gè)人安全，而公共衛(wèi)生是指“為了在某個(gè)地區(qū)內(nèi)消除或改變對(duì)所有公民都會(huì)產(chǎn)生不良影響的因素而采取的有組織的集體行動(dòng)”①卡爾L.懷特：《彌合裂痕：流行病學(xué)、醫(yī)學(xué)和公眾衛(wèi)生》，張孔來等譯，科學(xué)出版社，1995，第1頁。。概言之，將社會(huì)公共秩序的安定分解為公眾的生命健康權(quán)和社會(huì)秩序的安定，屬于對(duì)妨害傳染病防治罪的片面理解，應(yīng)該理解為對(duì)公眾的生命健康權(quán)形成威脅最終會(huì)演變成對(duì)社會(huì)公共秩序的破壞。因此，此罪的保護(hù)法益并非對(duì)單一公民的生命健康權(quán)的威脅，而是對(duì)社會(huì)公共秩序的破壞。

對(duì)于妨害傳染病防治罪的犯罪行為模式，依據(jù)的是刑法條文中規(guī)定的4種具體行為，而其中與新冠肺炎疫情相關(guān)的主要是第4種，即拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施。從行為范式的角度分析，多地出現(xiàn)了隱瞞自身病情并造成疫情傳播的行為和刑法中的敘述相吻合。在現(xiàn)有的多份案情通報(bào)中，行為人的模式多為“拒不執(zhí)行當(dāng)?shù)匾咔榉揽刂行牡囊?，故意隱瞞自身的真實(shí)行程和活動(dòng)，編造虛假的歸來日期，對(duì)于自己已有的發(fā)熱、咳嗽等癥狀刻意隱瞞，欺騙調(diào)查走訪人員，且多次主動(dòng)與周邊人員密切聯(lián)系”②張弘靚：《我省公布8例確診病例詳情》，《西寧晚報(bào)》2020年2月1日，第4版。。由此可見，行為人的主觀態(tài)度為故意，對(duì)于妨害傳染病防治罪的責(zé)任形式，一般的刑法通說認(rèn)為是過失。而張明楷教授認(rèn)為將妨害傳染病防治罪確定為過失犯罪，缺乏“法律有規(guī)定”的前提，應(yīng)該將妨害傳染病防治其視為故意犯罪。但是，宜將“造成甲類傳染病傳播”視為妨害傳染病防治罪的客觀的超過要素，既不需要行為人明知該結(jié)果的發(fā)生（但要求有認(rèn)識(shí)的可能性），也不需要行為人希望或者放任其發(fā)生。筆者同意張明楷教授的故意犯罪說，這與現(xiàn)有的隱瞞病情行為的主觀意識(shí)相符合。此外，對(duì)于妨害傳染病防治罪的性質(zhì)，我國法律將其定性為實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯的結(jié)合，如果僅是引起傳播就是實(shí)害犯，而有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)則是危險(xiǎn)犯[5]?？紤]到以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的構(gòu)成要求實(shí)害的結(jié)果,對(duì)突發(fā)傳染病患者或者疑似患者拒絕接受強(qiáng)制隔離措施和過失引起傳染病傳播危險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)以妨害傳染病防治罪論處較為妥當(dāng)。可見，妨害傳染病防治罪的適用范圍更廣泛，也更符合新冠肺炎疫情爆發(fā)情況下針對(duì)隱瞞病情行為進(jìn)行刑法規(guī)制的司法適用環(huán)境[6]。

（二）適用妨害傳染病防治罪的觀點(diǎn)論證

對(duì)適用妨害傳染病防治罪持反對(duì)觀點(diǎn)者多從司法規(guī)范的層面出發(fā)，依據(jù)防治法和“解釋”的規(guī)定，一方面，新冠肺炎并不屬于防治法規(guī)定的甲類傳染病，不能適用妨害傳染病防治罪；另一方面，依照非典時(shí)期出臺(tái)的“解釋”，新冠肺炎疫情應(yīng)該適用司法解釋的規(guī)定，適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。上述兩個(gè)觀點(diǎn)實(shí)際上都不能成立。

第一，關(guān)于新冠肺炎疫情的性質(zhì)，如果機(jī)械地按照防治法的規(guī)定，的確屬于乙類傳染病中的傳染性非典型肺炎。但是，防治法第四條規(guī)定了“對(duì)乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”。而新冠肺炎疫情在理論上可以被視為甲類傳染病，可適用妨害傳染病防治罪。雖然防治法并沒有明確規(guī)定，但從實(shí)質(zhì)刑法觀的角度進(jìn)行解釋，新冠肺炎所引發(fā)的疫情符合妨害傳染病防治罪的犯罪構(gòu)成要件要素的規(guī)定，且傳播行為具有實(shí)質(zhì)的可罰性[7]。既然妨害傳染病防治罪是空白罪狀，那么在司法適用的判斷上，就應(yīng)該參照防治法的規(guī)定將其視為甲類傳染病。現(xiàn)有的另一個(gè)實(shí)際狀況可以側(cè)面印證上述觀點(diǎn)，武漢因?yàn)橐咔閱?dòng)了封城程序，根據(jù)防治法第四十三條的規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的甲類傳染病疫區(qū)實(shí)施封鎖?！蔽錆h封城由湖北省政府而非國務(wù)院決定，如果視新冠肺炎為乙類傳染病，則封城的命令只能由國務(wù)院下達(dá)，湖北省政府無權(quán)決定?？梢姡趯?shí)踐過程中，各級(jí)政府已然將新冠肺炎視為甲類傳染病。所以適用妨害傳染病防治罪，并不違背罪刑法定原則。除卻防治法的倒推論證，現(xiàn)在發(fā)布的“防控意見”中也將妨害傳染病防治罪作為兜底性罪名加以適用。說明在司法實(shí)踐中已將新冠肺炎視為甲類傳染病，只是囿于“解釋”的規(guī)定進(jìn)行了區(qū)分對(duì)待。

第二，即使不論證新冠肺炎是否為甲類傳染病，或者即便其是甲類傳染病也應(yīng)該適用“解釋”的規(guī)定，亦可以從其他規(guī)范性文件的路徑來論證其適用于妨害傳染病防治罪。根據(jù)“解釋”規(guī)定“過失造成傳染病傳播”適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。但是，就現(xiàn)階段處理的案件情況來看，無論是對(duì)當(dāng)事人的主觀態(tài)度判斷，還是司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定，處罰的情況都是故意犯罪的情況。妨害傳染病防治罪是故意犯罪，適用后者作為罪名并無不妥，而照搬“解釋”的規(guī)定實(shí)際上是機(jī)械地遵照規(guī)范性文件的行為。依據(jù)2008年最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（公通字〔2008〕36號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“追訴規(guī)定”）第四十九條的規(guī)定，對(duì)于按照甲類管理的傳染病，也適用妨害傳染病防治罪進(jìn)行刑事立案。而對(duì)于按照甲類管理的傳染病的定義，則是指乙類傳染病中的傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感。因此，新冠肺炎可以視為按照甲類管理的傳染病，也應(yīng)該適用妨害傳染病防治罪。對(duì)于兩個(gè)規(guī)范性文件的層級(jí)效力，“解釋”和“追訴規(guī)定”是處于同一位階的司法規(guī)范性文件，在兩者規(guī)定發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)該適用“新法優(yōu)于舊法”原則，而“追訴規(guī)定”制定時(shí)間晚于“解釋”。因此，此處應(yīng)該適用“追訴規(guī)定”，按照妨害傳染病防治罪對(duì)隱瞞病情故意傳播的行為進(jìn)行刑法規(guī)制，即便否認(rèn)新冠肺炎為甲類傳染病，也能從其他邏輯進(jìn)路為其司法適用提供依據(jù)。

三、路徑選擇：基于新冠肺炎疫情視角下的刑法規(guī)制方式辨析

現(xiàn)階段對(duì)于隱瞞病情造成傳播的行徑，之所以有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的路徑之爭(zhēng)，實(shí)際上是由于司法機(jī)關(guān)在定罪量刑時(shí)的思維慣性所導(dǎo)致的?；谛鹿诜窝滓咔闀r(shí)的行為模式，并且參照非典期間出臺(tái)的“解釋”規(guī)定，對(duì)于新冠肺炎疫情下的妨害疫情防控行為“蕭規(guī)曹隨”。即便是新出臺(tái)的“防控意見”的區(qū)別對(duì)待模式，實(shí)際上也是對(duì)于刑法罪名體系的適用不當(dāng)，仍舊是基于非典時(shí)期的“解釋”模式的完善，實(shí)質(zhì)上沒有脫離“解釋”的桎梏，在規(guī)制路徑的選擇上存在諸多方面的不足。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于新冠肺炎疫情中的隱瞞病情造成傳播的行徑，統(tǒng)一適用妨害傳染病防治罪更為合適。

（一）適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的不足

采用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪導(dǎo)致解決問題沒有針對(duì)性，使其規(guī)制范圍無限擴(kuò)展，并導(dǎo)致刑法資源的閑置與浪費(fèi)。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在罪名的規(guī)定上過于籠統(tǒng)和抽象，其構(gòu)成中有很多純粹的一般式的規(guī)范或者包含模糊因素的規(guī)范，對(duì)法律規(guī)范明確性產(chǎn)生消極影響，表現(xiàn)為法律規(guī)范沒有具體或明確的內(nèi)容，可能被適用于性質(zhì)不同的行為[8]。其本質(zhì)上更近似于一個(gè)兜底條款，對(duì)于各種危害公共安全的危險(xiǎn)方法采用統(tǒng)攝性的描述，并且需要在具體行為成立與否的判斷上，要求做到“其他危險(xiǎn)方法”與前置的防火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性相當(dāng)[9]。但是，對(duì)于隱瞞病情造成傳播的行徑，一方面，很難說其危險(xiǎn)性和上述的幾種模式相當(dāng)或者近似，畢竟此處的危險(xiǎn)實(shí)際上是基于疫情爆發(fā)這樣一個(gè)特殊的風(fēng)險(xiǎn)環(huán)境下的產(chǎn)物，很多時(shí)候如果統(tǒng)一采用一個(gè)罪名加以規(guī)制，實(shí)際上是不符合現(xiàn)實(shí)的疫情緊迫程度的。比如，在人口密集場(chǎng)所隱瞞自身病情和在人口稀疏的草原隱瞞自身的病情，造成的對(duì)社會(huì)公共安全的危險(xiǎn)完全不同。質(zhì)言之，在疫情傳播的狀況下，公眾因?yàn)閷?duì)未知的恐懼放大了對(duì)于疫情危險(xiǎn)性的主觀感受，而僅僅依據(jù)主觀感受來判斷行為模式的危險(xiǎn)性程度則并不嚴(yán)謹(jǐn)。另一方面，張明楷教授認(rèn)為“如果某種行為符合其他犯罪的犯罪構(gòu)成，以其他犯罪論處符合罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)盡量認(rèn)定為其他犯罪，不宜認(rèn)定為本罪（即以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪）”?？梢?，在已經(jīng)可以完成對(duì)隱瞞病情造成傳播的行徑適用妨害傳染病防治罪的邏輯論證前提下，應(yīng)該盡可能地適用妨害傳染病防治罪，該罪名設(shè)置的初衷就是為了應(yīng)對(duì)此類傳染病防治問題的。中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)顯示，全網(wǎng)現(xiàn)階段此類案例較少，側(cè)面印證妨害傳染病防治罪的罪名被閑置化，造成了刑法資源的浪費(fèi)，即源于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪已替代妨害傳染病防治罪的功能。

簡(jiǎn)言之，適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪實(shí)際上是將社會(huì)問題司法化，并且進(jìn)行了類推解釋。雖然有必要在責(zé)任幅度的范圍內(nèi)對(duì)一般預(yù)防的效果進(jìn)行充分考慮，但審判也容易被經(jīng)媒體選擇性、片面性報(bào)道所影響的非理性“大眾輿論”所左右[10]。公眾的重刑主義訴求未經(jīng)學(xué)術(shù)上的充分探討研究，即直接在審判實(shí)踐中給予反映，這將產(chǎn)生刑法學(xué)的重大危機(jī)。審判實(shí)踐中過度擴(kuò)張以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用，在相當(dāng)程度上可以說是“能動(dòng)刑法”在刑事司法過程中的體現(xiàn)，對(duì)罪刑法定原則的背離越來越遠(yuǎn)[11]。鑒于此，對(duì)于此類刑法解釋的場(chǎng)合，應(yīng)遵從刑罰法規(guī)的嚴(yán)格解釋，即便有處罰的合理性和必要性，而且國民對(duì)此的處罰要求非常強(qiáng)烈，也不得認(rèn)可以類推解釋為根據(jù)的犯罪化。

（二）妨害傳染病防治罪的適用優(yōu)勢(shì)

采用妨害傳染病防治罪更適合當(dāng)前的司法環(huán)境，專業(yè)連接性更加緊密，并且在量刑情節(jié)的判斷上更加準(zhǔn)確，避免了“重刑主義”的桎梏。首先，就新冠肺炎疫情爆發(fā)的實(shí)際狀況而言，其傳播速度和分布范圍遠(yuǎn)超非典，給各地的正常社會(huì)公共秩序造成極大的破壞。因此，適用妨害傳染病防治罪能夠通過準(zhǔn)確的行為范式判定來指導(dǎo)公安機(jī)關(guān)就類似行為進(jìn)行刑法規(guī)制，而非讓司法機(jī)關(guān)自行判斷何種行為強(qiáng)度達(dá)到了“以其他方法危害公共安全”。其次，妨害傳染病防治罪的設(shè)立是配合1989年已經(jīng)發(fā)布的防治法。在專業(yè)性上，妨害傳染病防治罪直接作為空白罪狀，將專業(yè)相關(guān)的知識(shí)依托于防治法的規(guī)定，專業(yè)連接性更加緊密，相較于其他罪名，適用其更能避免出現(xiàn)和防治法的沖突。最后，在量刑情節(jié)的判斷上，如果適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，考慮到“解釋”中限定為過失行為。因此，罪名實(shí)際上是過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，該罪的量刑幅度分為兩檔，即一般情況處三年以上七年以下有期徒刑，而情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。與之相對(duì)，妨害傳染病防治罪的量刑幅度也分成兩檔，即一般處三年以下有期徒刑或者拘役，而后果特別嚴(yán)重的處三年以上七年以下有期徒刑。對(duì)比可知，妨害傳染病防治罪的量刑幅度顯著低于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，后者即便是情節(jié)較輕也要處三年以下有期徒刑或者拘役，而前者只有在后果特別嚴(yán)重情況下才處三年以上七年以下有期徒刑。出于教育和矯正的目的考慮，尤其是隱瞞病情造成傳播的行為人本身也是病人，對(duì)其量刑不宜過重。因此，妨害傳染病防治罪的量刑幅度則更為合理。

概言之，在以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪兩個(gè)不同罪名的選擇中，雖然曾經(jīng)依據(jù)“解釋”的規(guī)定，選擇適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，但該罪的適用實(shí)際上是模糊化了對(duì)傳染病防治行為的刑事立法，用兜底性罪名來取代專業(yè)性的罪名，在司法實(shí)踐中也飽受爭(zhēng)議。即便是在非典期間，亦有相當(dāng)一部分案件最終適用妨害傳染病防治罪，如喬海珍妨害傳染病防治案等①參見（2003）安刑初字第39號(hào)。?？梢?，雖然妨害傳染病防治罪在犯罪構(gòu)成以及司法適用上存在一定的問題，但選擇妨害傳染病防治罪作為適用罪名無疑是符合當(dāng)前社會(huì)現(xiàn)實(shí)環(huán)境、踐行罪刑法定原則的應(yīng)然之舉。對(duì)于“防控意見”中提出了區(qū)別對(duì)待的方式，實(shí)質(zhì)上是由于刑法自身規(guī)定的束縛導(dǎo)致采用區(qū)別對(duì)待的無奈之舉，造成了兩個(gè)罪名位置的顛倒。既然可以對(duì)兜底性行為適用妨害傳染病防治罪，則意味著對(duì)甲類傳染病的限定已經(jīng)不成為爭(zhēng)議，對(duì)于上述兩種主要行為亦應(yīng)該納入妨害傳染病防治罪的規(guī)制范疇，實(shí)際上主要適用妨害傳染病防治罪，將以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作為兜底性罪名更為恰當(dāng)。

四、路徑完善：現(xiàn)有傳染病防治刑事立法的優(yōu)化舉措

現(xiàn)階段對(duì)于隱瞞病情造成傳播行徑的刑法規(guī)制路徑爭(zhēng)議，究其根本，乃是刑法和防治法銜接不當(dāng)所致。并且其中亦存在司法解釋類文件的適用爭(zhēng)議，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在處理此類問題時(shí)缺乏準(zhǔn)確的規(guī)制路徑進(jìn)行參考。妨害傳染病防治罪并非僅有我國規(guī)定，在《意大利刑法典》中第438條同樣設(shè)立了傳播傳染病罪，指故意或過失傳播病菌引起傳染病的行為，只要實(shí)施了傳播的行為，就構(gòu)成本罪的既遂[12]。而參考其他國家對(duì)于傳染病防治的刑事立法模式，我國現(xiàn)有的傳染病防治刑事立法應(yīng)該從以下幾個(gè)方面進(jìn)行改進(jìn)與完善。

（一）妨害傳染病防治罪的條文敘述修正

現(xiàn)有的妨害傳染病防治罪，應(yīng)該先從條文敘述結(jié)構(gòu)進(jìn)行改變，尤其是對(duì)其中甲類傳染病的限定替換為更符合司法實(shí)際的詞匯。在本罪的犯罪構(gòu)成要件要素中，之所以將范圍限縮于甲類傳染病，本質(zhì)上是希望能夠保持刑法的謙抑性。這里的謙抑性并非一種解釋規(guī)則，更多的是為限縮解釋提供正當(dāng)性的支持或者作為擴(kuò)大解釋的反思工具[13]，避免刑事制裁范圍的無限擴(kuò)展。但是，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的介入明顯破壞了這一初衷，并且對(duì)應(yīng)了更嚴(yán)重的刑罰和更低的入刑門檻。實(shí)際上，在理論界有學(xué)者提出，近年來的傳染病爆發(fā)和防治的情況與以前相比，有了很大的不同，不管是從致病致死率、造成的經(jīng)濟(jì)損失，還是從防控難度來看，傳統(tǒng)意義上的甲類傳染病如霍亂、鼠疫等的破壞性和防控難度已經(jīng)有所降低，而一些突發(fā)性強(qiáng)、致死率高的傳染病正在成為新的公共衛(wèi)生防控威脅。刑法如果堅(jiān)持把妨害傳染病防治罪的規(guī)制范圍限定在霍亂和鼠疫，意義不大，且有違立法的初衷。有學(xué)者提出，為了和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》（國務(wù)院第376號(hào)令，以下簡(jiǎn)稱“應(yīng)急條例”）保持一致，應(yīng)該取消刑法中“甲類傳染病”的對(duì)象限制，將其改為“突發(fā)傳染病”，并且增加規(guī)定新的行為方式，進(jìn)而使得整體法律規(guī)范體系規(guī)定統(tǒng)一[14]。此外，在實(shí)務(wù)界，亦有檢察官提出將本罪條文中的“甲類傳染病”的限定刪除，采用“違反傳染病防治法的規(guī)定，引起傳染病傳播，情節(jié)惡劣或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”的敘述方式[15]。

將“甲類傳染病”改為“突發(fā)傳染病”，將“違反傳染病防治法”改為“違反傳染病防治法規(guī)”，將甲類傳染病的限定擴(kuò)展為突發(fā)傳染病，實(shí)質(zhì)上是將現(xiàn)有的傳染病防治刑事立法準(zhǔn)確化，而且在司法實(shí)踐中可以通過“按照甲類管理的傳染病”的規(guī)定將其納入規(guī)制范疇。因此，直接適用突發(fā)傳染病的定義，可以降低罪名適用的難度。對(duì)于突發(fā)傳染病的定義，可以依據(jù)“應(yīng)急條例”第三十條的規(guī)定，根據(jù)危害程度、流行強(qiáng)度，依照防治法的規(guī)定及時(shí)宣布為法定傳染病。宣布為甲類傳染病的，由國務(wù)院決定。將“違反傳染病防治法”改為“違反傳染病防治法規(guī)”，實(shí)際上是更正該罪設(shè)立伊始出現(xiàn)的誤區(qū)。關(guān)于“傳染病防治法”的定義，很難直接指向?yàn)榉乐畏?，本罪設(shè)立時(shí)有關(guān)傳染病的僅有《中華人民共和國防治法》這一部司法規(guī)范性文件，所以不會(huì)引起爭(zhēng)議。但是，現(xiàn)階段關(guān)于傳染病防治的司法規(guī)范性文件越來越多，例如“應(yīng)急條例”等規(guī)范性文件的相應(yīng)出臺(tái)，如果還是適用“傳染病防治法”的描述難免會(huì)引起爭(zhēng)議。而且妨害傳染病防治罪本身作為空白罪狀，理應(yīng)參照相關(guān)的司法規(guī)范性文件，改為“違反傳染病防治法規(guī)”，能夠更加準(zhǔn)確地涵蓋妨害傳染病防治罪的空白規(guī)范的范圍。

（二）妨害傳染病防治罪的犯罪類型及量刑改善

具體來說，妨害傳染病防治罪的問題表現(xiàn)為：一是沒有將引起傳播的實(shí)害犯與有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的危險(xiǎn)犯的量刑區(qū)分開，而將二者實(shí)行相同的量刑幅度，有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；二是在罰金刑的適用上，只規(guī)定了對(duì)單位犯罪可以處罰金刑，對(duì)自然人犯罪則不適用，應(yīng)一體適用罰金刑。對(duì)妨害傳染病防治罪的量刑幅度和刑罰種類的規(guī)定，應(yīng)準(zhǔn)確與完善。有學(xué)者認(rèn)為本罪有必要區(qū)分實(shí)害犯與危險(xiǎn)犯，對(duì)犯罪類型進(jìn)行區(qū)分，采用不同檔次的量刑幅度，并且將罰金刑的適用擴(kuò)大到自然人犯罪上[16]。筆者贊同這一觀點(diǎn)。

本罪實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯存在一定差別。實(shí)害犯是指行為必須對(duì)不法構(gòu)成要件所要保護(hù)的客體造成實(shí)害的結(jié)果，始能既遂的犯罪。危險(xiǎn)犯則是指行為只需對(duì)不法構(gòu)成要件所要保護(hù)的客體造成危險(xiǎn)結(jié)果，即可以成立犯罪，易言之，行為只要對(duì)于保護(hù)客體已經(jīng)構(gòu)成危險(xiǎn)，而無待實(shí)害的發(fā)生，即能成立的犯罪[17]。鑒于此，妨害傳染病防治罪對(duì)實(shí)害犯和危險(xiǎn)犯的區(qū)分，本質(zhì)上是對(duì)條文敘述中的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的”的分類。在新冠肺炎疫情中，對(duì)于確實(shí)引起新冠肺炎傳播的，宜認(rèn)定為實(shí)害犯加以規(guī)制，并且對(duì)應(yīng)相對(duì)較重的刑罰，而針對(duì)只是有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)的，不宜對(duì)應(yīng)較重的刑罰，在入罪的門檻上也應(yīng)該相對(duì)較高。對(duì)于有的學(xué)者提出這種行為可能構(gòu)成過失危險(xiǎn)犯，實(shí)際上是基于“傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”在妨害傳染病防治罪的構(gòu)成要件中的體系性地位決定的[18]，并且參照了《德國刑法典》中對(duì)過失的危險(xiǎn)犯的定義，認(rèn)為“當(dāng)人們使抽象危險(xiǎn)性犯罪的刑事可罰性取決于上面提到的‘沒有結(jié)果的過失’時(shí)，這個(gè)方案在很大程度上就已經(jīng)根據(jù)現(xiàn)行法律實(shí)現(xiàn)了”①克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社，2005，第279頁。。而且對(duì)于上述傳播行為的危險(xiǎn)性，應(yīng)該抽象地判斷其是否影響受保護(hù)的法益[19]，并由此認(rèn)定構(gòu)成過失的危險(xiǎn)犯。我們認(rèn)為雖然妨害傳染病防治罪成立危險(xiǎn)犯，但并不成立過失的危險(xiǎn)犯。一方面，從本罪的實(shí)行行為來看，多半是明知故犯，“說行為人在行為時(shí)對(duì)自己（行為）可能引起的后果沒有認(rèn)識(shí)，是難以想象的”②黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社，2012，第854頁。；另一方面，陳興良教授認(rèn)為從法條本身的內(nèi)容理解，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)相對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重，是區(qū)分犯罪行為與行政處罰行為的界限，將本罪認(rèn)定為故意犯，更能夠限縮刑罰的范圍，因此本罪為故意犯[20]。

對(duì)于罰金刑適用范圍的擴(kuò)充，實(shí)際上是基于妨害傳染病防治罪自身的規(guī)定。對(duì)于單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金。而實(shí)際上對(duì)于一般行為人而言，亦可以適用罰金刑。通過對(duì)刑法第六章第五節(jié)危害公共安全罪的統(tǒng)計(jì)，11個(gè)罪名中僅有傳染病菌種、毒種擴(kuò)散罪和醫(yī)療事故罪沒有規(guī)定罰金刑，且妨害傳染病防治罪屬于僅對(duì)單位適用罰金刑。罰金刑作為一種刑罰措施，區(qū)別于自由刑，能夠通過剝奪犯罪分子一定的經(jīng)濟(jì)利益使其受到懲罰，其傾向于對(duì)犯罪分子進(jìn)行教育[21]。鑒于此，對(duì)于罰金刑的適用，一方面，可以與防治法中所規(guī)定的罰款等行政處罰措施保持一致，防止出現(xiàn)較輕的行為卻受到較重的刑罰；另一方面，可以和妨害國境衛(wèi)生檢疫罪和逃避動(dòng)植物檢疫罪這兩個(gè)罪名保持一致，三者皆屬于行政犯，對(duì)標(biāo)同一類犯罪客體，在刑罰設(shè)置上不宜“厚此薄彼”，而應(yīng)該保持一體化和科學(xué)性[22]。

（三）完善傳染病防治的刑事立法以代替司法解釋

基于刑事立法的超前性和預(yù)見性原則考慮，刑事立法應(yīng)該能夠充分地反映未來社會(huì)的犯罪變化特點(diǎn)，并且適應(yīng)歷史發(fā)展的必然要求，從而保證刑事立法的相對(duì)穩(wěn)定?！罢嬲齻ゴ蟮姆伞本蛻?yīng)當(dāng)“將僵硬性與靈活性予以某種具體的、反復(fù)的結(jié)合，在這些法律制度的原則、具體制度和技術(shù)中，它們將固定連續(xù)性的效能同發(fā)展變化的利益聯(lián)系起來，從而在不利的情形下也可以具有長期存在和避免災(zāi)難的能力”③恩里科·菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，商務(wù)印書館，2017，第125頁?！，F(xiàn)階段，與防治法聯(lián)系密切的妨害傳染病防治罪在司法適用中的“邊緣化”，正是刑事立法不夠靈活而且過于僵化所致，導(dǎo)致了這一罪名被閑置化，即使是在新出臺(tái)的“防控意見”中，處于兜底性罪名這一位置明顯不符合該罪的立法初衷。雖然可以通過其他的邏輯論證路徑來論證適用妨害傳染病防治罪而非以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的合理性，但在司法實(shí)踐中仍然傾向于參照“解釋”的規(guī)定，適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這提醒了我們?cè)谛淌铝⒎ǖ倪^程中，應(yīng)該具有一定的超前性和預(yù)見性，諸如“甲類傳染病”之類的限制條件，不僅和空白罪狀的規(guī)定產(chǎn)生了重復(fù)限制的作用，而且也導(dǎo)致了本罪的適用失靈與僵化，應(yīng)該按照上文的建議對(duì)本罪的罪名進(jìn)行修訂。

值得注意的是，對(duì)于傳染病防治的刑事立法適用失靈同時(shí)也是由于司法解釋的濫用所致。對(duì)于司法解釋的作用，張明楷教授認(rèn)為很多司法解釋的頒布雖然能夠指導(dǎo)下級(jí)司法機(jī)關(guān)適用刑法，但也存在很多司法解釋并不是為了解決具體案件如何適用刑法的問題，而是在發(fā)揮刑事政策的作用，并且在選擇路徑上也存在問題[23]。以“解釋”為例，其實(shí)際上是基于非典時(shí)期的特殊狀況而發(fā)布的司法規(guī)范性文件。但在司法實(shí)踐中，既然刑法已經(jīng)給出了和防治法相配合的罪名，那么在罪名的選擇上就應(yīng)該秉持科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度盡可能地適用現(xiàn)有的罪名，而非利用兜底性罪名進(jìn)行概括性刑法規(guī)制。“防控意見”之所以區(qū)別于“解釋”，即對(duì)新冠肺炎疫情中隱瞞病情傳播的行為采用了區(qū)分的措施，這實(shí)際上仍舊是囿于舊有司法解釋的桎梏。同時(shí)，由于妨害傳染病防治罪的刑罰輕于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，因此可能會(huì)出現(xiàn)更加惡劣的行為被適用兜底性罪名妨害傳染病防治罪，適用更輕的刑罰，導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。實(shí)際上，“法律體系試圖通過影響人們的行為環(huán)境來指引人們的行為”①約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社，2005，第193頁。，對(duì)于“解釋”中的規(guī)定，其所形成的傳染病防治刑法體系是基于非典疫情時(shí)的社會(huì)環(huán)境，而在新冠肺炎疫情中不宜墨守非典時(shí)的刑法規(guī)制路徑，應(yīng)擺脫司法解釋的滯后性。就現(xiàn)有情況而言，統(tǒng)一適用妨害傳染病防治罪，并盡可能地排除舊有司法解釋的干擾，實(shí)質(zhì)上更有利于對(duì)隱瞞病情造成傳播行徑的刑法規(guī)制。

五、余論

打贏新冠肺炎疫情攻堅(jiān)戰(zhàn)，不僅需要發(fā)揮科學(xué)的作用，還要在治理能力現(xiàn)代化語境下發(fā)揮現(xiàn)行刑事司法體系的作用[24]。針對(duì)現(xiàn)階段頻發(fā)的隱瞞病情造成傳播疫情的行徑，傳統(tǒng)適用的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪有“口袋罪”的嫌疑，適用其對(duì)此類行為加以規(guī)制會(huì)導(dǎo)致刑法和防治法的配合失靈，在定罪的科學(xué)性上存在偏差。因此，在刑法規(guī)制路徑上選擇適用妨害傳染病防治罪，更能凸顯刑法的特色，并且和防治法聯(lián)系緊密，從而對(duì)“逾矩者”進(jìn)行更加合適、合理的刑法規(guī)制，以維護(hù)重大疫情局面下的社會(huì)秩序的穩(wěn)定。