文立彬

（南寧師范大學 法律與社會學院，廣西 南寧 530001）

一、問題的提出

性騷擾行為規(guī)制從概念提出到形成規(guī)范，經(jīng)歷了四十年的發(fā)展，公民個人的人格平等與隱私安全日益受到全社會的重視。性騷擾的概念自20世紀70年代提出，如今性騷擾問題已經(jīng)成為全球性問題。例如，聯(lián)合國婦女署在2017年的統(tǒng)計報告中指出，全球有35%的女性都曾經(jīng)歷過身體或性的暴力，并且全球約有1.2億名未成年女性曾被強迫發(fā)生性行為。近年來，我國性騷擾案件的新聞報道不絕于耳，如“民生銀行高管性騷擾事件”“南方日報性騷擾事件”“北航教授性騷擾事件”等。新聞媒體和公眾的主要視線相對集中于職場領域和高校領域的性騷擾問題。在此背景下，包括我國在內的多數(shù)國家和地區(qū)已經(jīng)重視性騷擾行為的危害并以法律的形式加以規(guī)制。我國憲法明確規(guī)定了人格平等，《中華人民共和國婦女權益保障法》進一步規(guī)定了禁止對婦女實施性騷擾，各省政府為貫徹落實上位法的各項要求則相繼出臺了相關落實政策。從現(xiàn)狀看，我國嚴重的性騷擾問題與對應的法律規(guī)范之間已經(jīng)存在明顯的脫節(jié)，應及時進行相關立法完善與行為規(guī)制。然而，中國式的性騷擾行為與美國式、歐洲式的性騷擾行為相比，在諸多細節(jié)上存在顯著差異。因此，在立法價值、立法模式和立法規(guī)范上不可生搬硬套，而應在比較借鑒的基礎上構建適合我國國情的性騷擾刑事規(guī)制體系。故本文在比較分析性騷擾相關的英美法系立法和大陸法系立法的基礎上，深入剖析我國性騷擾問題的現(xiàn)實狀況和本質原因，審慎提出性騷擾刑事規(guī)制的本土化可行路徑。本研究對于治理日益嚴重的性騷擾問題，以及構建我國性犯罪規(guī)制體系具有重要的實踐價值和理論意義。

二、我國性騷擾問題的立法沿革與治理困境

（一）性騷擾行為的概念界定及保護法益

性騷擾行為是社會發(fā)展到一定階段的產物，性騷擾問題的產生與發(fā)展是社會多重因素共同作用的結果。性騷擾的概念源于20世紀70年代的美國，1964年美國《民權法案》（Civil Rights Act）將“性 /性別（Sex）”納入法律保護范圍。一般認為，1974年的BARNES V.TRIAN是美國性騷擾問題第一案，但當時美國地方法院認為禁止性別歧視的條款應做狹義解釋，僅含性別之意，而不包含性能力或性行為等相關特性，故否定了女性可以援引該條款提起性騷擾之訴的可能性。1980年美國平等就業(yè)機會委員會發(fā)布《性騷擾指南》①《性騷擾指南》將“性騷擾”定義為：“在下列三種情況下向對方做出不受歡迎的、與性有關的行動或要求及其他言語舉動，均會構成性騷擾：（1）明示或默示凡順從該性騷擾者，即可獲得個人在工作上的條件；（2）員工順從性騷擾行為，或拒絕性騷擾行為，會影響到是否雇用該員工；（3）性騷擾行為之目的或結果，不合理地干涉員工的工作表現(xiàn)，或產生脅迫、敵對或侵犯性的工作環(huán)境。”前兩種情況屬于利益交換型性騷擾，最后一種情況屬于敵意環(huán)境型性騷擾。，明確規(guī)定了性騷擾的概念與類型。1986年，美國最高法院在Meritor Savings Bank，F(xiàn)SB V.Vinson一案中認可了“性騷擾”的概念和兩種類型。由該案可知，性騷擾制度起源于美國的“性騷擾”與“性”的關系不大，反而是與就業(yè)或其他學習、工作環(huán)境密切相關。因此，規(guī)定了雇主防治性騷擾的法律責任。可見，美國式的性騷擾概念根植于反性別歧視的理念和立法，強調人權的平等。英國、愛爾蘭、澳大利亞、新加坡以及中國香港地區(qū)都采用該立法模式。

與美國式性騷擾立法不同的是，以歐盟成員國為代表的反性騷擾概念則基于維護公民人格尊嚴的立場，凸顯人格尊嚴的保護。1991年，歐盟通過的《反性騷擾議案施行法》（以下簡稱“施行法”）規(guī)定了性騷擾的概念②歐盟委員會將性騷擾定義為：“是以對方非自愿的身體上或語言上的有性含義的進攻性行為，造成損害對方尊嚴、名譽，給對方心理造成恐慌、敵意、恥辱的后果?！薄！笆┬蟹ā辈粌H規(guī)定了利益交換型性騷擾和敵意環(huán)境型性騷擾，還將性騷擾的范圍延伸至所有的違背意愿、不合理或具有侵犯性的行為，將性騷擾的構成要件規(guī)定為違背人的意愿及侵犯人的尊嚴，而不是兩性平權或者性別歧視?？v觀全球性騷擾刑事立法發(fā)展趨勢，性騷擾行為構成及危害影響正逐步受到更多國家和地區(qū)的重視，而基于性別歧視立場的反性騷擾立法體系則相對發(fā)展緩慢。歐盟、菲律賓、中國臺灣地區(qū)和中國澳門地區(qū)都采取歐洲式的立法模式。

性騷擾行為侵害的法益，主要存在人身自由權說、一般人格權說和性自主權說的爭議。其一，人身自由權說認為，人身自由包括行為自由和意志自由，性騷擾行為的首要特征是違背他人意愿，對他人意志自由構成侵犯，因此性騷擾行為侵犯他人的人身自由權[1]。其二，一般人格權說認為，性騷擾概念存在的前提是人格權的平等，并且性騷擾行為表現(xiàn)多樣，致人傷害不一，但均是侵犯他人人格尊嚴及損害精神權利的行為[2]。其三，性自主權說指出，性騷擾侵犯了他人的性權利。換言之，性騷擾行為所侵害的直接客體是在刑法中已經(jīng)得到了普遍認可的性自主權[3]。性自主權系人格權之性權利內容，是公民自主支配自己性利益的具體人格權，作為具有完全民事行為能力的公民，對于自己的性權利有自主決定權[4]。對此，我們認為，性騷擾行為本身是多種行為的集合，侵犯的法益呈現(xiàn)多樣化。性騷擾行為侵犯的直接客體是公民的性自主權。雖然性騷擾行為也會對公民的人身自由權造成侵害，但不能以偏概全將人身自由權列入主要的保護法益。性自主權作為一般人格權之性權利的內容，法官應當在司法裁判中對一般人格權的內容進行解釋，進而將一般人格權的內容應用到具體的刑事司法案件之中。

綜上，結合我國國情，性騷擾的對象應當包括男性與女性；性騷擾的內容應當是不受歡迎的與性有關的行為，并且行為具有一定的刑事危害性；性騷擾的法益是公民的人格尊嚴。因此，我們較認可張新寶教授的規(guī)定并在此基礎上認為，性騷擾行為是指不受歡迎的與性有關的侵害公民性自主權及其他法益達成一定嚴重程度的行為[5]。

（二）我國治理性騷擾問題的立法沿革

我國對于婦女權益的保障，歷來受到黨和國家領導人的高度重視。早在新中國成立之前，《中國共產黨中央委員會關于目前解放區(qū)農村婦女工作的決定》（以下簡稱“決定”）就曾指出，應當保護婦女特殊利益，爭取婦女從封建殘余的束縛中得到解放；保障男女在經(jīng)濟、政治和社會生活中的法律地位完全平等，政府明令保障婦女的土地權，大力動員婦女群眾參加各種合作社，加強對婦女的教育工作并提高其文化水平。新中國成立后，頒布的《中華人民共和國憲法》《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國土地改革法》《中華人民共和國治安管理處罰條例》，進一步以法律明文規(guī)定的形式確認了“決定”中關于婦女政治、婚姻、經(jīng)濟權益的保護。其中，1957年10月22日通過的《中華人民共和國治安管理處罰條例》特別規(guī)定了對婦女人身權利的保護，即“用猥褻的言語、舉動調戲婦女的，處十日以下拘留或者警告”。進入改革開放時期，1982年《中華人民共和國憲法》結合新時期的實際情況，再一次以國家根本大法的形式確認了婦女與男子的平等法律地位，而且強調對婦女權益實行特殊保護。在此指導思想下，刑法細化了性犯罪的有關罪狀，并規(guī)定對審判時懷孕的婦女不適用死刑。1991年《關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》進一步加強了對婦女兒童的人身安全的刑法保護。

1992年，為落實憲法的有關規(guī)定和履行國際公約的相關義務，我國頒行了《中華人民共和國婦女權益保障法》，這是第一部對于保護婦女權益具有綜合性、系統(tǒng)性、專門性作用的法律。隨著婦女保護工作的發(fā)展和細化，2005年修訂的《中華人民共和國婦女權益保障法》新增了“性騷擾”的規(guī)定，即“禁止對婦女實施性騷擾。受害婦女有權向單位和有關機關投訴”“違反本法規(guī)定，對婦女實施性騷擾或者家庭暴力，構成違反治安管理行為的，受害人可以提請公安機關對違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟”。之后，各地出臺了相應的落實辦法，如《北京市實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》《上海市實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》《廣東省實施〈中華人民共和國婦女權益保障法〉辦法》等，細化了對于婦女性騷擾的行為規(guī)定和救濟渠道。值得注意的是，2013年施行的《深圳經(jīng)濟特區(qū)性別平等促進條例》（以下簡稱“條例”）在地方性婦女權益保護立法中具有前瞻性價值，“條例”借鑒了域外性別平等的立法經(jīng)驗，結合了深圳的實際情況，創(chuàng)設了專門機構和規(guī)定了具體措施①如“條例”規(guī)定了雇主防治性騷擾義務，明確規(guī)定“用人單位應當采取措施預防、制止性騷擾，并對職工進行反性騷擾的教育”。對職場性騷擾，“條例”明確規(guī)定，用人單位應當及時制止、處理。職工也可以向有關單位投訴、舉報，有關單位應當及時采取措施予以處理。同時，“條例”還界定了性騷擾的定義以及救濟途徑與法律責任。?！皸l例”的施行，一方面強化了性騷擾行為治理的可操作性；另一方面改善了單性別保護的立法模式。

針對日益凸顯的職場和高校性騷擾現(xiàn)實問題，2012年國務院公布了《女職工勞動保護特別規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”），指出“在勞動場所，用人單位應當預防和制止對女職工的性騷擾”，這是我國首次在國家立法層面規(guī)定用人單位預防和制止性騷擾的義務。2014年教育部下發(fā)了《關于建立健全高校師德建設長效機制的意見》（以下簡稱“意見”），其中規(guī)定“嚴禁對學生實施性騷擾或與學生發(fā)生不正當關系”，并且指出“師德建設要與法律約束相銜接”。然而，我國性騷擾法律治理體系尚未建立，“意見”又如何與法律約束相銜接？此外，“規(guī)定”中關于用人單位防治性騷擾義務的條規(guī)過于籠統(tǒng)，缺乏不履行此項義務的法律責任，導致預防和懲治職場性騷擾容易流于形式。目前，在刑法層面僅規(guī)制嚴重的性侵害問題，如強奸罪，強制猥褻婦女、兒童罪，尚未就性騷擾行為進行刑事立法。

綜上，我國對于婦女權益的立法保護經(jīng)歷了從無到有、從粗至細、從簡變詳?shù)陌l(fā)展過程。婦女權益不僅在立法上得以確認，而且在實踐中加以貫徹落實，實現(xiàn)了婦女法律地位的平等。然而，關于婦女性騷擾問題的法律條款散見于各項規(guī)范之中，不僅相應的法律責任追究機制缺失，而且缺乏有機銜接的性騷擾法律防治體系，這共同導致了性騷擾防治對策理念滯后、措施操作性弱等問題。

（三）我國性騷擾問題刑事治理的困境剖析

關于公民性自主權的刑事立法保護，我國刑法規(guī)定了強奸罪和強制猥褻婦女、兒童罪。從性侵害的程度觀察，上述二罪屬于情節(jié)最為嚴重的性侵害行為，而情節(jié)相對較輕微的性騷擾行為并未有刑法的明文規(guī)定。實際上性騷擾行為廣泛存在于我國社會之中，對受害人能造成嚴重的精神傷害，甚至危及生命安全。通過查閱相關的文獻資料，我們認為性騷擾暫未納入刑事規(guī)制，主要原因包括以下三點。第一，在文化觀念層面，性騷擾屬于舶來品，我國民眾對于性騷擾的行為認知和制度構建存在疑惑。從我國刑事立法沿革看，普通民眾聯(lián)想到侵害婦女性自主權的行為多是“調戲婦女”“耍流氓”，輕則由社會道德、單位紀律進行約束，重則由治安管理處罰法進行制裁，較少民眾會將性騷擾行為與刑事犯罪相聯(lián)系。值得注意的是，性騷擾概念傳入我國的時間較短，但性騷擾行為存在于我國社會中呈現(xiàn)的普遍性和嚴重性不容忽視。并且，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，民眾的性權利意識和性別平等意識得到了明顯提升，對性騷擾問題的意識在我國年輕一代的公民中得到普及。第二，在立法層面，性騷擾防治立法在國家層面較少涉及。從我國性騷擾的立法沿革看，現(xiàn)行關于性騷擾的法律條款存在著規(guī)定分散、操作性弱、責任缺失等問題，嚴重阻礙了性騷擾受害人的權益保護。同時，關于域外性騷擾立法的借鑒，有學者提出了警示性的看法，“中國式性騷擾的性別分布及權力關系特征呈多元化復雜態(tài)勢，絕非男對女或（職場）權力高位者對低位者進行騷擾這么簡單。以‘職場主義’、性別歧視為核心的美式反性騷擾立法模式未必契合中國國情，西方國家重點規(guī)制利用職權實施性騷擾的刑事立法法例亦未必能成為醫(yī)治我國性騷擾問題的良方”①趙軍：《話語構建與性騷擾刑事對策的本土之維》，《河南大學學報》（社會科學版）2017年第7期，第59-60頁。。由此可知，性騷擾刑事立法要考量的因素眾多，如立法價值、立法依據(jù)、域外法例、本國國情、規(guī)制范圍、懲治措施等，急切地將性騷擾行為入刑會受到“刑法依賴癥”的立法質疑，損害刑法的威望和降低刑罰的作用。但就性騷擾問題遲遲未給予立法規(guī)制，受損的不僅僅是普通民眾，還有可能會顛覆人們對立法公平、司法公正和社會正義的正確認識。因此，將性騷擾行為規(guī)制納入國家層面的立法規(guī)劃，進而形成體系化、專門性的法律防治制度刻不容緩。第三，在舉證責任層面，性騷擾行為多發(fā)生在隱蔽的地點，受害人在舉證上存在諸多困難，導致性騷擾刑事立法規(guī)制受到實際成效的質疑。在性騷擾案件中，性騷擾往往僅發(fā)生在雙方當事人之間，一般并無第三人在場，侵害方只要不采取異常的暴力手段，一般難在受害人身上留下明顯的作案痕跡。性騷擾案件具有隱蔽性和不公開性的固有特點，要證明侵害者對受害人進行了性騷擾行為或性侵害行為，除了“當事人的陳述”之外，一般較難向法庭提供其他能證明案件事實的證據(jù)。即使將性騷擾納入犯罪進而由檢察機關進行公訴，檢察機關亦面臨舉證難的現(xiàn)實問題。因此，在堅持刑法基本原則的立場上，性騷擾刑事規(guī)制問題需要從實體制度層面和程序規(guī)范層面解決犯罪構成、刑事責任、追訴程序和舉證責任分配等關鍵問題，進行構建科學的、可行的性騷擾刑事規(guī)制制度。

三、性騷擾域外刑事規(guī)制的比較與借鑒

性犯罪從輕重程度上可分為性騷擾犯罪和性侵害犯罪，其中將性侵害行為納入刑法規(guī)制已成為世界各國的共識。在性騷擾入刑的立場選擇上，雖然未能達成普遍認可，但在世界主要國家和我國周邊國家和地區(qū)已有相關的刑事立法可供參考。對域外性騷擾刑事規(guī)制制度進行比較分析，能夠為我國性犯罪刑事立法體系完善提供有益經(jīng)驗。

（一）性騷擾行為刑事規(guī)制的域外立法概況

一方面，從性騷擾立法規(guī)制體系的角度看。其一，性騷擾立法多具有憲法依據(jù)。縱觀美國與歐洲性騷擾立法，該國憲法均為其提供了法律依據(jù)。如《美國憲法》第14條修正案規(guī)定了“不得剝奪任何人生命、自由或財產”的條款，經(jīng)由《民權法案》第7章對上述條款的詮釋，美國反性騷擾立法既有憲法依據(jù)又有部門法規(guī)范。在此背景下，美國加利福尼亞州成為最早將糾纏騷擾行為納入刑法規(guī)制的行政區(qū)域②美國加利福尼亞州1990年《刑事法典》中將“糾纏騷擾”界定為：明知和故意針對一個特定的人做出一連串行為，而這些行為使該人收到嚴重的驚嚇或折磨，感到非常厭煩或恐懼，但卻沒有任何正當目的。。再如，德國經(jīng)過《基本法》、《第一部平等法》和《第二部平等法》的立法演變，自上而下地確立了反性騷擾的立法依據(jù)和落實措施。此外，歐盟成員國受到國際公約、歐盟條約、歐盟指令及歐盟法院判決的深刻影響，如1979年聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》、1986年歐洲議會《禁止對女性的暴力的解決議案》、2002年歐盟《關于落實男女平等待遇條例》，有力地推動了歐盟各成員國國內的反性騷擾立法進程。其二，性騷擾行為的民事、行政和刑事法律規(guī)制形成有機規(guī)制體系。從域外立法例來看，反性騷擾立法并不局限于私法或公法的救濟范圍，而應將私法與公法進行有機結合，形成層次有序、責任明確的法律規(guī)制體系。例如，法國的《關于社會現(xiàn)代化法》明確規(guī)定了適用性騷擾行為的法律條款，《法國勞動法典》和《法國刑法典》分別就性騷擾的行政與刑事責任進行了規(guī)定。再如，意大利的《男女平等和職場尊嚴法》、《意大利民法典》和《意大利刑法》就性騷擾問題都做出了明文規(guī)定。采取刑事手段規(guī)制嚴重的性騷擾行為，雖然在國際社會上仍具有頗多爭議，但提高性騷擾行為的犯罪成本和切實保護國民的人格尊嚴正逐步成為世界多數(shù)國家的共識。其三，反性騷擾法案的出臺倒逼企業(yè)落實性騷擾糾紛解決機制。西方性騷擾案件多發(fā)生于職場，故設立雇主責任制成了西方國家反性騷擾法律制度的共同選擇。例如，英國、愛爾蘭、意大利等國均設立了該制度。雇主責任制的設立，能督促企業(yè)完善內部的性騷擾防治制度和措施，預防和制止部分性騷擾案件的發(fā)生與發(fā)展。有觀點就此指出，雇主作為工作場所的負責人，應當為雇員提供符合人身健康、自由和尊嚴的工作場所，性騷擾行為是對受害人人格尊嚴的侵犯，故國家設立雇主責任制能有效防范和消除性騷擾的危害[6]。不僅如此，雇主責任制還能為性騷擾案件的受害者在訴訟時獲賠更有保障，同時對其他企業(yè)亦起到“殺雞儆猴”的警示作用。

另一方面，從性騷擾刑事立法模式的角度看。所謂性騷擾犯罪刑事立法模式，是指國家以何種法律行為對性騷擾犯罪加以規(guī)定。性騷擾犯罪立法模式屬于立法者的立法技術問題，科學的立法模式能夠科學地體現(xiàn)性騷擾犯罪的實質屬性。通過對性騷擾犯罪刑事立法模式的研究，可分析出制定性騷擾犯罪的立法背景、立法者的初衷以及立法者對性騷擾犯罪的認知層級。從域外立法例觀察，有關性騷擾犯罪的立法模式主要包括兩種模式，即刑法典模式和附屬刑法模式。性騷擾犯罪刑法典模式是指在刑法典中規(guī)定性騷擾的犯罪構成與刑事責任，與民事法律和行政法規(guī)中的性騷擾的行為界定與責任承擔形成法律規(guī)制體系。采取性騷擾犯罪刑法典模式的國家和地區(qū)主要包括德國、法國、葡萄牙和中國澳門地區(qū)。在德國，2007年引入《刑法典》第238條的糾纏騷擾罪為規(guī)制性騷擾犯罪提供了刑法依據(jù)①系糾纏騷擾罪以個人的法和平作為保護法益，重視公民個人的精神愉悅感和不被恐懼包圍的精神自由的保護。該罪通過第一款前四項規(guī)定的具體行為以及第五項兜底條款的規(guī)定，明確了糾纏騷擾行為的內涵與外延。此外，構成刑法意義上的糾纏騷擾行為，還需滿足三個條件，即行為人缺乏合法依據(jù)，糾纏騷擾行為具有持續(xù)性，糾纏騷擾行為對他人的正常生活造成嚴重影響。。性騷擾犯罪附屬刑法模式，是指在反性騷擾立法中規(guī)定性騷擾犯罪與刑責，即在一部法律中載明性騷擾行為的民事賠償責任、行政處罰責任和刑事懲罰責任。采取性騷擾附屬刑法模式的國家和地區(qū)主要包括日本、菲律賓和中國臺灣地區(qū)。在日本，《迷惑防止條例》第8條規(guī)定了與性騷擾相關的“癡漢行為”，規(guī)定了具有初犯、偷拍、暴力脅迫、累犯不同情節(jié)的刑事責任。在中國臺灣地區(qū)，2006年開始施行的《性騷擾防治法》規(guī)定了多種場合性騷擾行為的法律責任，并就強制觸摸行為規(guī)定了刑事責任②即針對一些情節(jié)特別嚴重的肢體性騷擾，對受害人極為不利的，又不易與刑法上某些涉及性侵害之犯罪相區(qū)別的情況，規(guī)定了“處二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣十萬元以下罰金”，但適用不告不理的原則。。綜上，多個國家和地區(qū)通過不同的刑事立法模式確立了性騷擾犯罪的行為模式與刑事責任，并設置了相對靈活的刑事追訴程序，有力說明了性騷擾行為具有嚴重的道德譴責性、人身危險性和刑事懲罰性。因此，將嚴重的性騷擾行為納入刑事規(guī)制范疇，能為我國完善性犯罪刑事治理體系提供有益補充。

（二）性騷擾刑事規(guī)制的保護法益

縱觀全球主要國家和地區(qū)反性騷擾刑事立法，保護法益可分為三種類型，即兩性平權、性自主權和人格尊嚴。詳言之，第一，以美國為代表的兩性平權類型強調性騷擾的刑事可罰性在于嚴重的性別歧視，進而女性遭受不平等對待。采用兩性平權作為性騷擾犯罪保護法益的實質在于防止男性通過性控制使女性處于從屬地位，從而保護憲法所確立的性別平等，構筑對女性平等的社會整體環(huán)境。有觀點指出，美式兩性平權類型的弊端在于容易忽視同性性騷擾的保護，同時兩性平權模式受女權主義理論影響。因此，強調女性平權的平權模式難以在缺乏反性別歧視思維和制度的國家被民眾所接受[7]。第二，采取性自主權作為反性騷擾保護法益的國家和地區(qū)一般認為，過于強調性騷擾行為的刑事規(guī)制，則會極大地損害公民的性自由權利。因此，主要從個體的角度出發(fā)，否定性騷擾行為入刑的正當性，而采取民事手段和行政手段對性騷擾行為進行防范和治理。第三，采用人格尊嚴類型的國家和地區(qū)主張，嚴重的性騷擾行為是對受害人人格和尊嚴的損害，并且認為性騷擾行為可以造成和其他暴力行為一樣的危害后果，僅依據(jù)民事賠償責任和行政處罰責任無法有效抑制嚴重性騷擾行為。因此，將嚴重的性騷擾行為納入刑法規(guī)制具有正當事由。通過查閱相關文獻資料，我們認為歐洲國家秉持的人格尊嚴類型較為容易理解和被采納，但該模式過于強調個人法益，忽視了性騷擾行為背后的社會治理問題，易于將性騷擾行為簡單歸納為個體間的性吸引，以致不當壓縮女性公民的自由范圍。

（三）性騷擾犯罪的刑事規(guī)制范圍

通過整理、歸納域外主要國家和地區(qū)性騷擾犯罪規(guī)范，具有刑事意義的性騷擾行為具有如下犯罪構成要件。

其一，行為人主觀為故意，即性騷擾犯罪行為人明知或應知性騷擾行為會發(fā)生危害，并希望或放任性騷擾危害后果的發(fā)生。如《法國刑法典》第222-33條性騷擾罪第1款規(guī)定了“反復強行對他人施加……”、第2款規(guī)定了“施加各種形式的沉重壓力……”，《葡萄牙刑法典》第170條性騷擾罪中規(guī)定的“強迫他人進行性方面的接觸……”，美國加利福尼亞州《刑事法典》將糾纏騷擾行為規(guī)定為“明知和故意針對一個特定的人做出……”，表明“故意”作為性騷擾犯罪的主觀要素具有普適性。

其二，性騷擾行為具有重復性或嚴重性。性騷擾犯罪構成要求的“重復性”，是指單次實施的性騷擾行為相對輕微，不構成犯罪。若是行為人反復對他人實施性騷擾的語言或行為，使個人法益處于持續(xù)侵害的狀態(tài)，表明性騷擾行為人具有嚴重的主觀惡性和人身危險性，應予刑法規(guī)制。關于“重復性”屬于性騷擾犯罪構成的立法，諸如《法國刑法典》第222-33條性騷擾罪第1款規(guī)定了“反復強行對他人施加……”，《德國刑法典》第238條糾纏騷擾罪規(guī)定了“采用下列方式無合法權限的持續(xù)性糾纏騷擾他人……”。性騷擾犯罪構成要求的“嚴重性”，是指從單次性騷擾行為足以造成嚴重的危害后果，進而應予刑事追責。如中國臺灣地區(qū)的《性騷擾防治法》規(guī)定了強制觸摸行為的刑事責任，即對不易與刑法上的某些涉及性侵害犯罪相區(qū)別的情形，將一些情節(jié)特別嚴重的肢體性騷擾行為納入犯罪范圍。值得注意的是，這些相關刑事立法規(guī)定，性騷擾的犯罪對象要求是特定人，若針對不特定第三人實施性騷擾只是言語性騷擾，則不構成性騷擾罪。總之，性騷擾犯罪行為一般由若干單個行為組成，該若干單個行為的組合與重復足以對性騷擾受害人造成嚴重的精神損害或人身損害。此外，根據(jù)相關實證研究，性騷擾行為容易導致更為嚴重的性侵害行為的發(fā)生，若不在初級階段予以有力度的防治，則難以避免嚴重法益侵害后果的發(fā)生。

其三，性騷擾刑事立法逐步取消實害后果要件。性騷擾犯罪要求的實害結果是指，危害后果應達到受害人因性騷擾行為遭受精神損害的程度，如受到嚴重驚嚇、感悟厭煩或恐慌等。但在實踐中，性騷擾行為的隱蔽性和危害持續(xù)性，導致實害后果的范圍明顯寬于法律規(guī)定的范圍。因此，將實害后果的發(fā)生作為性騷擾犯罪的構成要件受到諸多批評。如《德國刑法典》第238條糾纏騷擾罪，德國聯(lián)邦為克服糾纏騷擾罪司法適用困難和更好地保護受害人，提出法律草案擬取消糾纏騷擾罪對于實際危害后果的要求，即修改為“無合法權限并嚴重損害他人生活的方式持續(xù)的通過以下行為糾纏騷擾他人的，處……”。再如中國澳門地區(qū)的《澳門刑法典》第一百六十四條A條性騷擾罪規(guī)定“使他人被迫忍受性方面的身體接觸，或迫使他人與行為人或第三人進行此行為而騷擾他人者，不論是以身體某部分或物件作接觸，處……”。中國澳門地區(qū)的性騷擾犯罪立法借鑒了法國和葡萄牙的相關法例，未將性騷擾的實害后果規(guī)定為犯罪構成要件，而是由法官在具體案件中進行法益侵害程度的判斷。

（四）性騷擾犯罪的刑罰應對措施

域外主要國家和地區(qū)關于性騷擾刑事措施，除了常見的監(jiān)禁刑和財產刑外，還設立了諸如累犯制度、情節(jié)犯制度、人身禁止令制度、公訴自訴結合制度等。從刑罰幅度來看，域外主要國家和地區(qū)性騷擾犯罪的基本刑多在3年以下，具有嚴重情節(jié)或嚴重后果的，如受害人為未成年人的，以性騷擾為生活方式或意圖牟利的，導致受害人本人、家人或親近人員死亡的，量刑幅度最高不超過10年。可知，性騷擾犯罪被多數(shù)立法者視為輕罪，作為預防性侵害行為的制度設計，進而配以靈活多樣的刑事措施以實現(xiàn)性騷擾犯罪的預防與規(guī)制，具有合理性和可借鑒性。從刑事一體化的角度考察，在性騷擾刑事案件中采用公訴與自訴相結合的追訴程序更能發(fā)揮對性騷擾刑事立法的指導、預測和規(guī)制作用。以中國澳門地區(qū)的《澳門刑法典》中的性騷擾罪為例，該犯罪被規(guī)定為半公罪，公訴機關僅在發(fā)生法定嚴重情節(jié)時方介入性騷擾案件。例如，被害人年齡未滿十六周歲，被害人屬于無能力人或因疾病、身體或身體缺陷而能力低弱的人。詳言之，對于不具有嚴重情節(jié)或嚴重后果的性騷擾犯罪實行不告不理，舉證責任由受害人承擔；反之，由公訴部門進行犯罪追訴和承擔舉證責任[8]。從制度設計上完善性犯罪的刑事規(guī)制體系，一方面，能引導、威懾潛在的犯罪人；另一方面，能督促國民提高證據(jù)意識和自保認識，有利于構建安全和諧的社會整體環(huán)境。

四、性騷擾行為刑事規(guī)制的本土化路徑

我國刑事立法具有顯著的大陸法系特征，并對公民人格權的保護一貫持積極態(tài)度。在性騷擾刑事規(guī)制立法的借鑒層面，亦應重點關注新加坡與中國香港地區(qū)、中國臺灣地區(qū)和中國澳門地區(qū)的性騷擾刑事立法。一方面，上述國家和地區(qū)均對性騷擾犯罪有明確規(guī)定；另一方面，這些區(qū)域居民以華人和中國居民居多，具有血脈之源且有相近的法律文化，故可為我們的性騷擾刑事立法制度完善提供重要參考。

（一）將性自主權作為性騷擾的保護法益

從我國性犯罪刑事體系看，該類犯罪被規(guī)定于《中華人民共和國刑法》第四章侵犯公民人身權利、民眾主義罪之中，具體罪名包括強奸罪、強制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪。在刑事立法中增設性騷擾犯罪，目的主要在于完善性犯罪刑事立法體系，增加對情節(jié)較輕的性騷擾行為的刑事規(guī)制。同時參考大陸法系性騷犯罪的相關立法，我們建議將性自主權作為性騷擾犯罪的保護法益。所謂“性自主權”，是指性的自己決定權（性自主權），其基本內容是公民按照自己的意志決定性行為的權利[9]。值得注意的是，域外性騷擾犯罪刑事立法多將男性納入性騷擾受害者的范圍，而我國性騷擾犯罪是否應將男性作為刑事保護對象呢？在查閱相關文獻資料后，筆者認為，男性或應當作為性騷擾犯罪的保護對象。理由在于，與性騷擾罪具有法益保護相聯(lián)性的強制猥褻、侮辱罪，該罪規(guī)定的強制猥褻對象沒有限制，即使是男子強制猥褻男子以及婦女強制猥褻男子的情形，亦構成強制猥褻罪。因此，作為完善我國性犯罪刑事規(guī)制制度的重要一環(huán)，性騷擾犯罪保護婦女與男子的性自主權利①限制刑事處罰的范圍和維護刑法的維權，性騷擾犯罪的保護法益不能延伸至諸如社會風化秩序同類型的“社會法益”，亦不能將保護法益規(guī)定為“高尚”“文明”的性道德或性倫理。進而，保護公民性自主權的性騷擾犯罪的立法目的只能是個人權利，不能被轉化為治理腐敗問題、規(guī)范職務行為的法律措施。?？傊瑢⑿则}擾犯罪保護法益限定于公民性自主權，能避免該罪名淪為政治或人際斗爭的工具，防止國家權力過度干涉公民權利。

（二）明確規(guī)定性騷擾罪的犯罪構成

從附屬刑法著手規(guī)定性騷擾犯罪的構成要件，并設置具有針對性的刑罰措施，實現(xiàn)性騷擾刑事規(guī)制的有法可依。

第一，性騷擾犯罪的構成要件。性騷擾犯罪的主體為一般主體，即具有完全刑事責任能力的男性與女性。該罪的保護客體是公民的性自主權。此罪的主觀要件為故意，即行為人明知或應知對他人實施性騷擾的行為會危害他人性自主權，并追求或放任該種危害后果的發(fā)生。性騷擾行為人在故意的主觀意識下實施的性騷擾行為，體現(xiàn)了行為的規(guī)范違反性和主觀的反社會性。就本罪的客觀要件而言，“對他人實施性騷擾的，處……”。性騷擾犯罪行為主要包括兩種類型：一種是使他人被迫忍受性方面的身體接觸；一種是迫使他人與行為人或第三人進行身體接觸進而騷擾他人者，身體接觸不限于身體部位的接觸，也包括使用物件進行接觸。值得注意的是，性騷擾罪與強制猥褻婦女罪的區(qū)分適用，一是性騷擾罪的犯罪對象包括男性與女性，強制猥褻婦女罪的犯罪對象僅限于女性；二是性騷擾犯罪行為并不要求行為人必須使用暴力、脅迫的行為，判斷性騷擾行為的核心在于“性方面的身體接觸”和“性方面的感官騷擾”，而強制猥褻婦女罪的犯罪構成明確規(guī)定為使用強制、脅迫或其他方法強制猥褻他人或侮辱婦女；三是性騷擾罪應規(guī)定為半公訴案件，強制猥褻婦女罪則屬于公訴案件。若性騷擾行為導致了受害人嚴重的精神創(chuàng)傷或身亡等嚴重后果，則屬于本罪的加重情節(jié)。

第二，關于性騷犯罪的刑罰措施，在查閱相關文獻資料的基礎上我們建議規(guī)定為“處三年以下有期徒刑、拘役或拘役，并處罰金……”。性騷擾犯罪屬于輕罪，三年以下的刑罰配置能為具有法定情節(jié)的犯罪人提供適用緩刑的空間，能促使犯罪人積極悔過，彌補對受害人造成的傷害，利于行為人的社會回歸[10]。此外，性騷擾犯罪的設立，一方面是為了威懾大量的潛在犯罪人，實現(xiàn)刑法的一般預防犯罪機能；另一方面，能完善性騷擾犯罪的體系，實現(xiàn)對公民性自主權的妥當保護。因此，性騷擾犯罪的設立屬于國家經(jīng)濟發(fā)展和社會文明建設達到一定階段的產物，可借鑒域外國家和地區(qū)相關的立法經(jīng)驗，設立性騷擾相關的刑事責任、行政責任，通過多元化的方式化解性騷擾矛盾。

（三）設立符合國情的性騷擾犯罪刑罰易科制度

域外規(guī)定了性騷擾犯罪的國家和地區(qū)，性騷擾犯罪的刑罰多規(guī)定了罰金易科制度，如《葡萄牙刑罰典》《希臘刑法典》和中國澳門地區(qū)的《澳門刑法典》中均有相關規(guī)定①《葡萄牙刑法典》第43條規(guī)定了短期監(jiān)禁易科罰金的條件：“被判處的監(jiān)禁不超過1年的，除非為了預防其將來實施犯罪而有必要執(zhí)行監(jiān)禁的，應當以罰金刑或可適用的其他非剝奪自由的刑罰予以替代?！薄叭绻慌行陶卟焕U納替代的罰金的，應當讓其服所判處之監(jiān)禁?！薄断ＥD刑法典》第82條規(guī)定：“不超過1年的剝奪自由刑，易科為罰金?！薄俺^1年但不超過2年的剝奪自由刑，易科為罰金，但行為人是累犯并且法院出于預防其實施其他犯罪的目的而有合理根據(jù)地決定拒絕對其予以易科的除外?！敝袊拈T地區(qū)的《澳門刑法典》第四十四條規(guī)定了短期徒刑易科罰金或其他非剝奪自由的刑罰的制度：“對于所科處的徒刑不超過6個月，且不執(zhí)行徒刑亦可預防行為人將來再犯罪的犯罪人，法院應以相等日數(shù)的罰金或以其他可科處的非剝奪自由的刑罰代替所判處之徒刑?！?。罰金易科制度涉及罰金刑易科自由刑。由于我國正處于經(jīng)濟發(fā)展的轉型期，貧富差距問題仍然的社會的主要矛盾之一。在此背景下，若我國立法照搬域外國家和地區(qū)的罰金易科制度，很容易觸動國民對于司法公正的敏感神經(jīng)。同時，短期監(jiān)禁刑的適用容易導致罪犯間的交叉?zhèn)魅?，不利于實現(xiàn)刑法的特殊預防。所以，首先，應在制度上盡可能使性騷擾罪犯適用非監(jiān)禁刑。性騷擾犯罪屬于輕罪，根據(jù)寬嚴相濟刑事政策的要求，有必要限制性騷擾罪犯適用六個月以下的監(jiān)禁刑[11]。其次，有限制地適用短期監(jiān)禁刑易科罰金刑制度。我國刑法規(guī)定了社區(qū)矯正制度，被判處管制、緩刑、假釋、監(jiān)外執(zhí)行的罪犯可以適用社區(qū)矯正。根據(jù)世界大多數(shù)國家刑罰發(fā)展的趨勢，社區(qū)矯正制度或將是各國治理輕罪罪犯的主要措施。對于性騷擾罪犯而言，為了克服短期監(jiān)禁刑的固有弊端，我們認為應當提高管制和緩刑的適用比例。通過非監(jiān)禁刑與罰金刑的有機結合，避免國民對刑罰易科制度等價于“以錢買刑”所產生的錯誤認識，以期更好地發(fā)揮刑罰的預防和懲罰機能。

（四）性騷擾犯罪刑事追訴程序再塑

鑒于保護性騷擾受害者的隱私，建議將性騷擾犯罪規(guī)定為半公訴犯罪，重視個人法益的恢復和救濟。詳言之，針對性騷擾犯罪的行為特征，將該類犯罪規(guī)定為以“告訴才處理”為原則，以應對程度不同的性騷擾犯罪行為。即對于情節(jié)輕微的性騷擾犯罪行為，適用自訴程序，即審判機關是否追訴行為人的責任取決于當事人的刑事起訴行為。對達到情節(jié)嚴重的性騷擾犯罪行為，如果受害人是未成年人、受害人存在精神或身體缺陷、受害人受到嚴重精神傷害或身亡等，則規(guī)定為公訴案件，以國家強制力保障法律的落實和公民的人身安全。將部分的性騷擾犯罪設置為自訴案件，主要理由：一是性騷擾犯罪的保護法益的是公民的性自主權，對于情節(jié)輕微的性騷擾犯罪，公民應有權在一定的范圍內決定以何種方式實現(xiàn)法益的恢復和惡行的懲處；二是自訴案件的設置能節(jié)約有限的司法資源，促進刑事和解的達成，使犯罪人積極悔罪、彌補過錯，預防再犯；三是將性騷擾犯罪設置為自訴案件有利于被害人獲得足以彌補損失的經(jīng)濟賠償，同時能相對降低刑事懲罰的適用范圍，為營造良好的回歸社會環(huán)境奠定制度基礎；四是自訴案件的設置與適用將促進性騷擾問題多元解決機制的出臺和落實。根據(jù)性騷擾行為的侵害程度，對應承擔民事賠償責任、行政處罰責任和刑事懲罰責任形成既有區(qū)別、又有聯(lián)系的法律規(guī)制體系?？傊?，性騷擾犯罪案件以自訴為主、公訴為輔的刑事追訴程序設置契合我國國情，能促進社會矛盾朝著積極解決的方向發(fā)展。

五、小結

性騷擾問題的長期被忽視和救濟欠妥，導致該問題在我國影響廣泛。中華人民共和國成立初期就制定了保護婦女兒童的方針政策，對于侵害嚴重的性侵害問題已經(jīng)有法可依。然而，侵害程度相對較輕的性騷擾問題卻因多種原因導致規(guī)制成效低、受害群體范圍廣和危害后果嚴重等現(xiàn)實狀況。通過對域外立法有益經(jīng)驗的借鑒，我國應逐步建立體系化、專業(yè)化的性犯罪防控制度體系。性騷擾犯罪的設置旨在保護公民的性自主權，威懾虞犯者和制裁犯罪人，該罪名將與強制猥褻婦女罪和強奸罪共同形成我國性犯罪刑事規(guī)制制度，以更好地契合文明社會的發(fā)展。