毛牧然

(東北大學(xué) 科技與社會研究中心，遼寧 沈陽 110819)

雖然在論文內(nèi)容中涉及在法理層面探討個(gè)人信息權(quán)保護(hù)問題的文獻(xiàn)可能不少，不過在中國知網(wǎng)上查詢，在標(biāo)題中兼有“個(gè)人信息權(quán)”和“法理”的論文不足10篇，而且發(fā)表的刊物層次也不高，這表明專門研究個(gè)人信息權(quán)保護(hù)法理問題的研究成果無論是在數(shù)量上還是質(zhì)量上都存在不足，這一領(lǐng)域的研究還有很大的開拓空間。

目前是否將個(gè)人信息權(quán)確立為我國《憲法》層面的一項(xiàng)基本人權(quán)在我國法學(xué)界還存在爭議，這反映出在《憲法》層面存在著阻礙我國《個(gè)人信息保護(hù)法》出臺的法理障礙。有觀點(diǎn)認(rèn)為憲法人權(quán)說并不符合我國國情[1]，而持肯定觀點(diǎn)的研究，一般都會介紹個(gè)人信息自決權(quán)是德國聯(lián)邦憲法法院在1983年《人口普查法案判決》中依據(jù)德國基本法第2條第1項(xiàng)(一般人格權(quán))及基本法第1條第8項(xiàng)(人格尊嚴(yán))首次確立的[2]，但只能認(rèn)識到德國基本法第2條第1款所規(guī)定的“人人都有自由發(fā)展其個(gè)性的權(quán)利”為重要的個(gè)人權(quán)利，而沒有能力深入探討個(gè)人信息自決權(quán)的哲學(xué)理論依據(jù)，既未能認(rèn)識到這項(xiàng)個(gè)人權(quán)利不僅有利于公民廣泛自由權(quán)利的落實(shí)、對社會發(fā)展進(jìn)步還有重要的價(jià)值，也不能對主張“憲法人權(quán)說并不符合我國國情”的觀點(diǎn)予以有力反駁。針對這一爭議問題及以往研究的不足，本文在第二部分“在《憲法》層面確立個(gè)人信息權(quán)的法理依據(jù)”運(yùn)用哲學(xué)理論闡述了將個(gè)人信息權(quán)(對應(yīng)于德國法中的個(gè)人信息自決權(quán))確立為一項(xiàng)基本人權(quán)的法理依據(jù)，即闡述了“在我國《憲法》中確立個(gè)人信息權(quán)能夠防止權(quán)力異化進(jìn)而有利于公民廣泛自由權(quán)利的落實(shí)”“保護(hù)個(gè)人信息權(quán)有利于營造個(gè)性自由發(fā)展和思想自由表達(dá)的社會環(huán)境并進(jìn)而對社會進(jìn)步產(chǎn)生促進(jìn)作用”這兩個(gè)創(chuàng)新觀點(diǎn)。

我國的《個(gè)人信息保護(hù)法》還沒有出臺，該法總則部分(對應(yīng)于《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》的“第一章一般規(guī)定”部分)需要確立一些基礎(chǔ)性原則作為制定一般性原則和具體法律規(guī)范的理論依據(jù)，而這些基礎(chǔ)性原則還處于研討之中，這也是阻礙我國《個(gè)人信息保護(hù)法》出臺的主要法理障礙之一。根據(jù)在《憲法》層面確立個(gè)人信息權(quán)的法理依據(jù)以及知識產(chǎn)權(quán)和個(gè)人信息權(quán)的比較研究，本文取得了和以往研究成果不同的創(chuàng)新性研究成果，主要有：指出保護(hù)個(gè)人信息權(quán)促進(jìn)個(gè)性自由發(fā)展和思想自由表達(dá)所帶來的社會進(jìn)步較之政府部門信息共享、提高公共管理水平等公共利益是需要維護(hù)和追求的更高層次的公共利益；借鑒作為知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)基礎(chǔ)理論之一的發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)理論，論述了“個(gè)人信息權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要和國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要相適應(yīng)原則”；指出可以借鑒著作權(quán)法、商標(biāo)法和商業(yè)秘密法中有關(guān)保護(hù)精神權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律制度或法律規(guī)范來探討個(gè)人信息權(quán)中精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)問題(例如，借鑒著作法中的著作權(quán)集體管理制度闡述了個(gè)人信息權(quán)的集體管理制度)。

根據(jù)制定《個(gè)人信息保護(hù)法》一般性原則和具體法律規(guī)范所依據(jù)的三項(xiàng)基礎(chǔ)性原則，筆者對在《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》中補(bǔ)充相關(guān)條款提出了兩項(xiàng)立法建議，即在該草案第一章中補(bǔ)充進(jìn)三項(xiàng)基礎(chǔ)性原則，在第二章中補(bǔ)充規(guī)定個(gè)人信息權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)，這也是本文的兩個(gè)創(chuàng)新點(diǎn)。

一、個(gè)人信息的含義、個(gè)人信息權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀及法理障礙問題

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用使現(xiàn)實(shí)的利益關(guān)系格局發(fā)生了重大變化，需要人們在法律層面做出新的回應(yīng)，其中就包括一項(xiàng)重要的利益——隱私權(quán)或者個(gè)人信息權(quán)。

(一)個(gè)人信息的含義

截至2012年，世界上已經(jīng)有80多個(gè)國家和獨(dú)立地區(qū)通過立法來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)個(gè)人數(shù)據(jù)信息的安全[3]。就法律名稱使用的概念而言，主要有三個(gè)，分別是“個(gè)人數(shù)據(jù)”“隱私”與“個(gè)人信息”。歐盟成員國大多使用“個(gè)人數(shù)據(jù)”概念；普通法國家(英國除外)，如美國、澳大利亞、加拿大，以及受美國影響較大的APEC，大多使用“隱私”概念；日本、韓國、俄羅斯等國，則使用“個(gè)人信息”概念。概念的不同主要源于不同的法律傳統(tǒng)和使用習(xí)慣，實(shí)質(zhì)上并不影響法律的內(nèi)容。[4]220-221從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上來看，上述這幾個(gè)概念都是指信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的可以將自然人自身與他人作出區(qū)分的各種個(gè)人身份信息，以及與個(gè)人身份信息形成對應(yīng)關(guān)系的個(gè)人網(wǎng)上言行信息、數(shù)據(jù)資料信息等。

個(gè)人身份信息的范圍，隨著新技術(shù)的應(yīng)用會發(fā)生變化，比如美國的《網(wǎng)上兒童隱私保護(hù)法案》1998年首次出臺時(shí)，規(guī)定個(gè)人身份信息包括姓名、家庭住址、電話號碼和社會保險(xiǎn)號這四項(xiàng)，到了2013年，在美國公平貿(mào)易委員會的建議下，該法增加規(guī)定了一些隨技術(shù)環(huán)境變化而新出現(xiàn)的個(gè)人身份信息，其中包括：在線聯(lián)系信息(比如QQ號、電子郵箱地址等)，可用于在線聯(lián)系信息的界面或用戶名、持久性標(biāo)識符(例如，在Cookies中的客戶號碼、IP地址或設(shè)備標(biāo)識符)，地理定位信息、包含孩子圖像或聲音的照片、視頻或音頻文件，與孩子或父母結(jié)合的標(biāo)識符的信息等。[5]此外，個(gè)人身份信息還包括身份證號碼、性別、國籍、民族、學(xué)歷、專業(yè)、職業(yè)、工作經(jīng)歷、銀行賬號、收入、健康狀況、基因、以往病史、宗教信仰、個(gè)人愛好等。

(二)個(gè)人信息權(quán)侵權(quán)及發(fā)達(dá)國家的保護(hù)現(xiàn)狀

網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息侵權(quán)是一個(gè)世界性問題。據(jù)報(bào)道，2013年美國有1.1億客戶信用卡記錄通過網(wǎng)絡(luò)釣魚手段被竊取。[6]進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代以后，我國的個(gè)人信息侵權(quán)問題也十分嚴(yán)重。個(gè)人信息侵權(quán)源自個(gè)人所處的社會關(guān)系，主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：一是，政府公共管理權(quán)限越界所導(dǎo)致的侵權(quán)，比如，著名的斯諾登事件，就是政府以公共安全名義過度收集個(gè)人信息、侵犯個(gè)人隱私的典型案例。二是，在經(jīng)濟(jì)關(guān)系領(lǐng)域所發(fā)生的侵權(quán)，比如，雇主干涉員工的婚姻、家庭關(guān)系；醫(yī)院將病人病例公開給無權(quán)接觸的人，快遞公司將消費(fèi)者消費(fèi)信息、聯(lián)系信息賣給其他經(jīng)營者；房屋銷售方將購房人聯(lián)系方式賣給裝修公司；家庭用品銷售公司；汽車銷售公司將購車人聯(lián)系信息賣給保險(xiǎn)公司等。三是，在個(gè)人生活關(guān)系領(lǐng)域所發(fā)生的侵權(quán)，比如，父母、戀人窺視孩子、戀人的手機(jī)信息；男方將與之分手的女方的裸照發(fā)布在網(wǎng)上；“驕傲的父母將孩子的圖片和姓名作為他們的網(wǎng)上群組的用戶名(這可能會給孩子的安全帶來隱患)”[7]等。

歐盟主要采取法律保護(hù)方式來解決網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息倫理問題，在1995年和2002年，歐盟出臺了兩個(gè)《數(shù)據(jù)和隱私保護(hù)指令》來處理個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)和這些數(shù)據(jù)的自由流動問題(指令 96/46/EC和 2002/58/ EC)。[8]美國則是對“私權(quán)領(lǐng)域內(nèi)個(gè)人信息保護(hù)強(qiáng)調(diào)自律，不以統(tǒng)一立法的形式來保護(hù)，而公權(quán)領(lǐng)域內(nèi)以1974年《隱私法》為基本框架，采取不同領(lǐng)域單個(gè)分散立法的保護(hù)方式”[9]9-10。2000年，歐盟做出妥協(xié)，和美國簽署了自動交換數(shù)據(jù)的《安全港協(xié)議》，加入安全港的美國企業(yè)可以不經(jīng)個(gè)人授權(quán)將收集到的歐洲公民的數(shù)據(jù)送往美國，而未加入安全港的美國企業(yè)必須單獨(dú)從各個(gè)歐洲國家獲取授權(quán)。但是，2015年10月6日，歐盟最高司法機(jī)構(gòu)歐洲法院作出判決，認(rèn)定歐美2000年簽署的關(guān)于自動交換數(shù)據(jù)的《安全港協(xié)議》無效。今后美國網(wǎng)絡(luò)科技公司將收集到的歐洲公民數(shù)據(jù)送往美國將受到法律限制，這一裁定對臉書、谷歌、亞馬遜等美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭影響重大。[10]

歐盟和美國在個(gè)人信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)方面存在差異，有研究認(rèn)為二者都有不足，歐盟的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不利于個(gè)人信息的社會化應(yīng)用，美國的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不利于私人空間的保護(hù)，建議通過融合各方的有益觀點(diǎn)來尋求最佳的保護(hù)模式。[11]

2003年，日本議會通過了《個(gè)人信息保護(hù)法》《行政機(jī)關(guān)所持有的個(gè)人信息保護(hù)法》《獨(dú)立行政機(jī)構(gòu)所持有的個(gè)人信息保護(hù)法》，這三部法律于2005年生效后實(shí)施。實(shí)施這些法律的一個(gè)公開的理由就是與歐盟出臺的規(guī)范數(shù)據(jù)傳輸?shù)闹噶畋３忠恢?，這使得日本個(gè)人信息的立法保護(hù)被認(rèn)為是一個(gè)強(qiáng)保護(hù)系統(tǒng)。但執(zhí)法情況卻不是很好，“新聞媒體報(bào)道稱，對存儲于政府和私營部門個(gè)人數(shù)據(jù)的侵權(quán)，無論是個(gè)人還是單位都很少會受到處罰，公眾對個(gè)人信息保護(hù)的機(jī)制越來越缺乏信任。同時(shí)，日本和其他國家的民眾將越來越多的個(gè)人信息通過社交網(wǎng)站公布在網(wǎng)上，但往往缺乏對風(fēng)險(xiǎn)的明確認(rèn)識和尋求保護(hù)的意識。所有這一切都表明，日本、歐盟、美國和廣大發(fā)展中國家都需要在社會、法律和技術(shù)層面繼續(xù)努力研究個(gè)人信息保護(hù)的問題，以期達(dá)成一些保護(hù)的共識”。[12]

(三)我國個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀、出臺《個(gè)人信息保護(hù)法》的法理障礙以及本文的研究價(jià)值

我國有10多部法律、行政法規(guī)、司法解釋等為個(gè)人信息權(quán)提供民法、行政法和刑法三個(gè)層面的保護(hù)，其中包括《憲法》(第38條、第40條)、《民法總則》(第111條)、《侵權(quán)責(zé)任法》(第36條)、《婦女權(quán)益保護(hù)法》(第42條)、《未成年人保護(hù)法》(第39條)、《網(wǎng)絡(luò)安全法》(第4章和第6章的相關(guān)條款)、《刑法》第253條以及刑法修正案(七)和(九)、《計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務(wù)管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理辦法》《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》等。

雖然我國在個(gè)人信息權(quán)保護(hù)方面已經(jīng)取得了較大進(jìn)展，但是專門法《個(gè)人信息保護(hù)法》卻遲遲未能出臺。未能出臺的原因很多，從法理層面來看，就是《憲法》和《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》兩個(gè)層面的一些法理障礙有待破解，比如，如何協(xié)調(diào)政府部門權(quán)力與個(gè)人信息權(quán)人權(quán)利的關(guān)系；如何協(xié)調(diào)個(gè)人信息權(quán)保護(hù)與促進(jìn)信息自由流動、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系；保護(hù)個(gè)人信息權(quán)所維護(hù)的公共利益及其沖突問題；個(gè)人信息權(quán)立法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)；個(gè)人信息權(quán)的權(quán)利屬性等法理障礙都有待破解。

筆者認(rèn)為破解上述法理障礙的主要路徑是：闡明在《憲法》層面確立個(gè)人信息權(quán)為一項(xiàng)基本人權(quán)的法理依據(jù)，闡明我國《個(gè)人信息保護(hù)法》總則部分(對應(yīng)于《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》的“第一章一般規(guī)定”部分)作為制定一般性原則和具體法律規(guī)范法理依據(jù)的相關(guān)基礎(chǔ)性原則。據(jù)此，本文就以《憲法》和《個(gè)人信息保護(hù)法》兩個(gè)層面破解上述法理障礙的法理依據(jù)問題為著力點(diǎn)展開研究，以期所取得的研究成果對掃除我國《個(gè)人信息保護(hù)法》遲遲未能出臺的法理障礙能夠有所幫助。

二、在《憲法》層面確立個(gè)人信息權(quán)的法理依據(jù)

為什么在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，個(gè)人信息的保護(hù)會受到如此廣泛的關(guān)注，甚至有的國家還將其上升到憲法的高度，規(guī)定了個(gè)人信息自決權(quán)？[13]35-38這就需要從法理層面探討政府部門權(quán)力與權(quán)利主體的個(gè)人信息權(quán)利的關(guān)系、商事主體利益與權(quán)利主體的個(gè)人信息權(quán)利的關(guān)系以及政府部門和商事主體在個(gè)人信息利用與保護(hù)問題上的關(guān)系(圖1)，從而認(rèn)清保護(hù)個(gè)人信息權(quán)利的重要價(jià)值。我國有研究僅僅從個(gè)人信息權(quán)的法律屬性來看待這一問題，認(rèn)為作為六種學(xué)說之一的憲法人權(quán)說并不符合我國國情。[1]筆者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)的提出是由于未能在法理層面認(rèn)清個(gè)人信息權(quán)的重要價(jià)值造成的，也會帶來實(shí)踐層面保護(hù)不力的后果。應(yīng)該在我國《憲法》中把個(gè)人信息權(quán)確立為一項(xiàng)基本人權(quán)，并將其作為《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》等法律制定個(gè)人信息權(quán)保護(hù)制度的基礎(chǔ)。

圖1 個(gè)人信息權(quán)所涉及的主要社會關(guān)系示意圖

(一)確立個(gè)人信息權(quán)能夠防止權(quán)力異化以保障公民廣泛自由權(quán)利的落實(shí)和促進(jìn)社會進(jìn)步

1.確立個(gè)人信息權(quán)能夠防止權(quán)力異化以保障公民廣泛自由權(quán)利的落實(shí)

有研究指出：“對隱私權(quán)的召喚表現(xiàn)為一種努力，即在社會政治層面通過限制政府的權(quán)力來實(shí)現(xiàn)個(gè)人自主和自由的權(quán)利。”[7]16—18世紀(jì)，資產(chǎn)階級啟蒙思想家提出了主權(quán)在民、權(quán)力制衡的思想，資產(chǎn)階級革命勝利后，他們的思想被落實(shí)在憲法和法律之中，發(fā)達(dá)資本主義國家都紛紛建立起代議制政府，從此人民主權(quán)思想在理論和實(shí)踐兩個(gè)方面都徹底取代了封建時(shí)代的君權(quán)神授思想。根據(jù)人民主權(quán)思想和其載體憲法，政府的權(quán)力由人民授予，主要包括維護(hù)國家安全、對外事務(wù)、公共事務(wù)管理、宏觀調(diào)控、市場管理等權(quán)力；人民保有廣泛的自由權(quán)利，比如言論、集會、結(jié)社、出版、選舉與被選舉、社會管理、監(jiān)督、教育、勞動就業(yè)、消費(fèi)、人身、財(cái)產(chǎn)、休閑娛樂等權(quán)利。著名哲學(xué)家波普爾認(rèn)為：“消除人民的苦難才是公共政策的最迫切的問題，而幸福并不屬于這類問題，獲得幸福有待于個(gè)人自己的努力?！盵14]361也就是說，政府的職能不是“最大限度地增加最大多數(shù)人的幸福”，而是“最大限度地排除痛苦”。根據(jù)這一觀點(diǎn)他提出了“最小政府”的主張，亦即政府只負(fù)責(zé)在公民授權(quán)范圍內(nèi)代理公民無力自己解決的少數(shù)事情，大量的公民追求自身幸福的事情無須政府過問。依據(jù)波普爾“最小政府”的主張，可以得出公民授予政府管理公共事務(wù)幫助他們排除痛苦的權(quán)力和公民所保有的與追求自身幸福相關(guān)的廣泛自由權(quán)利相比就如同收入的一小部分用于繳納個(gè)人所得稅和剩下的一大部分歸公民個(gè)人支配的關(guān)系。人民所保有廣泛的自由權(quán)利，比如言論、出版等，其中也包括個(gè)人信息權(quán)，政府基于公共利益所享有的管理權(quán)限較之公民所享有的權(quán)限也應(yīng)該是一小部分和一大部分的關(guān)系。

在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷創(chuàng)新與廣泛應(yīng)用，政府利用技術(shù)手段加強(qiáng)了對社會公眾的監(jiān)控能力，到處安裝的監(jiān)控探頭和高智能化的信息跟蹤、收集、儲存、分析、處理的技術(shù)手段，使人們無時(shí)無處都置身于這種監(jiān)控之中，這種監(jiān)控的正面價(jià)值在于，加強(qiáng)了政府部門預(yù)防和追究違法犯罪以及實(shí)施公共事務(wù)管理的能力；但是其負(fù)面價(jià)值也是顯而易見的，即加強(qiáng)了政府與公職人員基于對民眾的監(jiān)控能力而濫用權(quán)力的可能性(即權(quán)力異化問題)以及減損民眾所保有的廣泛自由權(quán)利的可能性，使得被監(jiān)控的民眾較之前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代在對政府及其公職人員行使監(jiān)督權(quán)和所保有的其他廣泛自由權(quán)利(特別是其中言論、集會、出版、選舉權(quán)與被選舉權(quán)等政治權(quán)利、勞動就業(yè)、消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)權(quán)利以及人身自由和財(cái)產(chǎn)等個(gè)人權(quán)利)時(shí)承擔(dān)更大的心理壓力和風(fēng)險(xiǎn)，試想，如果一個(gè)打算在網(wǎng)上發(fā)表對政府部門和公職人員監(jiān)督、批評意見的人，如果意識到此時(shí)政府部門或相關(guān)公職人員完全有能力通過技術(shù)手段確定言論發(fā)表者的個(gè)人身份并可能據(jù)此對其實(shí)施懲罰或打擊報(bào)復(fù)，他還能直言不諱、高效地行使其監(jiān)督、批評權(quán)嗎？如果政府與公職人員具有這種技術(shù)方面的監(jiān)控能力，而對其技術(shù)上的監(jiān)控能力又沒有倫理和法律上的制約，孟德斯鳩所言的真理“自古以來的經(jīng)驗(yàn)表明，所有擁有權(quán)力的人，都傾向于濫用權(quán)力，而且不用到極限決不罷休”[15]185，一定會導(dǎo)致權(quán)力異化的出現(xiàn)，民眾將無法監(jiān)督政府為了他們自己的利益而行使公共權(quán)力，而且政府濫用權(quán)力還會縮減民眾沒有授予政府而保有的廣泛自由權(quán)利并使之難以行使。所以，在我國《憲法》中確立個(gè)人信息權(quán)能夠防止權(quán)力異化進(jìn)而有利于公民廣泛自由權(quán)利的落實(shí)(其中包括不被縮減和妨礙行使這兩種重要情況)。

2.確立個(gè)人信息權(quán)能夠防止權(quán)力異化以促進(jìn)社會進(jìn)步

政府濫用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)侵犯個(gè)人信息權(quán)所形成的權(quán)力異化還會阻礙社會的進(jìn)步，這是因?yàn)椋喝绻藗冊诰W(wǎng)絡(luò)上的言行都被嚴(yán)格地監(jiān)控，人們就會按照政府認(rèn)可或流行的意見來發(fā)表自己的看法，一些有能力洞察社會問題并有批判性改進(jìn)意見的人如果也迫于壓力而選擇人云亦云或者采取明哲保身的緘默態(tài)度，那么社會的發(fā)展就會因?yàn)閷μ觳呕蛑钦咭庖姷膲阂侄聛?。密爾在其名著《論自由》中闡述了個(gè)性自由發(fā)展、個(gè)體首創(chuàng)精神和思想自由表達(dá)的重要社會價(jià)值，他說：天才的首創(chuàng)性在于現(xiàn)有的一切美好事物都是首創(chuàng)性所結(jié)的果實(shí)，沒有一件事不是由某一個(gè)人第一個(gè)做出來的。如果具有首創(chuàng)性的天才迫于世俗的壓力而不能發(fā)揮他們的特長，社會就不會因?yàn)樗麄兌兒枚嗌?。中國作為一個(gè)起初領(lǐng)先于歐洲的國家，為什么會在近代停滯不前，這與其使一族人成為一樣的人，用同一格言、同一規(guī)律來管制自己民眾的思想和行為有關(guān)。而歐洲為什么會后來居上，完全是因?yàn)榈缆诽?，才得以有前進(jìn)的和多面的發(fā)展。[16]46-61中國古代儒家學(xué)派的“慎獨(dú)”思想，強(qiáng)調(diào)獨(dú)處空間對個(gè)人品德培養(yǎng)的重要性[17]，在強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新的當(dāng)今時(shí)代，應(yīng)當(dāng)賦予其新的自我培養(yǎng)內(nèi)容，特別是密爾所倡導(dǎo)的個(gè)性自由發(fā)展和個(gè)體首創(chuàng)精神的自我培養(yǎng)。保護(hù)個(gè)人信息權(quán)有利于營造密爾所闡述的個(gè)性自由發(fā)展和思想自由表達(dá)的社會環(huán)境和“慎獨(dú)”空間(隱私空間)，并有助于人們在“慎獨(dú)”空間中所取得的真理性認(rèn)識成果的廣泛傳播、付諸實(shí)踐以及對社會進(jìn)步推動作用的發(fā)揮。在個(gè)性自由發(fā)展的社會環(huán)境中易于個(gè)體首創(chuàng)精神的培養(yǎng)和首創(chuàng)性思想和見解的產(chǎn)生，而該社會環(huán)境也有利于思想的自由表達(dá)，首創(chuàng)性思想和見解也就易于被廣泛傳播和付諸實(shí)踐，那些在實(shí)踐中產(chǎn)生積極效果的首創(chuàng)性思想和見解一定包含真理性認(rèn)識成果(主要指科學(xué)理論)，依據(jù)真理性認(rèn)識成果或科學(xué)理論所產(chǎn)生的技術(shù)手段也一定會推動社會進(jìn)步。由此我們就會得到一個(gè)重要的觀點(diǎn)，即保護(hù)個(gè)人信息權(quán)有利于營造個(gè)性自由發(fā)展和思想自由表達(dá)的社會環(huán)境并進(jìn)而對社會進(jìn)步產(chǎn)生促進(jìn)作用。該觀點(diǎn)就是德國基本法第2條第1款“人人都有自由發(fā)展其個(gè)性的權(quán)利”這一規(guī)定的法理依據(jù)，也是在我國《憲法》中把個(gè)人信息權(quán)確立為一項(xiàng)基本人權(quán)的主要依據(jù)。

有作者以自然法主義和天賦權(quán)利為理論依據(jù)來闡述“在國家與公民之間互動與沖突中，將具有自然法意義的權(quán)利(指個(gè)人信息權(quán))具體化為憲法上的基本權(quán)利”[9]132，筆者認(rèn)為，該項(xiàng)研究所依據(jù)的理論是站不住腳的，應(yīng)當(dāng)將功利主義和羅爾斯正義論各自的合理因素相結(jié)合來研究個(gè)人信息權(quán)的入憲問題。上述研究理論依據(jù)站不住腳的理由在于，功利主義創(chuàng)立者邊沁指出自然狀態(tài)、社會契約等都是假設(shè)或虛構(gòu)的，從未存在過的東西，也就是臣民是基于功利的考慮(即服從可能造成的損害小于反抗可能造成的損害)而不是社會契約去服從政府的法律的[18]135-155，與自然狀態(tài)、社會契約相關(guān)的自然權(quán)利也是不存在的，只有基于法律的法律權(quán)利。[19]據(jù)此，應(yīng)該從個(gè)人功利(或個(gè)人權(quán)利)和社會功利(授權(quán)政府來維護(hù))的對立統(tǒng)一關(guān)系來界定個(gè)人信息權(quán)，也就是說個(gè)人信息權(quán)是基于社會功利而有所限制的基本人權(quán)，這是因?yàn)椤皢为?dú)強(qiáng)調(diào)隱私(包括個(gè)人信息隱私)可能會導(dǎo)致一種法律無能與社會失序的狀態(tài)”[13]32。此外，還需要運(yùn)用對功利主義予以批判改進(jìn)的羅爾斯正義論來理解，在有些情況下不能借口社會功利來限制作為基本人權(quán)的個(gè)人信息權(quán)，比如20世紀(jì)70年代，日本政府為了進(jìn)一步提高個(gè)人信息的處理能力，決定推廣“事務(wù)處理用統(tǒng)一號碼制”，即給每個(gè)國民編上數(shù)字號碼，通過對某個(gè)號碼的檢索，可以方便迅速地將與該號碼相關(guān)的分散在各政府部門的個(gè)人信息集于一處，實(shí)現(xiàn)各個(gè)政府部門信息共享。但當(dāng)時(shí)這項(xiàng)決定遭到了學(xué)者的批評，被諷刺為“政治權(quán)力用于支配管理國民的絕妙武器”，最后在強(qiáng)大的輿論壓力下日本政府撤回了該決定。[20]這個(gè)事例表明，政府在有些情況下以社會功利為借口而限制或剝奪公民的基本權(quán)利是行不通的，這就是羅爾斯在《正義論》中所闡述的每個(gè)人平等享有基本自由原則是第一位的優(yōu)先性原則[21]237,191，在實(shí)踐中得到落實(shí)的實(shí)例。在此事例中，政府可以以實(shí)現(xiàn)政府部門信息共享、提高公共管理水平等社會功利為由來給每個(gè)國民編上數(shù)字號碼，但是政府部門信息共享、提高公共管理水平等社會功利較之公民個(gè)性自由發(fā)展對于保障公民能夠有效行使他們所保有的廣泛自由權(quán)利、對政府加強(qiáng)監(jiān)督、促進(jìn)社會進(jìn)步等社會功利來說是價(jià)值較小的社會功利，政府不能以維護(hù)價(jià)值較小的社會功利來損害有助于實(shí)現(xiàn)價(jià)值更大社會功利的公民的個(gè)人信息權(quán)。

(二)有助于形成個(gè)人信息促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與個(gè)人信息保護(hù)的良性互動關(guān)系

根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的雙刃劍性質(zhì)，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，使個(gè)人信息在產(chǎn)生巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的同時(shí)，也帶來了大量的侵犯個(gè)人信息權(quán)的案件。例如，商家利用廣告群發(fā)技術(shù)可以向目標(biāo)消費(fèi)者(比如剛有孩子的夫婦)發(fā)電子郵件，短信或自動語音推銷電話發(fā)布廣告(比如嬰兒用品廣告)，能夠取得可觀的商業(yè)利益。但是，這些推銷也給消費(fèi)者帶來了隱私方面的侵權(quán)，比如消費(fèi)者會收到無數(shù)的垃圾郵件、短信和騷擾電話，打破了他們正常生活的安寧，減損了他們的生活質(zhì)量。此外，消費(fèi)者在網(wǎng)上購物時(shí)，由于電商交易系統(tǒng)缺乏安全保障，他們在網(wǎng)上銀行的用戶名和密碼在被黑客竊取后，會遭受財(cái)產(chǎn)損失，這不僅危害了消費(fèi)者的利益，而且也阻礙了電子商務(wù)的發(fā)展。還有，在發(fā)現(xiàn)個(gè)人信息具有重大商業(yè)價(jià)值后，竊取、非法提供、非法出售個(gè)人信息也成為一種違法犯罪的新形式，給個(gè)人信息權(quán)人造成損害的同時(shí)也危害了社會經(jīng)濟(jì)管理秩序，特別需要指出的是，當(dāng)個(gè)人信息被違法犯罪分子獲取后實(shí)施精準(zhǔn)詐騙時(shí)，會給個(gè)人信息權(quán)人造成十分嚴(yán)重的損害(這方面的典型案例是2016年發(fā)生的徐玉玉被騙案，該案的被害人徐玉玉在遭受相對于貧困家庭而言的巨大財(cái)產(chǎn)損失后由于過度悲傷而導(dǎo)致了死亡的嚴(yán)重后果)。

網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值及其無序的應(yīng)用表明，需要在《憲法》中將個(gè)人信息權(quán)確立為一項(xiàng)基本人權(quán)，使這種新產(chǎn)生的融入財(cái)產(chǎn)關(guān)系屬性的人格權(quán)得到法律的保護(hù)，在充分發(fā)揮個(gè)人信息促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展作用的同時(shí)，使個(gè)人信息權(quán)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)得到保護(hù)，從而形成個(gè)人信息促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與個(gè)人信息保護(hù)(所帶來的良好社會秩序)的良性互動關(guān)系。

根據(jù)以上論述，可以看到個(gè)人信息權(quán)對于憲法所賦予公民的其他一些重要權(quán)利，諸如監(jiān)督權(quán)、言論自由權(quán)、集會權(quán)、結(jié)社權(quán)、出版權(quán)、選舉權(quán)與被選舉權(quán)、勞動就業(yè)權(quán)、消費(fèi)權(quán)、人身自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等，具有重要的保障作用，而且這種重要的保障作用的后果關(guān)乎我國社會的不斷進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會的繁榮有序發(fā)展，所以，筆者建議在我國《憲法》第38條中，增加個(gè)人信息權(quán)的內(nèi)容?，F(xiàn)行《憲法》第38條的內(nèi)容是：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！苯ㄗh修改后的內(nèi)容是：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)和個(gè)人信息權(quán)不受侵犯。禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害；除法律另有規(guī)定以外，禁止未經(jīng)個(gè)人信息權(quán)人的許可收集、處理、利用其個(gè)人信息?！?/p>

三、制定《個(gè)人信息保護(hù)法》一般性原則和具體規(guī)范的法理依據(jù)

遵循上述《憲法》層面確立個(gè)人信息權(quán)的法理依據(jù)，我國《個(gè)人信息保護(hù)法》的總則部分(對應(yīng)于《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》的“第一章一般規(guī)定”部分)也需要確立一些基礎(chǔ)性原則作為制定一般性原則和具體法律規(guī)范的法理依據(jù)。這些基礎(chǔ)性原則具有承上啟下的作用，“承上”就是這些基礎(chǔ)性原則是《憲法》層面確立個(gè)人信息權(quán)的法理依據(jù)在《個(gè)人信息保護(hù)法》中的具體體現(xiàn)和應(yīng)用，“啟下”就是它們是制定《個(gè)人信息保護(hù)法》中一般性原則和具體法律規(guī)范所應(yīng)遵循的基礎(chǔ)性原則。

(一)個(gè)人信息權(quán)人利益與社會公眾利益及其他合法利益相平衡原則

和知識產(chǎn)權(quán)一樣，個(gè)人信息權(quán)也是一種受到限制的權(quán)利?？梢越梃b知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡理論[22]來探討個(gè)人信息權(quán)人利益與社會公眾利益及其他合法利益相平衡原則。

個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)，涉及個(gè)人信息權(quán)人的利益、社會公眾的利益、信息使用人(比如政府為了公共利益而成為使用人、商事主體為了自身經(jīng)濟(jì)利益而成為使用人)的利益以及其他主體的合法利益。這樣，依法賦予個(gè)人信息權(quán)人的權(quán)利以及對權(quán)利的適當(dāng)限制(也相當(dāng)于義務(wù))就需要和其他主體的權(quán)利和義務(wù)相銜接、相平衡，既要規(guī)定義務(wù)主體相應(yīng)的義務(wù)以保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，又要對賦予的權(quán)利作出必要的限制。比如，為了滿足權(quán)利人的許可權(quán)，政府或商事主體作為信息的使用人要履行通知義務(wù)；為了滿足權(quán)利人的訪問權(quán)，屬于非政府部門的信息使用人有將數(shù)據(jù)庫提交主管部門監(jiān)管的義務(wù)，而主管部門要承擔(dān)接受權(quán)利人申請并履行代為查詢的義務(wù)，以及在查詢基礎(chǔ)上履行更正、刪除等義務(wù)。不過，對于涉及公共利益的個(gè)人信息的使用，則無須取得個(gè)人信息權(quán)人的許可(即對許可權(quán)進(jìn)行了限制)；對于涉及公共利益的個(gè)人信息、依法不能向本人公開的個(gè)人信息以及他人的受法律保護(hù)的個(gè)人信息，個(gè)人信息權(quán)人是無權(quán)查詢的(即對訪問權(quán)中的查詢權(quán)進(jìn)行了限制)。所以，必須考慮到多方的利益，確立個(gè)人信息權(quán)人利益與社會公眾利益及其他合法利益相平衡的原則來制定具體的權(quán)利(及其限制)和義務(wù)規(guī)范。

根據(jù)上文的相關(guān)論述，特別是密爾關(guān)于個(gè)性自由發(fā)展、個(gè)體首創(chuàng)精神是社會發(fā)展福祉的觀點(diǎn)以及日本政府撤回“事務(wù)處理用統(tǒng)一號碼制”的決定，讓我們認(rèn)識到保護(hù)個(gè)人信息權(quán)的目的不僅在于維護(hù)公民憲法層面的基本權(quán)利和其他相關(guān)權(quán)利，而且也意在維護(hù)一種重要的公共利益，即基于個(gè)性自由發(fā)展和思想自由表達(dá)所帶來的社會進(jìn)步，而且這一公共利益是在政府部門信息共享、提高公共管理水平等公共利益之上所要維護(hù)和追求的更高層次的公共利益?！盎趥€(gè)性自由發(fā)展和思想自由表達(dá)所帶來的社會進(jìn)步”這一公共利益為我們理解和落實(shí)個(gè)人信息權(quán)是一項(xiàng)憲法層面的基本人權(quán)，《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》第一章所規(guī)定的原則(比如目的明確原則、限制利用原則、安全原則等)，處理該草案第二章個(gè)人信息權(quán)保護(hù)和第三章國家機(jī)關(guān)對個(gè)人信息的收集、處理和利用，第四章商事主體和其他主體對個(gè)人信息的收集、處理和利用之間的關(guān)系提供了法理上的依據(jù)。

(二)個(gè)人信息權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要和國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要相適應(yīng)原則

《經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)關(guān)于隱私保護(hù)和個(gè)人數(shù)據(jù)跨疆界流動的指導(dǎo)原則》提出制定該指南的事實(shí)和價(jià)值根據(jù)是個(gè)人信息保護(hù)和信息在國際間自由流動相協(xié)調(diào)的理念。該理念的核心思想是，既不要為了經(jīng)濟(jì)利益而損害了基本人權(quán)，也不要以保護(hù)個(gè)人信息權(quán)為借口而阻礙信息的自由流動，而找到個(gè)人信息保護(hù)與個(gè)人信息自由流動的平衡點(diǎn)才是成員國制定本國個(gè)人信息保護(hù)法所應(yīng)遵循的一項(xiàng)基本理念。

從理論上來分析這一基本理念，主要是兩大理論的相互關(guān)系問題，即保護(hù)基本人權(quán)理論和發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)理論的相互協(xié)調(diào)問題。發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)理論是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的基礎(chǔ)理論之一[23]11-12，這一理論的主要內(nèi)容就是國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)程度、對權(quán)利人授予的法定權(quán)利種類及其限制、各種保護(hù)制度的設(shè)立及其相互關(guān)系等，都與國家在一定時(shí)期內(nèi)發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)的需要相聯(lián)系，由于個(gè)人信息保護(hù)法和知識產(chǎn)權(quán)法都是保護(hù)“信息權(quán)利”[24]178-187的法，所以，借鑒發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)理論，確立個(gè)人信息權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要和國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要相適應(yīng)這一原則。個(gè)人信息權(quán)屬于憲法層面的基本人權(quán)[9]71-158，這項(xiàng)權(quán)利也會同知識產(chǎn)權(quán)一樣，與國家在一定時(shí)期內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要相聯(lián)系而處于變化之中，其保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平的變化適時(shí)做出調(diào)整，其權(quán)利種類及其具體適用既有新增或擴(kuò)展，又有減損或限制，各種保護(hù)制度的設(shè)立及其相互關(guān)系也處于適時(shí)的調(diào)整之中。

根據(jù)個(gè)人信息權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要和國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要相適應(yīng)原則，當(dāng)前我國的《個(gè)人信息保護(hù)法》應(yīng)達(dá)到國際最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)為宜。這是因?yàn)橐环矫嫖覈鳛榘l(fā)展中國家，過高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)會帶來個(gè)人信息的使用成本過高，對我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展會起阻礙作用；而另一方面，從我國的文化背景來看，缺乏隱私保護(hù)的文化傳統(tǒng)，這與歐洲重視個(gè)人人格權(quán)的文化傳統(tǒng)是不同的，過高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中也會難以落實(shí)。

有研究指出，歐盟的“權(quán)利”保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要高于美國的“損害”保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，較之美國的靈活保護(hù)政策，歐盟較高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)會阻礙歐盟經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展。[25]104-126本研究認(rèn)為，歐盟的較高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，可能在短期和局部對成員國經(jīng)濟(jì)帶來不利影響，但是高度重視個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)對成員國的長期發(fā)展應(yīng)該是一個(gè)積極促進(jìn)的因素，這是因?yàn)楸Ｗo(hù)個(gè)人信息權(quán)對基于個(gè)性自由發(fā)展和思想自由表達(dá)所帶來的社會進(jìn)步具有促進(jìn)作用。所以，從長遠(yuǎn)來看，歐盟世界一流的高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是我國個(gè)人信息權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展目標(biāo)。馬克思所構(gòu)想的“自由人聯(lián)合體”是我國社會主義建設(shè)的崇高理想和目標(biāo)，“自由人”的內(nèi)涵十分豐富，其中應(yīng)該包括個(gè)性自由發(fā)展、個(gè)體首創(chuàng)精神弘揚(yáng)和思想自由表達(dá)。隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，個(gè)人信息保護(hù)法的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該不斷提高，以便更好地滿足人們對個(gè)性自由發(fā)展、個(gè)體首創(chuàng)精神弘揚(yáng)和思想自由表達(dá)良好社會環(huán)境以及與此相關(guān)的社會進(jìn)步的需求。

(三)個(gè)人信息權(quán)權(quán)利屬性之精神權(quán)利為主、財(cái)產(chǎn)權(quán)利為輔原則

通過對美國、英國、德國和日本等發(fā)達(dá)國家司法實(shí)踐的借鑒，我國學(xué)者對個(gè)人信息權(quán)利具有二元利益(既有精神利益又有財(cái)產(chǎn)利益)的特點(diǎn)已經(jīng)基本形成共識，在二元利益保護(hù)路徑的選擇方面也提出了以下觀點(diǎn)：承認(rèn)人格權(quán)中包含財(cái)產(chǎn)利益的人格權(quán)一元進(jìn)路、財(cái)產(chǎn)權(quán)為主兼有人身權(quán)的二元權(quán)利進(jìn)路、知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)路、無形財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)路、反不正當(dāng)競爭進(jìn)路、信息權(quán)利進(jìn)路(將知識產(chǎn)權(quán)和個(gè)人信息權(quán)納入“信息權(quán)利”之中)。[24]109-187筆者在上文的論述中既強(qiáng)調(diào)了個(gè)人信息權(quán)的人格權(quán)屬性或精神權(quán)利屬性(比如論述了保護(hù)個(gè)人信息權(quán)有利于營造個(gè)性自由發(fā)展和思想自由表達(dá)的社會環(huán)境并進(jìn)而推動社會進(jìn)步這一重要觀點(diǎn))，又論述了個(gè)人信息能夠產(chǎn)生巨大經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性，總結(jié)筆者的以上論述，筆者關(guān)于個(gè)人信息權(quán)權(quán)利屬性的觀點(diǎn)是：“人身權(quán)為主兼有財(cái)產(chǎn)權(quán)的二元權(quán)利進(jìn)路”，也可以表述為個(gè)人信息權(quán)具有精神權(quán)利為主、財(cái)產(chǎn)權(quán)利為輔的權(quán)利屬性，或者個(gè)人信息權(quán)是一種具有財(cái)產(chǎn)權(quán)利屬性的人格權(quán)。

個(gè)人信息權(quán)和著作權(quán)比較類似，二者都兼具精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的屬性，只是個(gè)人信息權(quán)是一種以精神權(quán)利為主、財(cái)產(chǎn)權(quán)利為輔的民事權(quán)利，而著作權(quán)是一種以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為主、精神權(quán)利為輔的民事權(quán)利。個(gè)人信息權(quán)中的精神權(quán)利比較類似于著作權(quán)中的精神權(quán)利，比如未經(jīng)信息權(quán)利人同意使用其姓名與侵犯著作權(quán)中的署名權(quán)類似；未經(jīng)信息權(quán)利人同意修改其個(gè)人信息與侵犯著作權(quán)中的修改權(quán)類似；未經(jīng)信息權(quán)利人同意對其個(gè)人信息予以歪曲、篡改與侵犯著作權(quán)中的保護(hù)作品完整權(quán)類似。所以可以借鑒著作法中有關(guān)保護(hù)精神權(quán)利的法律制度或法律規(guī)范來探討個(gè)人信息權(quán)中精神權(quán)利的保護(hù)問題(此外，下文借鑒著作法中著作權(quán)集體管理制度還闡述了個(gè)人信息權(quán)的集體管理制度)。個(gè)人信息權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利比較類似于商標(biāo)權(quán)所保護(hù)的客體——商譽(yù)和商業(yè)秘密中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，比如對名人姓名、肖像、聲音、影視形象等個(gè)人信息的商業(yè)性使用，其獲利的依據(jù)，即名人的聲譽(yù)此時(shí)就轉(zhuǎn)化為一種商譽(yù)(個(gè)人信息的商品化，有些國家規(guī)定有商品化權(quán))，此時(shí)個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)價(jià)值與商標(biāo)法中商譽(yù)的價(jià)值是相似的；而個(gè)人信息中的銀行賬號、收入、健康狀況、基因等，如同商業(yè)秘密，如果被非法泄露則會給權(quán)利人帶來財(cái)產(chǎn)損失，所以可以借鑒商標(biāo)法和商業(yè)秘密法中有關(guān)保護(hù)這兩種財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律制度或法律規(guī)范來探討個(gè)人信息權(quán)中財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)問題。

四、在《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》中補(bǔ)充相關(guān)條款的立法建議

2017年3月全國人大代表吳曉靈、周學(xué)東以及45位全國人大代表向“兩會”提交了《關(guān)于制定〈中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法〉的議案》，議案同時(shí)將《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》(下文簡稱《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》)作為附件提交。根據(jù)上文第三章“制定《個(gè)人信息保護(hù)法》一般性原則和具體規(guī)范的法理依據(jù)”中的相關(guān)內(nèi)容，本文建議在該草案的第一章中補(bǔ)充三項(xiàng)基礎(chǔ)性原則，在第二章中補(bǔ)充規(guī)定個(gè)人信息權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)。

(一)在《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》第一章中補(bǔ)充三項(xiàng)基礎(chǔ)性原則

在上文第三部分“制定《個(gè)人信息保護(hù)法》一般性原則和具體規(guī)范的法理依據(jù)”部分，本文探討了作為《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》一般性原則和具體法律規(guī)范法理依據(jù)的三項(xiàng)基礎(chǔ)性原則：個(gè)人信息權(quán)人利益與社會公眾利益及其他合法利益相平衡原則；個(gè)人信息權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要和國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要相適應(yīng)原則；個(gè)人信息權(quán)權(quán)利屬性之精神權(quán)利為主、財(cái)產(chǎn)權(quán)利為輔原則。但是在該草案的第一章中沒有規(guī)定這三項(xiàng)重要的基礎(chǔ)性原則，顯然在立法方面是存在疏漏的。

將這三項(xiàng)基礎(chǔ)性原則納入該草案的理由有以下兩點(diǎn)：首先和草案第一章中其他一般性原則作比較會發(fā)現(xiàn)，這三項(xiàng)基礎(chǔ)性原則是更為基礎(chǔ)性的原則，對一般性原則具有指導(dǎo)作用，比如個(gè)人信息權(quán)人利益與社會公眾利益及其他合法利益相平衡原則對合法原則、知情同意原則、目的明確原則、限制利用原則、完整正確原則、安全原則等一般性原則具有指導(dǎo)作用；其次三項(xiàng)基礎(chǔ)性原則對草案中具體法律規(guī)范的制定也有指導(dǎo)作用，比如：(1)個(gè)人信息權(quán)人利益與社會公眾利益及其他合法利益相平衡原則能夠指導(dǎo)下列條款的制定：第22條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)為維護(hù)國家安全、公共安全或增進(jìn)社會公共利益可以在收集目的之外處理或利用個(gè)人信息；第28條規(guī)定，如果信息主體(即個(gè)人信息權(quán)人)的訪問和查詢是有損公共利益的，受理機(jī)關(guān)不得提供查詢；第37條規(guī)定，非國家機(jī)關(guān)信息處理主體為了公共利益的目的可以超出特定目的利用個(gè)人信息。(2)個(gè)人信息權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要和國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要相適應(yīng)原則能夠指導(dǎo)下列條款的制定：第24條規(guī)定，如果接收地對個(gè)人信息 提供的保護(hù)措施未達(dá)到我國法律規(guī)定的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，國家機(jī)關(guān)不得向境外傳輸個(gè)人信息；此外草案所有章節(jié)中的條款也都需要貫徹這一原則以保證我國的個(gè)人信息保護(hù)水平既要滿足國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，又不會遭受其他國家的指責(zé)和報(bào)復(fù)。(3)個(gè)人信息權(quán)權(quán)利屬性之精神權(quán)利為主、財(cái)產(chǎn)權(quán)利為輔原則能夠指導(dǎo)下列條款的制定：《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》第四章規(guī)定了商事主體基于商業(yè)利益使用個(gè)人信息的情況，那么就會產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益和相應(yīng)的個(gè)人信息權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這一原則就應(yīng)當(dāng)在制定第四章相關(guān)法律規(guī)范時(shí)得到遵循。

基于以上兩點(diǎn)理由，本文建議在該草案的第一章中補(bǔ)充這三項(xiàng)基礎(chǔ)性原則，建議在該草案第一章第4條[合法原則]之前增加一條，作為新的第4條，該條為：“[基礎(chǔ)性原則]個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)，要合理兼顧個(gè)人信息權(quán)人、社會公眾、信息使用人以及其他主體的合法利益；個(gè)人信息權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)要和國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要相適應(yīng)，有必要根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平的變化適時(shí)做出調(diào)整；個(gè)人信息權(quán)具有精神權(quán)利為主、財(cái)產(chǎn)權(quán)利為輔的權(quán)利屬性。”而第4條[合法原則]及其后各項(xiàng)原則的序號依次順延為第5條至第11條。

(二)在《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》第二章中補(bǔ)充規(guī)定個(gè)人信息權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)

《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》第二章個(gè)人信息權(quán)從第12條至第19條中規(guī)定了個(gè)人信息權(quán)包括信息決定權(quán)、信息保密權(quán)、信息訪問權(quán)、信息更正權(quán)、信息可攜權(quán)、信息封鎖權(quán)、信息刪除權(quán)、被遺忘權(quán)這八項(xiàng)具體權(quán)利。

就上述八項(xiàng)權(quán)利的內(nèi)容來看，主要還是把個(gè)人信息權(quán)作為一種精神性人格權(quán)來保護(hù)，沒有認(rèn)可其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性并且沒有規(guī)定基于財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的獲得報(bào)酬權(quán)。筆者建議補(bǔ)充規(guī)定個(gè)人信息權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)主要基于以下理由：第一，上文闡述了個(gè)人信息權(quán)權(quán)利屬性之精神權(quán)利為主、財(cái)產(chǎn)權(quán)利為輔原則；第二，《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》第四章規(guī)定了商事主體基于商業(yè)利益使用個(gè)人信息的情況，那么就會產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益，就應(yīng)該從營業(yè)利潤中拿出一定比例的財(cái)產(chǎn)性收入支付給個(gè)人信息權(quán)人；第三，實(shí)踐中個(gè)人信息已經(jīng)給很多商事主體帶來了巨大的經(jīng)濟(jì)利益，這體現(xiàn)為信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)正向價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，不過由于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的雙刃劍性質(zhì)，個(gè)人信息的不當(dāng)使用也給個(gè)人信息權(quán)人和社會公眾帶來了很多負(fù)面影響，所以，也有必要從獲取的利潤中提取一定比例的資金來應(yīng)對這些負(fù)面影響，這也符合權(quán)利與義務(wù)對等原則。

筆者建議在《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》第二章增加一條(例如，第20條)對個(gè)人信息權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)作出規(guī)定，該條內(nèi)容如下：“個(gè)人信息權(quán)人可以通過個(gè)人信息權(quán)保護(hù)基金、個(gè)人信息權(quán)集體管理、個(gè)人信息權(quán)許可使用合同等方式享有其獲得報(bào)酬權(quán)。”第一，個(gè)人信息權(quán)保護(hù)基金方式，這種方式適用于向每一個(gè)個(gè)人信息權(quán)人支付存在的數(shù)額不大而支付成本過高，難以根據(jù)具體個(gè)人信息所起的作用來按貢獻(xiàn)付酬等情況。通過設(shè)立個(gè)人信息權(quán)保護(hù)基金來向該基金的管理委員會支付，主要用于解決個(gè)人信息的不當(dāng)使用給個(gè)人信息權(quán)人和社會公眾帶來的負(fù)面影響問題，適用的情況包括：國家賠償或者侵權(quán)人賠償不能賠償被害人損失、開展個(gè)人信息保護(hù)的學(xué)術(shù)科研活動、宣傳教育活動等。第二，個(gè)人信息權(quán)集體管理方式，這是參照著作權(quán)集體管理制度來管理個(gè)人信息權(quán)的許可使用和付酬事項(xiàng)的，是由相關(guān)群體(比如某一消費(fèi)者群體)成立個(gè)人信息權(quán)集體管理組織來管理他們的個(gè)人信息，集體管理組織的主要職責(zé)是：受個(gè)人信息權(quán)人的委托，與使用人簽訂使用許可合同，監(jiān)督個(gè)人信息的使用情況，收取使用費(fèi)，在扣除約定的管理費(fèi)之后，轉(zhuǎn)付給權(quán)利人或者納入個(gè)人信息保護(hù)基金。第三，個(gè)人信息權(quán)許可使用合同方式，根據(jù)這種方式，個(gè)人信息權(quán)人和個(gè)人信息使用人簽訂許可使用合同，根據(jù)合同約定，使用人使用信息權(quán)人的個(gè)人信息并支付許可使用費(fèi)作為對價(jià)。