王明成

〔摘要〕 現(xiàn)行《傳染病防治法》沒有明確設(shè)定基本原則，理論上可以視為基本原則條文殘缺，學(xué)界對(duì)此也少有系統(tǒng)的關(guān)注。缺失基本原則指導(dǎo)的傳染病防治法律體系、制度、規(guī)范自然難以構(gòu)成有機(jī)統(tǒng)一的整體。新型冠狀病毒肺炎疫情的引發(fā)及防控經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)證明有必要構(gòu)建、完善《傳染病防控法》的基本原則。依據(jù)《傳染病防治法》的立法目的、傳染病及其防控的生成邏輯和規(guī)律，圍繞價(jià)值選擇、行為方式、路徑、技術(shù)策略、管理機(jī)制、社會(huì)基礎(chǔ)和外部環(huán)境等要素，該法應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)“公共衛(wèi)生安全優(yōu)位”“法治”“預(yù)防為主、防控結(jié)合”“科學(xué)審慎”“分類管理、聯(lián)防聯(lián)控”“全民參與”和“國際合作”七項(xiàng)基本原則。

〔關(guān)鍵詞〕 公共衛(wèi)生安全;《傳染病防控法》; 基本原則

新型冠狀病毒肺炎疫情是新中國成立以來在我國發(fā)生的傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的一次重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件。①這場疫情將對(duì)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)造成巨大的短期負(fù)面影響，“我們一定要總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、吸取教訓(xùn)”。②習(xí)近平同志指出，要完善疫情防控相關(guān)立法、嚴(yán)格執(zhí)行疫情防控和應(yīng)急處置法律法規(guī)、加大對(duì)危害疫情防控行為執(zhí)法司法力度，嚴(yán)格執(zhí)行《傳染病防治法》（以下簡稱《防治法》）等法律法規(guī)、加強(qiáng)治安管理、市場監(jiān)管等執(zhí)法工作、加強(qiáng)疫情防控法治宣傳和法律服務(wù)。③在疫情防控法律法規(guī)體系中，《傳染病防控法》（以下簡稱《防控法》）④居于核心位置。而法律的基本原則又是整個(gè)法制活動(dòng)（包括立法、執(zhí)法、司法和守法）總的指導(dǎo)思想和根本法律準(zhǔn)則，貫徹至法律的各個(gè)部分。⑤結(jié)合新型冠狀病毒肺炎疫情防控實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，探討、完善《防控法》的基本原則，使傳染病防治相關(guān)規(guī)范性法律文件及其設(shè)定的基本制度、法律規(guī)范有統(tǒng)一的指導(dǎo)和遵循準(zhǔn)則，則是完善我國相關(guān)具體法律制度的重要前提和基本構(gòu)成。

一、現(xiàn)行《防治法》基本原則的現(xiàn)狀：立法與研究

（一）立法狀況

依據(jù)來源不同，一般認(rèn)為法律的基本原則有法定基本原則和非法定基本原則之分。⑥前者由法律條文明確規(guī)定，直接體現(xiàn)立法者的意志，并具有當(dāng)然約束力;后者是從法律條文中推演得出，具有推演者的意志，不當(dāng)然具有約束力。因此，探討立法中的基本原則，核心是法定基本原則。從立法技術(shù)看，由于基本原則對(duì)所屬法律調(diào)整對(duì)象的法律體系之規(guī)范性法律文件均有約束力，故在形式上會(huì)將其規(guī)定在法律文件的“總則”中。如我國《物權(quán)法》制定時(shí)，把基本經(jīng)濟(jì)制度從分則（三稿第50條）調(diào)整至總則（第3條），以明示其基本原則地位，就是明證。⑦

《防控法》無疑是傳染病防控領(lǐng)域的基本法，應(yīng)該有其基本原則。按立法體例規(guī)范，基本原則應(yīng)在該法總則中編排?，F(xiàn)行《防治法》總則共計(jì)12條，第1條開宗明義，表明該法的立法目的為“預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生與流行，保障人體健康和公共衛(wèi)生”，但立法目的不是法律的基本原則;第3條、第4條為關(guān)于傳染病“分類管理”的規(guī)范;第5-7條、第12條系職責(zé)或者義務(wù)配置規(guī)范;第8-11條主要系授權(quán)性規(guī)范。從規(guī)范內(nèi)容和表述方式看，這些條款并不符合基本原則所具有的抽象性、概括性特征，盡管從中可以抽象出某些原則，如第3條、第4條凸顯的“分類管理”原則、第8-11條反映出的國際合作原則、全民參與原則，但顯然這些條款是所蘊(yùn)含基本原則的具象化而非原則本身。而依據(jù)大陸法系法典化技術(shù)從“立法目的-基本原則-一般性規(guī)定”的邏輯順承來理解，《防治法》僅有第2條所規(guī)定的內(nèi)容可以“視為”基本原則。由此可知，《防治法》雖沒有明確規(guī)定基本原則，但從理論上講，該法第2條可以視為規(guī)定了“預(yù)防為主”“防治結(jié)合”“分類管理”“科學(xué)防治”和“全民參與防治”五項(xiàng)基本原則。⑧

《防治法》就基本原則的規(guī)定存在明顯不足：第一，《防治法》是否有基本原則存在疑問。法律條款的地位源于立法者的意圖，《防治法》在創(chuàng)設(shè)之初可能就沒有考慮設(shè)置基本原則。理由如下：（1）1988年原衛(wèi)生部就該法向全國人大常委會(huì)所做的草案說明既沒有基本原則板塊，也無基本原則用語。⑨如果說這種現(xiàn)象是由于當(dāng)時(shí)的立法水平使然尚可理解，那么2004年原衛(wèi)生部向全國人大做的《關(guān)于〈中華人民共和國傳染病防治法（修訂草案）〉的說明》和全國人大法律委員會(huì)歷次做的《關(guān)于〈中華人民共和國傳染病防治法（修訂草案）〉修改意見的報(bào)告》仍舊沒有提及該法的基本原則，則難以解釋。換言之，從法律生成視角看，《防治法》是沒有基本原則的法律。（2）《防治法》第2條用“方針”一詞表達(dá)“預(yù)防為主”的地位，以至于人們將該條視為我國傳染病防治的“方針”⑩，而不認(rèn)為是基本原則。第二，被視為《防治法》基本原則的法源的第2條在形式和內(nèi)容上存在問題：“依靠科學(xué)、依靠群眾”的表述具有明顯的政策色彩，形式上不符合立法的規(guī)范表達(dá);該條規(guī)定的內(nèi)容對(duì)于傳染病防控而言，亦是殘缺的，許多本應(yīng)納入基本原則的內(nèi)容卻付之闕如。正如習(xí)近平同志指出的，“疫情防控正處于關(guān)鍵時(shí)期，依法科學(xué)有序防控至關(guān)重要，要依法審慎決策”。B11“依法”“科學(xué)”“有序”和“審慎”，這些重大的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅僅是新型冠狀病毒肺炎疫情防控的重要遵循原則，也是《防治法》應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則?！斗乐畏ā穼?duì)基本原則的立法曖昧態(tài)度和內(nèi)容殘缺與其作為傳染病防控領(lǐng)域的基本法地位很不相稱，也是導(dǎo)致該領(lǐng)域法律價(jià)值取向混亂的重要原因之一。

（二）理論研究

截至2020年2月中旬，在中國知網(wǎng)上以主題詞“傳染病防治法”進(jìn)行檢索，有文獻(xiàn)1727篇。如果增加關(guān)鍵詞“原則”在前述檢索結(jié)果中再檢索，相關(guān)文獻(xiàn)為0篇。可見，目前幾乎沒有人把《防治法》的基本原則當(dāng)作重要問題來關(guān)注。如果增加全文含有“基本原則”的檢索條件，在前述檢索出的1727篇文獻(xiàn)中再檢索，有文獻(xiàn)67篇。分析這67篇文獻(xiàn)，專門討論《防治法》基本原則的有2篇：1篇是對(duì)“全民參與”和“反歧視”進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析B12，另1篇雖在論述中涉及了“預(yù)防為主”“防治結(jié)合”和“分類管理”B13，但均沒有系統(tǒng)分析論證。這種檢索盡管不夠全面、謹(jǐn)慎，也折射出學(xué)界對(duì)《防治法》及其原則研究的漠視，潛臺(tái)詞是《防治法》及其基本原則沒有研究價(jià)值，或者其基本原則在立法、執(zhí)法、司法等領(lǐng)域已經(jīng)完善、大抵無爭議了——因?yàn)椤斗乐畏ā逢P(guān)系人民群眾的生命健康和公共衛(wèi)生安全，不可能因?yàn)槠洳恢匾缓雎?。盡管自2003年非典疫情以來，我國研究“突發(fā)事件”的著述頗豐，在中國期刊網(wǎng)上以之為主題詞檢索就有32677篇文章，增加關(guān)鍵詞“傳染病”檢索也有454篇文獻(xiàn)。但依據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第2條規(guī)定，重大傳染病疫情只是“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”的一類，對(duì)“突發(fā)事件”的研究熱度不能夠代表對(duì)傳染病防治的研究狀況;并且，對(duì)突發(fā)傳染病的研究在“突發(fā)事件應(yīng)對(duì)”的框架下進(jìn)行，勢必淡化對(duì)傳染病防治原則的整體性研究。質(zhì)言之，學(xué)界對(duì)《防治法》基本原則的研究較為薄弱，遠(yuǎn)不足以指導(dǎo)相關(guān)立法和法律實(shí)踐。

具體而言，有學(xué)者依據(jù)《防治法》第2條提出了三項(xiàng)基本原則，即預(yù)防為主、防治結(jié)合和分類管理原則，并進(jìn)行了合理性闡釋B14，其排除“依靠科學(xué)”和“依靠群眾”作為基本原則，但沒有對(duì)排除之合理性進(jìn)行論證，這或許與立法用詞表述的政策化傾向有關(guān)。其他學(xué)者沒有從整體上闡釋《防治法》的基本原則：有學(xué)者從“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”視角論證了《防治法》“全員參與原則和反歧視原則”的恰當(dāng)性B15，提出“反歧視原則”;有學(xué)者從公共衛(wèi)生全球化角度提出“國際合作原則”B16;還有通過考察傳染病防治中的“公益和私益沖突”來論證“比例原則”B17的、基于傳染病防治中可能存在的倫理沖突而主張“醫(yī)學(xué)倫理原則”B18的，不一而足。從立法上看，反歧視條款（《防治法》第16條）沒有在總則中規(guī)定，實(shí)在法上不屬于基本原則的范疇，至于是否應(yīng)將其納入該法總則并作為基本原則，則需進(jìn)一步探討?！斗乐畏ā返?條第2款涉及“國際合作”，但規(guī)定的卻是國家“鼓勵(lì)和支持”相關(guān)合作，并且該條第1款規(guī)定的是傳染病防治的科學(xué)研究問題，故從體系化解釋角度，其所謂“國際合作”主要不是指國家之間進(jìn)行傳染病防治合作，而是側(cè)重民間合作，若以此為基本原則，當(dāng)屬“非法定基本原則”。《防治法》總則沒有規(guī)定“比例原則”，也無法律條款予以表達(dá)。而《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》總則第11條卻有此規(guī)定，該規(guī)定系指采取應(yīng)對(duì)措施要遵循“比例原則”。由于突發(fā)事件有多種類型，傳染病突發(fā)事件僅是其中一種，不能夠當(dāng)然將“比例原則”準(zhǔn)用于傳染病預(yù)防領(lǐng)域，故其是否屬于《防治法》的基本原則頗有疑問。《防治法》第12條涉及患者隱私保護(hù)規(guī)定，系對(duì)防控、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的約束，并沒有系統(tǒng)明示醫(yī)療倫理的意圖。綜上可見，學(xué)界鮮見闡釋《防治法》基本原則的構(gòu)成，也很少深究《防治法》第2條所示原則，最多依據(jù)法理討論一下《防治法》在某一視角下的個(gè)別原則，雖對(duì)《防控法》基本原則的構(gòu)建也算是有益的嘗試，但具有碎片化傾向，沒有進(jìn)行整體把握。

二、《防控法》基本原則的必要性：原則的意義與現(xiàn)實(shí)的需求

若在立法和理論研究上，忽視《防控法》基本原則構(gòu)建，就不符合法治理論，更不能夠滿足實(shí)踐需要。同時(shí)，作為承載基本原則的法律文件名稱，筆者認(rèn)為應(yīng)將《傳染病防治法》改為《傳染病防控法》，理由如下：第一，從詞義看“防治”二字不如“防控”更加體現(xiàn)傳染病防治的本質(zhì)?！翱亍卑恕爸巍保爸巍辈灰欢ò翱刂苽魅驹?、切斷傳播途徑”，而且容易把“治”簡單理解為醫(yī)治，例如有學(xué)者闡釋“防治結(jié)合”時(shí)就把“治”理解為治療傳染病病人。B19第二，在應(yīng)對(duì)新型冠狀病毒肺炎疫情中黨中央和國家層面使用的就是“防控”，而不是“防治”，這符合事物本質(zhì)，也便于群眾理解。第三，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第28條已經(jīng)明確國家建立傳染病“防控”制度，而不是“防治”制度。

（一）基本原則的意義：確保法律體系有機(jī)統(tǒng)一

習(xí)近平同志指出，要構(gòu)建系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運(yùn)行有效的疫情防控法律體系。B20傳染病防控包括傳染病“病原預(yù)防”和“疫情應(yīng)對(duì)”，傳染病防控法律文件也與之相對(duì)應(yīng)。故傳染病防治法律體系是以《防控法》為基本法、上位法，以“病原預(yù)防”和“疫情應(yīng)對(duì)”系列下位法為兩翼的復(fù)雜體系。B21漢斯·凱爾森認(rèn)為，法律體系是一個(gè)高級(jí)和低級(jí)規(guī)范構(gòu)成的等級(jí)結(jié)構(gòu)，高級(jí)規(guī)范決定或者約束低級(jí)規(guī)范，這種決定或者約束不僅僅表現(xiàn)為創(chuàng)制低級(jí)規(guī)范的程序，也“極可能”決定其內(nèi)容。B22《防控法》作為基本法，其對(duì)“兩翼”法律體系及其相關(guān)規(guī)范，必定有著決定或者約束作用。上位法的這種作用在根本上是通過其基本原則達(dá)成的，因?yàn)榉稍瓌t包含的是“價(jià)值取向或者一般的價(jià)值目標(biāo)”B23，指導(dǎo)、約束法律規(guī)則。落實(shí)基本原則就應(yīng)當(dāng)盡可能將其轉(zhuǎn)化為具體規(guī)則。B24法律原則和法律規(guī)則的區(qū)別在于原則具有一般性，規(guī)則具有具體性。B25前者是抽象的、概括的，對(duì)其所屬法律領(lǐng)域具有普適性;后者是具體的、限定的，只對(duì)具體事件或者行為適用。因此，法律制度或者規(guī)則的創(chuàng)設(shè)必定要遵循、實(shí)現(xiàn)此種價(jià)值選擇。顯然，若要保障“兩翼”的法律文件及其制度符合《防控法》的基本精神，達(dá)成其立法目的，則離不開《防控法》基本原則的指導(dǎo)和約束;借助基本原則規(guī)范統(tǒng)領(lǐng)、創(chuàng)制其他配套規(guī)范體系，才能形成和諧有機(jī)統(tǒng)一的法律體系。

（二）基本原則殘缺：導(dǎo)致傳染病防控困難

由于現(xiàn)行《防治法》漠視基本原則的指導(dǎo)和創(chuàng)設(shè)價(jià)值，勢必導(dǎo)致在“病原預(yù)防”和“疫情應(yīng)對(duì)”法律文件內(nèi)部以及彼此之間難以在價(jià)值選擇、制度設(shè)計(jì)上實(shí)現(xiàn)有機(jī)統(tǒng)一，影響傳染病防控的實(shí)效。鑒于實(shí)踐考察的龐雜性，本文選取新型冠狀病毒肺炎疫情防控中的兩個(gè)案例對(duì)此予以闡釋。

案例一：野生動(dòng)物相關(guān)制度規(guī)范漠視甚至有悖疫情防控。從初步流行病學(xué)分析，新型冠狀病毒實(shí)際上通過野生動(dòng)物傳到人，這是比較大的可能。B26自2003年至今的17年里，因?yàn)槭秤靡吧鷦?dòng)物兩次爆發(fā)大規(guī)模疫情，這無疑與我國就野生動(dòng)物保護(hù)與防疫法律體系不協(xié)調(diào)，甚至沖突有關(guān)。其一，立法導(dǎo)向上，《野生動(dòng)物保護(hù)法》（第1條）在保護(hù)野生動(dòng)物、維護(hù)生物多樣性和生態(tài)平衡，推進(jìn)生態(tài)文明之余，并沒有依據(jù)客觀規(guī)律關(guān)注公共衛(wèi)生安全，與《防控法》脫節(jié)。因?yàn)槎囗?xiàng)研究表明，70%以上的人獸共患傳染病均由野生動(dòng)物傳播造成。B27其二，結(jié)合《動(dòng)物防疫法》第2條和第3條規(guī)定可知B28，“合法捕獲的其他動(dòng)物”包括野生動(dòng)物，因?yàn)樵撛~與“家畜家禽和人工飼養(yǎng)”并列使用。但《動(dòng)物防疫法》只能對(duì)合法捕獲的野生動(dòng)物適用，卻不能夠?qū)Ψ欠ǐ@取的野生動(dòng)物適用，存在制度漏洞。其三，《防治法》第78條這樣界定“病媒生物”：能夠?qū)⒉≡w從人或者其他動(dòng)物傳播給人的生物，如蚊、蠅、蚤類等。該規(guī)定內(nèi)涵是周延的，但外延對(duì)普通民眾而言有誤導(dǎo)性，因?yàn)槠淞信e的“蚊、蠅、蚤”均為公眾認(rèn)知的“害蟲”，“病媒生物”似乎與野生動(dòng)物無關(guān)。從醫(yī)學(xué)角度看，或許目前還不能夠一般地確定哪些野生動(dòng)物可能是“病媒生物”，但從法律指引功能看，條款中明示野生動(dòng)物并無問題。其四，配套制度忽視野生動(dòng)物防疫。在“非典”疫情之際，2003年6月10日我國12個(gè)部委聯(lián)合發(fā)文“嚴(yán)禁違法獵捕和經(jīng)營陸生野生動(dòng)物”，要“保護(hù)人民身體健康”。B29同年8月4日《商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的陸生野生動(dòng)物名單》出臺(tái)，該文件明確了可以馴養(yǎng)繁殖的陸生野生動(dòng)物范圍，同時(shí)強(qiáng)調(diào)要“依法符合動(dòng)物防疫、檢疫的要求”。然而，不少省市就野生動(dòng)物的飼養(yǎng)、交易的地方立法則忽視了公共衛(wèi)生安全。例如《安徽省陸生野生動(dòng)物人工繁育許可證管理辦法》《云南省林業(yè)廳陸生野生動(dòng)物馴養(yǎng)繁殖和經(jīng)營利用管理辦法》就通篇不提經(jīng)營者的動(dòng)物防疫、檢疫義務(wù)。綜上所述，我國傳染病防治的“病原預(yù)防”法律文件沒有貫徹《防治法》的精神，難以達(dá)成其立法目的;之所以如此，與其沒有確立“法治原則”“審慎原則”等不無關(guān)系。不遵循法治，下位法就可能背離上位法;不夠?qū)徤鳎瑢?duì)野生動(dòng)物品種的病源危險(xiǎn)性把控就可能失度。因此。只有完善《防控法》基本原則，相關(guān)法律文件才有明確的遵循和約束。B30

案例二： 誤判新型冠狀病毒不發(fā)生人際傳染。武漢市衛(wèi)健委在2020年1月14日“新型冠狀病毒感染的肺炎疫情知識(shí)問答”中稱：“尚未發(fā)現(xiàn)明確的人傳人證據(jù)，不能排除有限人傳人的可能，但持續(xù)人傳人的風(fēng)險(xiǎn)較低。B31該判斷存在如下疑問：第一，何謂“明確的證據(jù)”？武漢市衛(wèi)健委在“知識(shí)問答”中明確，有患者后于其丈夫發(fā)病，且否認(rèn)“華南海鮮批發(fā)市場暴露史”。與此同時(shí)，武漢市衛(wèi)健委應(yīng)當(dāng)還收到3例不是來自華南海鮮批發(fā)市場的患者的報(bào)告。B32此兩項(xiàng)證據(jù)充分與否實(shí)際上取決于證明標(biāo)準(zhǔn)，是確鑿無疑還是有合理的蓋然性？據(jù)專家稱，一家人感染要看是同時(shí)共同暴露還是“人傳人”引起的;一個(gè)醫(yī)務(wù)人員感染都可以認(rèn)定“人傳人”。B33可見，只要有合理的蓋然性即可認(rèn)定有明確的人傳人證據(jù)。這種審慎態(tài)度也為我國相關(guān)規(guī)范所遵循B34，故武漢市衛(wèi)健委“沒有明確證據(jù)”之說辭，不符合專業(yè)常規(guī)，也與法定的審慎原則相悖。第二，在至少有“3例不是來自華南海鮮批發(fā)市場患者”則可能是他處人傳人引起的情況下，且沒有充分證據(jù)之時(shí)，卻宣布“持續(xù)人傳人的風(fēng)險(xiǎn)較低”，則過于樂觀，不符合《突發(fā)公共衛(wèi)生事件分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》的科學(xué)、謹(jǐn)慎精神。第三，即使存在的是“有限人傳人”，也應(yīng)該依法對(duì)公眾進(jìn)行必要的預(yù)警，以采取有效的預(yù)防手段。此事件昭示《防控法》有必要通過基本原則的方式，宣示優(yōu)先考慮公共衛(wèi)生安全，針對(duì)傳染病的決策和應(yīng)對(duì)措施務(wù)必科學(xué)審慎。

三、《防控法》基本原則構(gòu)建依據(jù)：對(duì)象本質(zhì)和立法目的

任何法的基本原則在抽象層面上都是效力貫穿始終，指導(dǎo)立法、司法與守法的基本準(zhǔn)則。不同法的基本原則之所以有不同，顯然不是其地位、作用的結(jié)果，而是特定法律調(diào)整的對(duì)象不同，基本原則集中反映了該法調(diào)整對(duì)象的本質(zhì)與特征。最寬泛地說，《防控法》是調(diào)整傳染病防控法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其調(diào)整對(duì)象是傳染病防治的事件和行為。因此，決定《防控法》基本原則的根源性因素是傳染病及其防治這一客觀對(duì)象的本質(zhì)和特征，也即傳染病生成演化規(guī)律、特性和人們防治的規(guī)律、特性。

（一）傳染病及其防控

傳染病是由各種病原體引起的能在人與人、動(dòng)物與動(dòng)物、人與動(dòng)物之間傳播的疾病。B35從生態(tài)環(huán)境看，人類和承載病原體的病原微生物本來就是自然界共生的生命存在，人類和與人類為敵的病原微生物共存的這一事實(shí)將永遠(yuǎn)持續(xù)下去。B36因此，人類難以根治傳染?。簜鹘y(tǒng)傳染病威脅持續(xù)存在，新發(fā)傳染病不斷出現(xiàn)，例如我國近十年來幾乎每一至兩年就有一種新發(fā)傳染病出現(xiàn)。B37從生存路徑看，傳染病病原體最核心的能力是“傳染和傳播” B38，具有較強(qiáng)的傳染性和流行性，這是人類對(duì)傳染病的恐懼甚于諸多自然災(zāi)害的原因。據(jù)LANCET統(tǒng)計(jì)，2015年全球約有1490萬人死于傳染病。B39從發(fā)展趨勢看，新發(fā)型傳染病具有傳染性強(qiáng)、傳播速度快、傳播途徑復(fù)雜、病情發(fā)展速度快和死亡率高的特點(diǎn)B40，新發(fā)突發(fā)傳染病依然嚴(yán)重威脅人類的生存。B41由此可見，傳染病是病原體從承載它的微生物（病原微生物）向人“遷徙”、受感染者再向其他人傳播的結(jié)果，是病原體的宿主變遷到人，經(jīng)過傳播途徑到傳染病流行的過程。這一過程有其發(fā)生規(guī)律和內(nèi)在機(jī)理，是一個(gè)科學(xué)探究的難題。

傳染病防治是一項(xiàng)以群體為對(duì)象，通過預(yù)防傳染病發(fā)生和控制傳染病流行來提高人群健康水平的社會(huì)性衛(wèi)生服務(wù)活動(dòng)B42，其主要工作是發(fā)現(xiàn)傳染源、隔離治療、切斷傳染病的傳播途徑。B43因此，傳染病防治首要的是預(yù)防傳染病的發(fā)生，因?yàn)閭魅静】偸菑娜我鈧€(gè)體開始的，此種預(yù)防必然是全民性的，人人積極參與是有效預(yù)防傳染病的基本條件，必須增強(qiáng)個(gè)人和社區(qū)預(yù)防傳染病能力;同時(shí)，傳染病是病原體通過病原微生物與人類共處相同自然環(huán)境互動(dòng)而發(fā)生的，故預(yù)防工作必定包含人居環(huán)境、人與自然界和諧相處模式的打造和建設(shè)，重塑生產(chǎn)方式、生活方式。因此，世界衛(wèi)生組織定義“健康”時(shí)提出，促進(jìn)健康的核心內(nèi)容是健康與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)條件、自然環(huán)境及個(gè)人生活方式之間密切的聯(lián)系。B44傳染病“傳染和傳播”的危險(xiǎn)特性意味著傳染病防治的社會(huì)公益性質(zhì)，隔離治療、切斷傳染病的傳播途徑不僅僅是對(duì)患者權(quán)益的保護(hù)，更是減少家庭內(nèi)傳播和社會(huì)傳播的有效途徑，對(duì)公共衛(wèi)生安全以及由此受影響的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)安定的保護(hù)。與此同時(shí)，隔離治療、切斷傳染病的傳播必然會(huì)限制人身自由、不同程度影響生產(chǎn)生活正常秩序。因此，傳染病防治工作必然會(huì)產(chǎn)生公共利益和個(gè)人利益、環(huán)境保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展、當(dāng)下利益和長遠(yuǎn)利益等沖突。協(xié)調(diào)這些矛盾與沖突，首先離不開對(duì)傳染病發(fā)生、流行、影響的科學(xué)認(rèn)知;離不開依據(jù)科學(xué)認(rèn)知并經(jīng)由法律設(shè)定、維持的基本公共秩序和和平解決糾紛的路徑;離不開國家機(jī)關(guān)各職能部門、社會(huì)團(tuán)體、每個(gè)個(gè)人在預(yù)防和控制中的通力協(xié)作。在傳染病防控中許多關(guān)鍵的科學(xué)問題有待探索的背景下B45，處理人與自然的關(guān)系、選擇生產(chǎn)方式和生活方式、采取防控措施等，都務(wù)必審慎決策。

綜上所述，《防控法》的基本原則應(yīng)當(dāng)與前述傳染病的本質(zhì)、特性和傳染病防治工作的基本要求相適應(yīng)，至少要有法治的精神、科學(xué)的態(tài)度、審慎的策略和全民參與的理念。

（二）《防控法》的立法目的

法律創(chuàng)設(shè)是基于客觀社會(huì)所為的主觀行為，起草任何法律文件都有其特定的立法目的和意圖。設(shè)計(jì)法律規(guī)則的靈魂在一定意義上就是立法目的和立法意圖。B46法律制度的原則體系是“價(jià)值論—目的論”的體系B47，即立法目的決定了法的基本原則，法的法律原則體現(xiàn)、服務(wù)于特定的立法目的和立法意圖。因此，《防控法》基本原則必然根源于立法目的，也體現(xiàn)立法目的，并且通過約束、統(tǒng)合法律制度和法律規(guī)范，最終實(shí)現(xiàn)法律目的。故構(gòu)建《防控法》基本原則必須厘清其立法目的。埃利希認(rèn)為，“法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身”B48，立法目的是伴隨社會(huì)發(fā)展而變遷的。1989年我國《防治法》確立“預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生與流行，保障人體健康”之立法目的，是在當(dāng)時(shí)社會(huì)條件下僅僅把傳染病防治當(dāng)作保障個(gè)體權(quán)益來處理，沒有凸顯傳染病的公共危害使然。2003年非典疫情強(qiáng)化了傳染病防治的公共性，故在立法目的上增加了“保障公共衛(wèi)生”。由此可見，《防治法》目前的立法目的存在三個(gè)層次：一是直接目的，即預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生，這是“釜底抽薪”地不讓傳染病存在，體現(xiàn)人與自然的關(guān)系;二是預(yù)防、控制和消除傳染病的流行，保障人體健康，這是保障人民群眾的生命健康權(quán)，側(cè)重于國家與人民的關(guān)系;三是預(yù)防、控制和消除傳染病的流行，保障公共衛(wèi)生，這是國家的社會(huì)公共職能，側(cè)重于國家與社會(huì)的關(guān)系。此三者遵循了從自然到個(gè)體生命再到社會(huì)群體的邏輯，符合立法通常的路徑。

但是，《防治法》既有的立法目的存在顯然不符合新的時(shí)代需要、與后續(xù)國家法律基本原則不統(tǒng)一等問題。其一，現(xiàn)行法之保障“公共衛(wèi)生”的用語，意味著立法目的的認(rèn)知深度不夠，沒有把“公共衛(wèi)生”提升到國家安全的高度。《美國國家利益報(bào)告》則認(rèn)定公共衛(wèi)生安全是一項(xiàng)“極端重要”的國家利益B49，處于四位階國家利益的頂級(jí)。我國在《防治法》修訂之后頒行的相關(guān)法律中，已有將公共衛(wèi)生安全提升到國家安全層面的，如《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》采用了“公共安全”一詞。其二，保障人體健康的提法，不符合時(shí)代需要，也不符合法治統(tǒng)一的要求。當(dāng)今的公共衛(wèi)生以維護(hù)健康、延長壽命為目的B50 ，而“人體健康”更多的是生命有機(jī)體的健康，與當(dāng)前黨和國家提倡的“健康”明顯不一致，后者包含了生理健康，終極上還包括延壽的目的。為此，在新型冠狀病毒肺炎疫情防控中，黨中央提出“要加強(qiáng)心理干預(yù)和疏導(dǎo)，有針對(duì)性做好人文關(guān)懷”。B51因此，傳染病防治保護(hù)的不僅僅是“人體”健康，而是“人”的健康。健康和生命安全并非相同的概念，傳染病對(duì)個(gè)體的危害不僅僅是健康問題，還有更加嚴(yán)重的生命安全問題，《防治法》沒有將“保障生命安全”納入立法目的，不符合傳染病的危害特征，也不符合新型冠狀病毒肺炎疫情防控中黨和國家“始終堅(jiān)持把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位”的要求。毫無疑問，在保障公民健康領(lǐng)域，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》是《防治法》的上位法，后者只是在傳染病防治領(lǐng)域保障公民健康，故《防治法》應(yīng)當(dāng)符合《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》的精神，而后者第1條相應(yīng)的規(guī)定是“提高公民健康水平”，而不是“人體”健康。

故《防治法》立法目的應(yīng)修改為“預(yù)防、控制和消除傳染病的發(fā)生與流行，提高公民健康水平，保障公民生命安全，保障公共衛(wèi)生安全”。這一立法目的凸顯了“人民生命與健康安全”和國家“公共衛(wèi)生安全”戰(zhàn)略，意味著在傳染病防治問題上，相關(guān)制度、措施均不能夠危及人民生命健康和公共衛(wèi)生安全戰(zhàn)略，以確立公共衛(wèi)生安全優(yōu)位的原則。“公共衛(wèi)生”經(jīng)歷了很大程度上等同于環(huán)境衛(wèi)生和預(yù)防疾病的策略到以“3P”為內(nèi)核的概念：預(yù)防疾?。≒revention of Diseases）、延長壽命（Prolong Life）和促進(jìn)健康（Promotion Health），再到科學(xué)、技術(shù)和理念的綜合性（制度和活動(dòng)）的發(fā)展。B52在實(shí)踐層面其更為關(guān)注的動(dòng)因是社會(huì)、政治等其他方面的因素。B53因此，傳染病防治務(wù)必遵循科學(xué)、法治和綜合原則。

四、《防控法》基本原則的構(gòu)成：框架與建議條款

（一）基本原則框架

傳染病防治在環(huán)節(jié)上包括“預(yù)防環(huán)節(jié)”和“控制環(huán)節(jié)”，前者是防止傳染病的發(fā)生，后者是傳染病發(fā)生后控制其傳播。與此相對(duì)應(yīng)，《防治法》在第2章規(guī)定“傳染病預(yù)防”，第4章規(guī)定“疫情控制”。筆者認(rèn)為法的基本原則對(duì)整個(gè)所屬領(lǐng)域均適用，對(duì)全部環(huán)節(jié)和對(duì)象具有指導(dǎo)意義，故《防控法》的基本原則應(yīng)當(dāng)對(duì)傳染病“預(yù)防”和“控制”均適用。所以，盡管《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第5條規(guī)定了“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分級(jí)負(fù)責(zé)、反應(yīng)及時(shí)、措施果斷、依靠科學(xué)、加強(qiáng)合作”的基本原則，但其僅僅是“應(yīng)急控制”的原則，不能當(dāng)然成為《防控法》的基本原則。依據(jù)傳染病防控的立法目的、傳染病及其防控環(huán)節(jié)的生成邏輯和規(guī)律，《防控法》的基本原則應(yīng)該是與傳染病防控各環(huán)節(jié)相適應(yīng)的有機(jī)統(tǒng)一的原則體系，在每一個(gè)環(huán)節(jié)或者層面都有自己的基本原則。這些環(huán)節(jié)或者層面包括價(jià)值選擇、行為方式、路徑、技術(shù)策略、管理機(jī)制、社會(huì)基礎(chǔ)和外部環(huán)境，其中價(jià)值選擇具有核心地位;只有完整、系統(tǒng)地考慮這些環(huán)節(jié)或者層面，并且得以有效踐行，才能夠有效防控傳染病。據(jù)此，分述《防控法》基本原則框架如下：

價(jià)值選擇層面——公共衛(wèi)生安全優(yōu)位原則。該原則系指國家及其職能部門在制度設(shè)定、行為選擇時(shí)，若發(fā)生公共衛(wèi)生安全利益與其他利益相沖突，要優(yōu)先考慮公共衛(wèi)生安全的原則。（1）理論證成：第一，公共衛(wèi)生安全關(guān)系民眾生命安全和身體健康，生命健康是自然人享有其他一切權(quán)益的自然前提和基礎(chǔ)，也是一個(gè)社會(huì)得以存在的生物學(xué)條件;第二，《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第6條明確“人民健康” 應(yīng)當(dāng)放在優(yōu)先發(fā)展的戰(zhàn)略地位，公共衛(wèi)生安全是保障、提升“人民健康”水平的基礎(chǔ)性構(gòu)成，《防控法》明確其優(yōu)位地位，是法治統(tǒng)一的應(yīng)有之義。（2）實(shí)踐證成：新型冠狀病毒肺炎疫情暴發(fā)以來，黨和國家把人民生命健康放在“第一位”，以“巨大的政治勇氣”采取系列讓經(jīng)濟(jì)社會(huì)暫時(shí)“停擺”的強(qiáng)有力措施，快速遏制了新型冠狀病毒肺炎疫情蔓延的勢頭，這就是公共衛(wèi)生安全優(yōu)位的體現(xiàn)，更是“一切為了人民”這一價(jià)值取向的法律化。需要指出的是，保障公共衛(wèi)生安全作為《防控法》的立法目的，并不影響公共衛(wèi)生安全優(yōu)位原則的確立。因?yàn)椤皟?yōu)位”原則使公共衛(wèi)生安全價(jià)值在與其他經(jīng)濟(jì)社會(huì)價(jià)值權(quán)衡時(shí)得以優(yōu)先考慮，不能夠?yàn)椤氨Ｕ瞎残l(wèi)生安全”的立法目的所涵蓋。

行為方式層面——法治原則。法治原則是傳染病防控的行為方式原則，系指傳染病防治應(yīng)當(dāng)遵守法治統(tǒng)一、嚴(yán)格法的實(shí)施原則。（1）理論證成：依法治國是我國的治國方略，也是我國《憲法》規(guī)定的原則，《防控法》應(yīng)當(dāng)貫徹“法治原則”自無疑問。問題是“法治原則”是否有必要再次在《防控法》中明確規(guī)定？筆者對(duì)此持肯定態(tài)度，主要理由如下：第一，在某個(gè)領(lǐng)域的基本法中重申某些憲法原則是我國立法的傳統(tǒng)。例如《民法總則》第3條規(guī)定的“民事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益受法律保護(hù)”是對(duì)《憲法》第13條的重申;《刑法》第4條“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等”則是對(duì)《憲法》第33條的重申，所不同的是在表述上限于自己調(diào)整的對(duì)象而已。第二，從法律性質(zhì)和調(diào)整對(duì)象看，《防治法》本質(zhì)上是“公法”，規(guī)范的是“公權(quán)力”的配置與行使，通過明示“法治”原則，對(duì)把“權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”也有必要的形式警示作用。傳染病防治是涉及自然科學(xué)技術(shù)和社會(huì)行為規(guī)范的極其復(fù)雜的系統(tǒng)工程，直接關(guān)系到對(duì)人民群眾基本權(quán)利的約束，再次明示法治保障實(shí)有必要。（2）實(shí)踐證成：從新型冠狀病毒肺炎疫情防控實(shí)踐來看，黨和國家提出，關(guān)鍵時(shí)期“依法科學(xué)有序防控至關(guān)重要”，并成立了中央應(yīng)對(duì)疫情工作領(lǐng)導(dǎo)小組、國務(wù)院聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制以及各地方應(yīng)對(duì)疫情工作領(lǐng)導(dǎo)小組，形成全國“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一行動(dòng)”的格局。從全國調(diào)集醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)用物資，發(fā)布交通管制命令等，無不是源于立法規(guī)定，依法而為。但同時(shí)，也存在部分地方交通管控措施過頭、常規(guī)疾病診療遲緩、基層社區(qū)管制無據(jù)等問題，這些問題的解決需要法治。故回應(yīng)實(shí)踐需求，在《防控法》中重申法治原則是必要的。

防控路徑層面——預(yù)防為主、防控結(jié)合原則。所謂預(yù)防為主、防控結(jié)合原則，是指傳染病防治應(yīng)當(dāng)關(guān)口前移，采取以源頭防控、疫前預(yù)防為根本，與疫中治療患者、控制傳染源、隔斷傳播途徑等應(yīng)急措施相結(jié)合的原則。（1）理論證成：疫前預(yù)防是防范傳染病發(fā)生的關(guān)鍵。習(xí)近平同志指出 “預(yù)防是最經(jīng)濟(jì)最有效的健康策略”。 B54傳染病重大的特征和危害在于“傳播”，防控傳染病的根本在于預(yù)防，這符合傳染病危害生成規(guī)律?？刂剖且咧胁欢呐e措，控制本身對(duì)于健康人群也是一種預(yù)防，故需要防控結(jié)合。（2）實(shí)踐證成：預(yù)防為主是我國傳染病防治長期實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，是新中國成立以來傳染病防控一直不變的方針。B552003年非典疫情和當(dāng)下新型冠狀病毒肺炎疫情的發(fā)生，不可避免地對(duì)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)造成較大沖擊，慘痛的事實(shí)昭示“預(yù)防為主”的重要性;黨、國家和全國人民抗擊疫情的卓越行為也昭示控制疫情是防控傳染病的重要構(gòu)成。

技術(shù)策略層面——科學(xué)審慎原則。傳染病防控的法律體系、應(yīng)急啟動(dòng)和措施應(yīng)當(dāng)符合尊重科學(xué)、審慎決策的原則?？茖W(xué)審慎原則是指在尊重科學(xué)基礎(chǔ)上，面對(duì)不確定事項(xiàng)時(shí)，在滿足公共衛(wèi)生安全條件下，努力減少防控制度、措施對(duì)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不利影響和對(duì)公眾權(quán)益的減損的原則。（1）理論證成：科學(xué)技術(shù)是有效控制傳染病的信息基礎(chǔ)，也是重要手段。傳染病的源頭控制、預(yù)測、預(yù)警、預(yù)防、診斷、治療均以相關(guān)科學(xué)為指導(dǎo)。任何決策都源于必要的信息和決策目的，傳染病防控關(guān)系人民群眾的生命健康，自古以來都對(duì)一個(gè)國家、地區(qū)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化有重大影響，所有制度、規(guī)則、措施都應(yīng)當(dāng)審慎而為。（2）實(shí)踐證成：科學(xué)審慎原則的重要性在新型冠狀病毒肺炎疫情防控中凸顯出來，如疾病“人傳人”的判定、湖北省全面嚴(yán)格管控人員外流的決策、精準(zhǔn)施策的措施等重大事項(xiàng)決定，都彰顯了傳染病防控要尊重科學(xué)、按科學(xué)規(guī)律辦事，審慎而為。習(xí)近平同志強(qiáng)調(diào)的“加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，依法審慎決策”本質(zhì)上就是要求防控工作要“科學(xué)審慎”。

管理機(jī)制層面——分類管理、聯(lián)防聯(lián)控原則。分類管理是根據(jù)傳染病病種的性質(zhì)、傳播性狀、危害程度和流行狀況等，對(duì)傳染病和疫情狀況進(jìn)行科學(xué)分類，采取類型化預(yù)防控制措施的原則。B56它包括傳染病類型化及相應(yīng)的防控類型化和疫情類型化及相應(yīng)的控制舉措類型化。聯(lián)防聯(lián)控原則是指傳染病防控相關(guān)政府及其職能部門、依法承擔(dān)防控義務(wù)的單位及其工作人員在分工基礎(chǔ)上互相溝通、配合、聯(lián)動(dòng)開展防控工作的原則。（1）理論證成：不同傳染病的病源、性質(zhì)、危害程度和流行狀態(tài)有所不同，同一輪疫情各地方也有所不同，進(jìn)行針對(duì)性防控，必須對(duì)傳染病類型、疫情類型進(jìn)行科學(xué)區(qū)分，制定、采取科學(xué)、合理、適度的防控制度、措施。傳染病防治工作涉及社會(huì)管理、生產(chǎn)生活各領(lǐng)域，必須要多部門協(xié)同配合并建立長期有效的工作機(jī)制，相關(guān)部門各司其職，形成合力。B57《防治法》沒有規(guī)定聯(lián)防聯(lián)控原則，但《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》就“傳染病防控制度”規(guī)定了該原則，故遵循法治原則，《防控法》應(yīng)當(dāng)設(shè)立該原則。（2）實(shí)踐證成：在新型冠狀病毒肺炎疫情防控中，提出“武漢勝則湖北勝，湖北勝則全國勝”，劃分低、中、高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)，再區(qū)分基層社區(qū)、小區(qū)疫情類型而采取差異化防控策略等，均體現(xiàn)并豐富了“分類管理”原則，為有效防控疫情、最大限度減少經(jīng)濟(jì)社會(huì)損失提供了保障。為了解決2003年非典疫情暴露的“信息渠道不暢通，信息統(tǒng)計(jì)不準(zhǔn)確，反應(yīng)不快，應(yīng)急準(zhǔn)備不足等”問題B58，誕生了聯(lián)防聯(lián)控機(jī)制。截止2020年2月23日，我國29個(gè)省區(qū)市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)、軍隊(duì)等組織調(diào)派330多支醫(yī)療隊(duì)、41600多名醫(yī)護(hù)人員馳援湖北省，迅速開設(shè)火神山、雷神山等集中收治醫(yī)院和方艙醫(yī)院;組織19個(gè)省份對(duì)口支援湖北各地。B59這些史無前例的措施透出聯(lián)防聯(lián)控的廣度和深度。

社會(huì)基礎(chǔ)層面——全民參與原則。所謂全民參與原則是指非履行傳染病防控法定職責(zé)的個(gè)人、社會(huì)團(tuán)體有依法參與傳染病防控的權(quán)利和義務(wù)的原則。（1）理論證成：傳染病可以始于任何個(gè)人，沒有疫區(qū)所有人的共同參與，難以控制。因此，全民參與是傳染病生成流行特性的必然要求，也是“一切依靠群眾”的體現(xiàn)。（2）實(shí)踐證成：全民參與是我國傳染病防控的優(yōu)良傳統(tǒng)，新型冠狀病毒肺炎疫情得以快速有效遏制，離不開億萬民眾“宅家”抗疫情、離不開千千萬萬自愿者協(xié)助順利推進(jìn)隔離觀察、離不開全國企事業(yè)單位遵守停工停產(chǎn)歇業(yè)命令。廣大人民群眾“眾志成城、守望相助”是疫情防控的社會(huì)基礎(chǔ)。需要指出的是，“群防群控”在《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》（第20條）中被視為傳染病防控的原則，黨和國家在新型冠狀病毒肺炎疫情防控的文件中，均將“群防群控”與“聯(lián)防聯(lián)控”并列，并且政府部門也明確稱其為“基本原則”。B60但筆者認(rèn)為，“群防群控”是“全民參與”的重要方式，是有效防控的重要路徑，不宜與“全民參與”并列為基本原則。

外部環(huán)境層面——國際合作原則。該原則是指依據(jù)我國法律、我國參與或者訂立的國際條約，積極開展傳染病防治國際交流與合作的原則。（1）理論證成：傳染病本身無國界，是全人類的共同威脅;對(duì)外來的新病菌，人們?nèi)狈咕裕瑐魅静?huì)快速擴(kuò)散，傳染病防控不是一國或一域的問題，而是國際問題B61;國際間人財(cái)物交往日益頻繁強(qiáng)化了傳染病威脅的國際化。我國一直主張唯有切實(shí)加強(qiáng)國際合作，才能有效遏制重大傳染性疾病蔓延，維護(hù)衛(wèi)生安全。B62（2）實(shí)踐證成：有效防控2005年的人感染H5N1禽流感、2009年的H1N1流感、2010年的發(fā)熱伴血小板減少綜合癥和2013年的H7N9流感流行，都離不開國際合作。B63國際社會(huì)普遍認(rèn)為，中國積極主動(dòng)就新型冠狀病毒肺炎疫情同世衛(wèi)組織和國際社會(huì)開展合作和信息交流，責(zé)無旁貸地履行了大國的責(zé)任和擔(dān)當(dāng)，為世界公共衛(wèi)生事業(yè)做出了貢獻(xiàn)。B64

（二）基本原則建議條款

結(jié)合前述《防控法》基本原則構(gòu)成，就具體條款擬定，筆者建議如下B65：

第3條：“傳染病防治工作應(yīng)當(dāng)把公共衛(wèi)生安全放在優(yōu)先考慮地位”，此為公共衛(wèi)生安全優(yōu)位原則。需要指出的是：第一，此種“優(yōu)位”并非絕對(duì)的。博登海默認(rèn)為，平等、自由、安全和共同福利中任何一個(gè)都不應(yīng)該是絕對(duì)的第一法律價(jià)值，它們相互結(jié)合和依存，都在法律建設(shè)過程中占有一個(gè)合適的位置。B66因此，“優(yōu)位”在具體執(zhí)行中，是依據(jù)公共衛(wèi)生安全危險(xiǎn)的實(shí)際狀況決定的，是適度的、必要的“優(yōu)位”。 第二，公共衛(wèi)生安全優(yōu)位原則絕非僅僅體現(xiàn)在控制疫情的行動(dòng)及其舉措中，也對(duì)傳染病預(yù)防有著指導(dǎo)、約束意義。例如，制定野生動(dòng)物飼養(yǎng)范圍、技術(shù)要求，設(shè)定動(dòng)植物檢驗(yàn)檢疫制度，均涉及不同政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等利益的內(nèi)部沖突和矛盾，公共衛(wèi)生安全優(yōu)位是解決這些沖突、矛盾的必要遵循。

第4條：“傳染病防治應(yīng)當(dāng)建立統(tǒng)一、完善的法律體系，依法開展相關(guān)工作”，此為法治原則?！敖y(tǒng)一、完善”著眼于“良法”，“依法”著眼于“善治”。黨和國家提出抗擊疫情“最關(guān)鍵的問題就是把落實(shí)工作抓實(shí)抓細(xì)”B67，其必要前提是完善的法律制度。如《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第24條規(guī)定了民眾就突發(fā)公共衛(wèi)生事件的舉報(bào)權(quán)，舉報(bào)對(duì)象是自己獲知的“突發(fā)事件隱患”，但此種“隱患”究竟為何，法律沒有明示。依據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》列舉的情形，在新型冠狀病毒肺炎疫情中，唯一可能舉報(bào)的是“相應(yīng)的疑似病例”，但“疑似”在醫(yī)學(xué)上需要規(guī)范的臨床鑒定，這對(duì)普通民眾而言是不可能的，因此，此條規(guī)范對(duì)普通民眾就失去意義。再如李文亮醫(yī)生受訓(xùn)誡事件是否符合法治精神，這些均對(duì)依法防控傳染病提出了更高要求。

第5條：“傳染病防治應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持預(yù)防為主、防控結(jié)合原則，建立、完善傳染病預(yù)防體系、控制體系”，此為預(yù)防為主、防控結(jié)合原則。本條沒有沿襲《防治法》使用“方針”一詞定位“預(yù)防為主”，因?yàn)樽鳛樯衔环ǖ摹痘踞t(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》（第28條）已把二者合并為統(tǒng)一的原則。B68同時(shí)，結(jié)合新型冠狀病毒肺炎疫情防控暴露的問題，明確要建立、完善相關(guān)預(yù)防、控制體系。

第6條：“傳染病防控應(yīng)當(dāng)遵循科學(xué)防控、審慎防控原則，在保障公共衛(wèi)生安全的條件下，努力促進(jìn)人與自然和諧相處、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和公眾的自由與發(fā)展”，此為科學(xué)審慎原則。本條對(duì)科學(xué)審慎原則給予了必要限定，即傳染病防控制度、措施只有在確保公共衛(wèi)生安全的前提下，才是科學(xué)審慎的。

第7條：“傳染病防治應(yīng)當(dāng)遵循分類管理、聯(lián)防聯(lián)控原則，完善分類管理和聯(lián)防聯(lián)控體制機(jī)制”，此條為分類管理、聯(lián)防聯(lián)控原則。落實(shí)分類管理、聯(lián)防聯(lián)控需要體制機(jī)制創(chuàng)新和完善，故該條予以明確，這也是新型冠狀病毒肺炎疫情防控的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。

第8條：“任何個(gè)人和單位有依法參與傳染病防控的權(quán)利和義務(wù)，國家建立和完善群防群控等公眾參與傳染病防控的制度，支持、鼓勵(lì)提升公眾預(yù)防傳染病的素養(yǎng)、技能”，此為全民參與原則。該原則不僅僅意味民眾有遵守相關(guān)法律、政令的義務(wù)，也意味其對(duì)傳染病防控享有系列權(quán)利。新型冠狀病毒肺炎疫情防控中，不論主動(dòng)還是被動(dòng)，每個(gè)人都要參與其中，履行義務(wù)，行使權(quán)利。但地方村組、居民小區(qū)以何種程序、何種措施實(shí)施群防群控，仍舊不確定。此外，一項(xiàng)涉及我國內(nèi)地31個(gè)省（市、自治區(qū)）10余萬人的調(diào)查暨2012年中國居民健康素養(yǎng)監(jiān)測結(jié)果顯示，我國居民傳染病防治素養(yǎng)為 17.53%，即 100人中只有17人具備基本的傳染病防治知識(shí)和技能。B69為此，該條進(jìn)一步明確了群防群控制度建設(shè)和民眾防控素養(yǎng)提升問題。

第9條：“依據(jù)相關(guān)法律、國際條約、國際慣例，積極參與傳染病防控國家合作，確保國家公共衛(wèi)生安全、主權(quán)，促進(jìn)人類命運(yùn)共同體發(fā)展”，此為國際合作原則。該條明確了國際合作的目的，即保障國家安全、主權(quán)，同時(shí)促進(jìn)人類共同發(fā)展。

五、結(jié)語

本文結(jié)合新型冠狀病毒肺炎疫情的爆發(fā)、防控實(shí)踐，分析了現(xiàn)行《防治法》基本原則的制度缺陷，闡釋了《防控法》基本原則的構(gòu)成框架，提出了基本原則條款及內(nèi)容，唯求拋磚引玉，引起人們重視《防治法》修改完善，足矣。

① B64 習(xí)近平：《在統(tǒng)籌推進(jìn)新冠肺炎疫情防控和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展工作部署會(huì)議上的講話》，2020年2月23日，https：//www.sohu.com/a/375427482_120578334，2020年2月23日。

② B51 B67 《中共中央政治局常務(wù)委員會(huì)召開會(huì)議研究加強(qiáng)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作》，《人民日?qǐng)?bào)》2020年2月4日，第1 版。

③ B11 B20 《中央全面依法治國委員會(huì)關(guān)于依法防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的意見》，2020年2月5日，http：//news.cnr.cn/native/gd/20200205/t20200205_524962188.shtml，2020年2月10日。

④ 筆者認(rèn)為，應(yīng)該將《傳染病防治法》更名為《傳染病防控法》，具體理由詳見本文第二部分第一段的論述。故本文援用我國現(xiàn)行法和相關(guān)其他文獻(xiàn)時(shí)，為忠于原文均采《傳染病防治法》（簡稱《防治法》），作為個(gè)人觀點(diǎn)闡釋時(shí)則采《傳染病防控法》（簡稱《防控法》）。特此說明。

⑤ ⑥ B24 B46 王利明：《法律解釋學(xué)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第254、273、275、46頁。

⑦ 王兆國：《關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法（草案）〉的說明》，2007年5月29日，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2007-05/29/content_5366955.htm，2020年2月10日。

⑧ 《傳染病防治法》第2條規(guī)定：對(duì)傳染病防治實(shí)行預(yù)防為主的方針，防治結(jié)合、分類管理、依靠科學(xué)、依靠群眾。其中，“依靠科學(xué)、依靠群眾”的表述，是立法的時(shí)代使然，轉(zhuǎn)換為當(dāng)前的語言，則為科學(xué)防治、全民參與。

⑨ 參見《關(guān)于〈中華人民共和國傳染病防治法（草案）〉的說明》，1988年12月23日，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/1988-12/23/content_1481099.htm，2020年2月10日。

⑩ 參見《中華人民共和國〈傳染病防治法〉問答》，北京：中國法制出版社，2004年，第1-3頁。

B12 B15 王麗萍：《傳染病防治法基本原則的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2005年第6期。

B13 B14 B19 B56 戴光強(qiáng)：《傳染病防治原則與管理》，《中國農(nóng)村衛(wèi)生事業(yè)管理》1993年第10期。

B16 劉亞男：《國際法視野中的傳染病防治與合作》，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2011年 ，第5-8頁。

B17 陳惠良等：《論傳染病防治中公益與私益的沖突解決》，《海峽預(yù)防醫(yī)學(xué)雜志》2006年第1期。

B18 雷靜等：《傳染病防治中的倫理學(xué)問題探討》，《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》（人文社會(huì)醫(yī)學(xué)版）2006年第8期。

B21 目前“病原性”預(yù)防類法律文件主要有《母嬰保健法》《食品衛(wèi)生安全法》《職業(yè)病防治法》《公共場所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》《病害動(dòng)物和病害動(dòng)物產(chǎn)品生物安全處理規(guī)程》《動(dòng)物防疫法》《國家重點(diǎn)保護(hù)野生動(dòng)物馴養(yǎng)繁殖許可證管理辦法》《中華人民共和國野生動(dòng)物保護(hù)法》《商業(yè)性經(jīng)營利用馴養(yǎng)繁殖技術(shù)成熟的陸生野生動(dòng)物名單》《檢驗(yàn)檢疫法》《中華人民共和國國境衛(wèi)生檢疫法》等;疫情應(yīng)對(duì)法律文件主要包括《突發(fā)公共衛(wèi)生事件處理?xiàng)l例》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》《法定傳染病疫情和突發(fā)公共衛(wèi)生事件信息發(fā)布方案》《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》等。

B22 〔美〕漢斯·凱爾森：《論法律解釋理論》，李鑫譯，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第7卷，濟(jì)南：山東人民出版社，2008年，第136頁。

B23 Franz Bydlinski， Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff， Wien/New York 1982，S.485.

B25 〔美〕貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，北京：中國大百科全書出版社，1995年，第13頁。

B26 《鐘南山回應(yīng)疫情八問》，2020年1月20日，https：//www.sohu.com/a/368281091_120214231，2020年2月10日。

B27 梁?。骸秱魅静》乐喂芾碇写嬖趩栴}及應(yīng)對(duì)策略分析》，《大家健康》2014年第9期。

B28 《動(dòng)物防疫法》第2條：本法適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的動(dòng)物防疫及其監(jiān)督管理活動(dòng)。該法第3條：本法所稱動(dòng)物，是指家畜家禽和人工飼養(yǎng)、合法捕獲的其他動(dòng)物。

B29 參見《關(guān)于適應(yīng)形勢需要做好嚴(yán)禁違法獵捕和經(jīng)營陸生野生動(dòng)物工作的通知》，2003年6月10日，http：//www.forestry.gov.cn/2003-06-10，2020年2月10日。

B30 需要指出的是，在新型冠狀病毒肺炎疫情防控的當(dāng)下，不少媒體宣稱“禁食野生動(dòng)物”，這不符合科學(xué)，也不符合實(shí)際。我國在出臺(tái)可以商業(yè)性經(jīng)營馴養(yǎng)野生動(dòng)物范圍的同時(shí)，也應(yīng)進(jìn)一步明確禁止食用的野生動(dòng)物范圍，并完善、強(qiáng)化飼養(yǎng)野生動(dòng)物防疫、檢疫的要求和法律責(zé)任。

B31 參見《關(guān)于新型冠狀病毒感染的肺炎情況通報(bào)》，2020年1月14日，http：//wjw.wuhan.gov.cn/front/web/showDetail/2020011409039，2020年2月10日。

B32 湖北省中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院呼吸內(nèi)科張繼先主任發(fā)現(xiàn)3病例不是來自華南海鮮市場，且不晚于2019年12月29日將這些疫情及時(shí)上報(bào)給主管部門。參見楊程晨、范思憶：《專訪首拉警報(bào)者張繼先：馳援武漢，他們更勇敢》，2020年2月13日，http：//www.chinanews.com/m/edu/shipin/cns/2020/02-13/news847742.shtml，2020年2月14日。

B33 俞琴、黎詩韻：《追問衛(wèi)健委第二批專家：為何沒發(fā)現(xiàn)“人傳人”？》， 2020年2月26日，http：//finance.sina.com.cn/wm/2020-02-26/doc-iimxxstf4577235.shtml，2020年2月27日。

B34 依據(jù)《突發(fā)公共衛(wèi)生事件分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》第2條第2款規(guī)定，判斷發(fā)生傳染性非典型肺炎的標(biāo)準(zhǔn)是“疑似”而非“確診”，并且沒有規(guī)定最低病例數(shù)量，就應(yīng)該認(rèn)定為Ⅱ級(jí)突發(fā)公共衛(wèi)生事件?？梢娖鋵?duì)待傳染病的審慎態(tài)度。

B35 洪榮濤等：《中國大陸傳染病監(jiān)測與展望 》，《疾病監(jiān)測》2015第12期。

B36 B38 曾光等：《中國跨世紀(jì)的傳染病防治》，《中華流行病學(xué)雜志》1997年第2期。

B37 B54 B55 B57 B60 王晨：《在全國人大常委會(huì)〈傳染病防治法〉執(zhí)法檢查組第一次全體會(huì)議上的講話》，《中國人大》2018年第6期。

B39 B41 B45 潘鋒：《H7N9 禽流感防控展示我國傳染病防治能力和水平》，《中國當(dāng)代醫(yī)藥》2018年第6期。

B40 李軍、陳文：《新發(fā)人畜（禽）共患傳染病的預(yù)防醫(yī)學(xué)情報(bào)研究急待重視》，《預(yù)防醫(yī)學(xué)情報(bào)雜志》2008年第41期。

B42 B43 陳恩富：《傳染病防治的外延性效益淺析》，《中國衛(wèi)生經(jīng)濟(jì)》1998年第1期。

B44 黃建始等：《首屆中美醫(yī)學(xué)和公共衛(wèi)生整合行動(dòng)研討會(huì)紀(jì)要》，《中華醫(yī)學(xué)雜志》2005年第13期。

B47 〔德〕羅伯特·阿列克西：《法律論證理論面臨的問題與進(jìn)路》，舒國瀅譯，劉士國主編：《法律解釋的基本問題》，濟(jì)南：山東人民出版社，2003年，第22頁。

B48 B66 轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年，第209、353頁。

B49 倪世雄等：《當(dāng)代西方國際關(guān)系理論》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2001年，第254頁。

B50 B53 余新忠：《真實(shí)與建構(gòu)：20世紀(jì)中國的疫病與公共衛(wèi)生鳥瞰》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》（ 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2015年第5期。

B52 龔向光：《從公共衛(wèi)生內(nèi)涵看我國公共衛(wèi)生走向》，《衛(wèi)生經(jīng)濟(jì)研究》2003年第9期。

B58 參見《國務(wù)院就〈突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例〉答記者問》，2003年3月28日，http：//www.china.com.cn/chinese/2003/May/328361.htm，2020年2月11日。

B59 石羚：《堅(jiān)定信心就能取勝》，《人民日?qǐng)?bào)》2020年2月12日，第4 版。

B61 B63 黃磊等：《新中國成立70年來在傳染病防治領(lǐng)域取得的成就與展望》，《中華全科醫(yī)學(xué)》2019年第10期。

B62 田玲等：《加強(qiáng)傳染病防治戰(zhàn)略研究的思考》，《醫(yī)學(xué)研究雜志》2007年第1期。

B65 《防控法》第1條和第2條規(guī)定的是立法目的和調(diào)整對(duì)象，故基本原則從第3條開始。

B68 《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》第28條規(guī)定“堅(jiān)持預(yù)防為主、防治結(jié)合，聯(lián)防聯(lián)控、群防群控、源頭防控、綜合治理”。從該條款的句點(diǎn)邏輯看，預(yù)防為主和防治結(jié)合之間為頓號(hào)，又用逗號(hào)與后面的內(nèi)容連接，可知二者一體化了。

B69 黃相剛等：《中國居民傳染病防治素養(yǎng)水平及其影響因素分析》，《中國健康教育》2015年第2期。

（責(zé)任編輯：周中舉）