戴 士 劍

(中國政法大學 刑事司法學院, 北京 100088)

一 電子數(shù)據(jù)概念辨析

“電子數(shù)據(jù)”這個術(shù)語之所以常常讓人覺得有些怪異，主要是因為單純從“電子數(shù)據(jù)”這四個字來看，它更多的是人們更為熟知的信息領(lǐng)域的術(shù)語。最新的百度百科關(guān)于“電子數(shù)據(jù)”詞條的前面部分內(nèi)容如下：

電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的數(shù)據(jù)。

電子數(shù)據(jù)(electronic data)是指基于計算機應用、通信和現(xiàn)代管理技術(shù)等電子化技術(shù)手段，形成包括文字、圖形符號、數(shù)字、字母等的客觀資料。[注]百度百科.《電子數(shù)據(jù)》[EB/OL]https://baike.baidu.com/item/%E7%94%B5%E5%AD%90%E6%95%B0%E6%8D%AE/7559956?fr=aladdin,2019-06-14.

電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：

(1)網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息；

(2)手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應用服務(wù)的通信信息；

(3)用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；

(4)文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件。

根據(jù)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，“電子數(shù)據(jù)”首先是一種信息，只不過它不再是由紙張或其他傳統(tǒng)的形式做載體，而是由信號編碼組成，存儲在信息設(shè)備之中，伴隨著現(xiàn)代信息技術(shù)和信息系統(tǒng)而存在。

人類創(chuàng)造和發(fā)展信息系統(tǒng)，是從模擬信號開始的，如傳統(tǒng)的電話系統(tǒng)，及主要采用模擬技術(shù)和頻分多址(frequency division multiple access，F(xiàn)DMA)技術(shù)的第一代無線通信系統(tǒng)，處理和使用的都是模擬信號。隨著人類科技的進步，目前模擬信號系統(tǒng)越來越少，大都已經(jīng)數(shù)字化甚至全數(shù)字化，由此產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，被稱為“數(shù)字信息”。單純從信息技術(shù)來看，“電子數(shù)據(jù)”，既包括“數(shù)字信息”，也包括“模擬信息”，這不是本文的重點，不再詳細討論。

作為訴訟證據(jù)的“電子數(shù)據(jù)”這種證據(jù)，是三大“訴訟法”所規(guī)定的。《刑事訴訟法》采用“視聽資料、電子數(shù)據(jù)”的表述形式，《民事訴訟法》《行政訴訟法》則將二者分列為兩種證據(jù)類型。雖然形式上不完全相同，但實質(zhì)上三者沒有本質(zhì)區(qū)別，都與“視聽資料”相對應，且都與其他證據(jù)類型地位相同，是一種獨立的證據(jù)類型。

遺憾的是，三大“訴訟法”只給出了這一證據(jù)類型，并沒有明確其內(nèi)涵和外延，也沒有采用學術(shù)界更早通用的“電子證據(jù)”這一術(shù)語，加之行業(yè)術(shù)語目前并沒有一個統(tǒng)一的標準，給交流造成了一定的混亂。對于這一問題，筆者一直建議將現(xiàn)在“訴訟法”中的“電子數(shù)據(jù)”，理解為等同于通常語境下的“電子證據(jù)”這一術(shù)語。這樣做有很多好處：一是符合“訴訟法”中的用語；二是具有延續(xù)性，符合約定俗成原則；三是避免了術(shù)語上的混亂，不需要再搞出電子證據(jù)、電子物證等類似的概念和術(shù)語，含義明確，便于理解和使用。類似圖1的標準規(guī)范，就不是一個好的標準規(guī)范。[注]GAT ***-2009,電子物證術(shù)語標準(征求意見稿,未能正式發(fā)布)[S]

圖1 《電子物證術(shù)語標準》征求意見稿

鑒于以上各種原因，可以把“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)的概念規(guī)范為：因應用現(xiàn)代信息技術(shù)而產(chǎn)生的(主要以電、磁、光等形式存在的)，可以用于證明案件事實的材料。需要明確的是：雖然都是“證明案件事實的材料”，但“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)是用其“數(shù)據(jù)內(nèi)容”來證明案件事實，而“數(shù)據(jù)內(nèi)容”是不可能脫離載體而獨立存在的。這個載體，往往表現(xiàn)為各種各樣的電子設(shè)備(或電子產(chǎn)品)，既包括計算機、打印機、傳真機、工控機、路由器、WIFI設(shè)備、空調(diào)、冰箱、洗衣機、微波爐、電子手表、手機、電話、電視機、影碟機、錄像機、攝錄機、收音機、收錄機、組合音箱、激光唱機、游戲機、交換機、移動通信基站、光盤、U盤、硬盤、軟盤、磁帶、磁芯存儲器、磁泡存儲器、SmartMedia(SM卡)、Compact Flash(CF卡)、PCI-e閃存卡、MultiMediaCard(MMC卡)、Secure Digital(SD卡)、Memory Stick(記憶棒)、XD-Picture Card(XD卡)、微硬盤等通常能想象到的，也包括如打孔卡、打孔帶(繩結(jié)、用來表示旗語的旗子，如果是由計算機進行編碼、識別和控制，則也屬于電子數(shù)據(jù)，如果是靠人來識別，則屬于傳統(tǒng)范疇)等一般不容易想象到的特別的設(shè)備。總之，只要是現(xiàn)代信息技術(shù)能夠用來存儲數(shù)據(jù)，在這個數(shù)據(jù)成為訴訟證據(jù)之時，就是通常所說的“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)，相應的設(shè)備自然就是該證據(jù)的載體。成為“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)的信息數(shù)據(jù)(使用信息領(lǐng)域的“電子數(shù)據(jù)”這一術(shù)語更為合適，為了與證據(jù)領(lǐng)域的“電子數(shù)據(jù)”相區(qū)分，本文使用“信息數(shù)據(jù)”來指代信息領(lǐng)域的“電子數(shù)據(jù)”，下同)，同樣有各種各樣的表現(xiàn)形式，如存儲設(shè)備中存儲的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)中傳輸?shù)臄?shù)據(jù)包、無線電信號攜帶的信息、WIFI設(shè)置信息、光盤上的數(shù)據(jù)、打孔卡編碼信息、激光編碼信息，等等，都是電子數(shù)據(jù)。

二 電子數(shù)據(jù)內(nèi)涵與外延

這樣定義“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)的意義在于：從“可以用于證明案件事實的材料”這一證據(jù)的本質(zhì)屬性來看，各種證據(jù)本質(zhì)上都是相同的，都是用于證明案件事實的某種“材料”。這種用于證明案件事實的“材料”，需要具有三個基本屬性，即證據(jù)的“真實性”“合法性”“關(guān)聯(lián)性”。從人類發(fā)展的歷史長河來看，司法證明經(jīng)歷了“神證時代”“人證時代”“物證時代”，當前被視為進入到“電子證據(jù)時代”，各種證據(jù)只是表現(xiàn)形式上的不同，如書證表現(xiàn)為傳統(tǒng)的“書面形式”，視聽資料證據(jù)表現(xiàn)為“聲音和視頻”形式，而“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)則表現(xiàn)為如文檔、聲音、系統(tǒng)屬性、時間屬性等等各種形式的信息數(shù)據(jù)?！皟筛咭徊俊薄蛾P(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中對其歸納為：

第一條 電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)模軌蜃C明案件事實的數(shù)據(jù)。

電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：

(一)網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息；

(二)手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應用服務(wù)的通信信息；

(三)用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息；

(四)文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件。

以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)。確有必要的，對相關(guān)證據(jù)的收集、提取、移送、審查，可以參照適用本規(guī)定。[注]公安部. 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》的通知，法發(fā)[2016]22號：最高人民法院 最高人民檢察院.《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》，中華人民共和國公安部公報，2016年5月.

每種證據(jù)都有其內(nèi)在的規(guī)律性，“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)需要遵照信息技術(shù)的相關(guān)規(guī)則來進行處理，以保證其作為證據(jù)的三個基本屬性得以滿足，也就是保證其證據(jù)能力和證明力。那么，什么材料屬于“電子數(shù)據(jù)”證據(jù)，什么材料是傳統(tǒng)的物證、書證，以及什么材料是傳統(tǒng)證據(jù)的電子化表現(xiàn)形式，圖2可以清晰地加以區(qū)分，從而采取不同的處理手段，以保證其證據(jù)能力和證明力。

圖2 各種證據(jù)間的聯(lián)系

三 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的科學性

人類歷史上已經(jīng)經(jīng)歷了六次信息革命：第一次信息革命是語言的產(chǎn)生，解決了信息分享問題。第二次信息革命是文字的出現(xiàn)，解決了信息記錄問題。第三次信息革命是紙和印刷術(shù)的出現(xiàn)，解決了信息遠距離傳輸?shù)膯栴}。第四次信息革命是無線電的發(fā)明，解決了信息的遠距離實時傳輸問題。第五次信息革命是電視的出現(xiàn)，解決了遠距離多媒體傳輸?shù)膯栴}。第六次信息革命是互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)，完成了信息雙向和多向交互的傳輸。

也有說七次信息革命的，其中更粗線條的可以歸納為兩次信息革命：語言文字的出現(xiàn)和現(xiàn)代信息技術(shù)的出現(xiàn)。語言文字的出現(xiàn)，讓人類有了充分的信息交流和信息利用能力，其標志是建立起一套或數(shù)套文字符號系統(tǒng)。這些文字符號系統(tǒng)，不僅描述可見的自然世界，也描述人類的精神世界和意識領(lǐng)域虛幻的想象。正是有了這套文字符號系統(tǒng)，才讓人類成為了萬物之靈。隨著人類科技的不斷發(fā)展和進步，對信息利用能力的不斷加強，經(jīng)過長年的積累，尤其是工業(yè)革命的積累，人類在傳統(tǒng)語言文字符號系統(tǒng)的基礎(chǔ)之上，建立起了現(xiàn)代信息系統(tǒng)，這個演變過程可以通過《福爾摩斯》中的跳舞的小人和摩爾斯電碼形象地展現(xiàn)。

現(xiàn)代信息系統(tǒng)就是建立在二進制基礎(chǔ)之上的規(guī)則體系，是對傳統(tǒng)語言文字符號系統(tǒng)的二次編碼。它是人類的發(fā)現(xiàn)創(chuàng)建物，按照人類期望和設(shè)計的工作模式在工作，并不是什么虛擬的存在。所以，所有認為電子證據(jù)的證明要分兩步走，需要首先在虛擬世界形成證據(jù)鏈，然后再完成從虛擬世界到物理世界的證明的認識，都是對信息系統(tǒng)工具屬性的徹底錯誤的理解。

以光盤為例，光盤通過肉眼無法直接查看上面所記錄的信息，實際上光盤是典型的利用物理痕跡來對數(shù)據(jù)進行編碼的具體應用實例，其在光學顯微鏡下放大到約2000倍時，所看到的這種物理痕跡如圖3所示。

圖3 光盤上表示數(shù)據(jù)的物理痕跡

圖3中的大小黑點稱為“坑”，也就是激光燒出來的用來記錄二進制信息“00”和“0”的信息位，與之對應沒有“坑”的大小地方，稱為“岸”，分別用來表示二進制的“11”和“1”。從這里可以看到，通過放大鏡，確實可以讀出一張光盤上的二進制數(shù)據(jù)，也就是用來表示實際數(shù)據(jù)的一串很長的“0”與“1”的組合，但是這一長串“0”“1”的組合到底是什么含義，表示了什么數(shù)據(jù)，卻仍然無從得知。但是，一旦將光盤放進光驅(qū)中，通過光驅(qū)來讀取光盤，就可以讀取到光盤中的數(shù)據(jù)，為什么會這樣呢？就是因為現(xiàn)代信息技術(shù)是一套建立在規(guī)則體系上的編碼技術(shù)，需要用約定的編碼來表示傳統(tǒng)的文字符號系統(tǒng)，所謂的高科技性、設(shè)備依賴性等，就是指的這些編碼的“痕跡”——通常是某種易于檢測的物理信號，需要通過設(shè)備才能夠識別出來。也只有能夠識別的設(shè)備，才能夠解析出這些數(shù)據(jù)，如DVD光驅(qū)可以讀取DVD光盤和CD光盤，而CD光驅(qū)就只能讀取CD光盤，而不能讀取DVD光盤。而每種光盤，又都有多種型號和數(shù)據(jù)格式，為了能夠正確讀取和寫入數(shù)據(jù)，就有了國際光盤標準體系，CD光盤標準體系如圖4所示。

圖4 CD光盤標準體系

在計算機體系中，通常以字節(jié)為單位，一個字節(jié)是八個二進制位，可以表示256個不同的值。計算機為了處理方便，用來表示實際文字符號的字節(jié)，在硬盤內(nèi)部存儲的時候，并不是直接進行存儲，而是要加上ECC編碼和通道編碼，以便于這些物理痕跡的識別(主要是通過犧牲容量來使系統(tǒng)可以設(shè)計得更簡捷，能夠正確識別是幾個連續(xù)的“0”或“1”)，其示意如圖5所示。

圖5 硬盤中的數(shù)據(jù)位

其他更復雜的層次體系、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)等，都是搭建在此基礎(chǔ)之上的規(guī)則體系。所謂的“偽造、篡改”，都只會是人的行為，而不是機器的行為，機器只會忠實地執(zhí)行人的指令。

因此，筆者從2011年開始，將信息系統(tǒng)在司法領(lǐng)域的應用定位為“沉默的現(xiàn)場知情人”。從整體來看，其地位和作用并不是簡單地表現(xiàn)為一個一個獨立的證據(jù)，或者一類一類獨立的證據(jù)，而是一個“現(xiàn)場”，由信息系統(tǒng)生成和記錄著各類信息，這些信息往往足以重建“過去發(fā)生的事情”。這從以下這個典型案例中可以得到集中體現(xiàn)：

2012年4月，安徽省某市危險駕駛案：王某酒后駕車與他人發(fā)生交通事故后，被交警隊孫某帶到醫(yī)院進行抽血化驗，血檢報告顯示其酒精含量為213.39 mg/100ml，已經(jīng)達到醉酒駕駛的刑事立案標準。隨后案件具辦人孫某又帶著王某的血樣到省城的一家權(quán)威檢測機構(gòu)進行血中酒精含量檢測。該檢測機構(gòu)鑒定人陳某出具了一份王某血液中酒精含量為71mg/100ml的血檢報告，該報告證明王某的行為未達醉駕標準，其行為不構(gòu)成犯罪。

陳某完全不承認涉嫌做虛假鑒定。本案在技術(shù)部門參與后，將陳某鑒定用計算機扣押回來進行分析，發(fā)現(xiàn)陳某于2012年5月11日完成了將原來計算機硬盤的5個分區(qū)全部刪除、重新分成4個分區(qū)、重新格式化并新安裝操作系統(tǒng)和相關(guān)程序的操作(2月28日做的相關(guān)檢測)，如圖6所示。

圖6 分析軟件查看硬盤數(shù)據(jù)情況

按照當前硬盤狀態(tài)，沒有與工作相關(guān)的文件，但在將硬盤數(shù)據(jù)按5個分區(qū)進行還原后，就可以直接看到其第三個分區(qū)里存有大量工作數(shù)據(jù)，其中，“_GX.ORG”、“_GX-1.ORG”、“_GX-2.ORG” (與回收站中的wgx-2.org是同一個文件，第一個字符為“_”是因為文件被刪除了，其他兩個文件也是這樣)、“王國興.ORG”這四個文件，創(chuàng)建時間依次為2012.2.28 9:39:34、2012.2.28 9:47:26、2012.2.28 9:50:07、2012.2.28 9:56:38，如圖7所示。

利用該機器中自帶的血液檢驗軟件打開上述四個文件，其對應數(shù)值分別為188 mg/100ml，46 mg/100ml，57 mg/100ml和71 mg/100ml。

由此就完全重現(xiàn)了陳某當時的操作過程和心理狀態(tài)，再次證明通過解讀“沉默的現(xiàn)場知情人”——信息系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)，就可以重建犯罪過程。顯然，對于電子數(shù)據(jù)這種證據(jù)，需要人來“解讀”。無處不在的信息系統(tǒng)，只會默默地記錄數(shù)據(jù)，它本身并不關(guān)注數(shù)據(jù)的含義，它只關(guān)注數(shù)據(jù)是否符合規(guī)則體系。

圖7 可以恢復的相關(guān)文件

以傳統(tǒng)郵政系統(tǒng)為例，傳統(tǒng)信件的收發(fā)是一個物流系統(tǒng)，為了保證信件收發(fā)無誤，或者失誤可查，人類設(shè)計了掛號信制度來對每個交接環(huán)節(jié)進行簽字記錄?，F(xiàn)代信息系統(tǒng)處理和傳遞信息的方式，在某種程度上類似于時刻掛號的郵政系統(tǒng)，只有這樣才能保證信息處理和傳遞的正確可靠。信息本身證明不了自身，但保證信息處理和傳遞的附屬信息，卻可以證明信息的來源、過程和結(jié)果，這些附屬信息就是包括保證信息正常的信息系統(tǒng)。

以電腦版微信為例，系統(tǒng)正常運行，會記錄電腦系統(tǒng)的各種狀態(tài)，會記錄登錄用戶在電腦上的所有行為，微信也會記錄所有消息的收發(fā)情況，這些除了微信消息本身之外的所有的信息記錄，都是相對于微信消息本身的附屬信息，它們都是微信消息的“知情人”或“見證人”，這就是“沉默的現(xiàn)場知情人”說法的由來，如圖8所示(圖中表示的是電子郵件，與微信消息類似)。

從以上介紹可以肯定地說，電子數(shù)據(jù)證據(jù)是有科學性的，是可以相信的證據(jù)。如何保證其科學性，是人們關(guān)注的重點，這需要從兩個方面入手：一是電子數(shù)據(jù)本身的可信可靠，反映在其收集、提取、移送等證據(jù)保管鏈上，主要體現(xiàn)為原始性、真實性、完整性、合法性和關(guān)聯(lián)性方面；二是解讀的可靠，主要體現(xiàn)在人對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認識方面。

這兩個方面并不是電子數(shù)據(jù)證據(jù)特有的，任何證據(jù)都有這個問題，以DNA檢測為例，首先就是現(xiàn)場血跡的提取可靠(來源)，從提取到送檢出報告，全程都有效，然后是檢測的人可靠，最后是質(zhì)證認證環(huán)節(jié)。所以，所有有關(guān)DNA證據(jù)的程序和實體的規(guī)定，都是圍繞著這兩個方面展開的，如現(xiàn)場如何提取固定、證據(jù)如何保管、實驗室如何檢測、如何舉證質(zhì)證認證，等等。

圖8 信息傳送對比

對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)亦然，其是否可靠，證據(jù)資格和證明力如何，也是這兩方面的結(jié)合，這也恰恰正是書證“最佳證據(jù)規(guī)則”形成的心路歷程。

因此，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的科學性是毋庸置疑的。別要說明的是，電子數(shù)據(jù)就是電子數(shù)據(jù)，它既不是傳統(tǒng)意義上的物證，也不是傳統(tǒng)意義上的書證，它是獨立的證據(jù)類型。

幾種技術(shù)證據(jù)對比，如圖9所示。

那么顯然，信息數(shù)據(jù)作為證據(jù)，是可以復現(xiàn)和驗證的。息數(shù)據(jù)從某種意義上來說，是一種客觀的存在，且具有過程性，因此是一個客觀的“現(xiàn)場”。在為司法服務(wù)時，需要通過“人”的解讀來實現(xiàn)其司法證明作用，這種解讀既有淺顯易懂的視頻播放，也有復雜無比的專家論證。但無論是簡單的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，還是復雜的電子數(shù)據(jù)證據(jù)，都是“人”對信息系統(tǒng)這個“沉默的現(xiàn)場知情人”在司法證明過程中的適用，都必須滿足其作為證據(jù)的基本要求。而信息系統(tǒng)只是人類發(fā)明創(chuàng)造的工具，雖然這個工具顯得過于復雜和“智能”，但目前為止它終究只是建立在一整套規(guī)則體系下的智能系統(tǒng)，本身還沒有自主意識，只會忠實地執(zhí)行人類的指令，可以檢測和復現(xiàn)，因而滿足科學證據(jù)的要求。

四 電子數(shù)據(jù)司法鑒定現(xiàn)狀

由于電子數(shù)據(jù)需要通過特定的設(shè)備進行處理并展現(xiàn)，不能夠直接加以識別，因此其最大的問題在于其非直觀性，這導致其篡改不能被直觀地發(fā)現(xiàn)，需要很強的專業(yè)知識，才有可能識別出來。在勘驗和扣押時，不僅僅需要對表現(xiàn)為“物”的載體進行扣押，更需要對其數(shù)據(jù)內(nèi)容進行扣押固定，通過這種固定，實現(xiàn)了對數(shù)據(jù)內(nèi)容發(fā)生任何改變的識別和檢測，這就首先保證了數(shù)據(jù)的原始性和真實性，而提取固定的電子數(shù)據(jù)，相當于“數(shù)字現(xiàn)場”。至于下一步如何解讀、分析和鑒定，都是可以反復重現(xiàn)的，只要做好了提取固定，這個“數(shù)字現(xiàn)場”就得以保護下來，且其后續(xù)操作往往都不是“消耗性”操作，不會因為使用而有所消耗。

圖9 幾種技術(shù)證據(jù)比較

我國當前司法鑒定制度，通常認為源于2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)，其中幾個核心的條款如下：

一、司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。

二、國家對從事下列司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度：

(一)法醫(yī)類鑒定；

(二)物證類鑒定；

(三)聲像資料鑒定；

(四)根據(jù)訴訟需要由國務(wù)院司法行政部門最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理的鑒定事項。

法律對前款規(guī)定事項的鑒定人和鑒定機構(gòu)的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

三、國務(wù)院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負責對鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記、名冊編制和公告。

四、具備下列條件之一的人員，可以申請登記從事司法鑒定業(yè)務(wù)：

(一)具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的高級專業(yè)技術(shù)職稱；

(二)具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學歷，從事相關(guān)工作五年以上；

(三)具有與所申請從事的司法鑒定業(yè)務(wù)相關(guān)工作十年以上經(jīng)歷，具有較強的專業(yè)技能。

因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的，受過開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員，不得從事司法鑒定業(yè)務(wù)。

這部分內(nèi)容回答了什么是司法鑒定，哪些司法鑒定業(yè)務(wù)的鑒定人和鑒定機構(gòu)實行登記管理制度以及由誰管理的問題，第四條規(guī)定了申請從事司法鑒定業(yè)務(wù)的人員的基本條件以及排除范圍。

《決定》接下來對偵查機關(guān)設(shè)立的鑒定機構(gòu)進行了規(guī)范，原文如下：

七、偵查機關(guān)根據(jù)偵查工作的需要設(shè)立的鑒定機構(gòu)，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)。

人民法院和司法行政部門不得設(shè)立鑒定機構(gòu)。

八、各鑒定機構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系；鑒定機構(gòu)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)，不受地域范圍的限制。

鑒定人應當在一個鑒定機構(gòu)中從事司法鑒定業(yè)務(wù)。

在《決定》的最后，對用語進行了解釋，原文如下：

十七、本決定下列用語的含義是：

(一)法醫(yī)類鑒定，包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定。

(二)物證類鑒定，包括文書鑒定、痕跡鑒定和微量鑒定。

(三)聲像資料鑒定，包括對錄音帶、錄像帶、磁盤、光盤、圖片等載體上記錄的聲音、圖像信息的真實性、完整性及其所反映的情況過程進行的鑒定和對記錄的聲音、圖像中的語言、人體、物體作出種類或者同一認定。

通過分析《決定》的內(nèi)容，可以肯定地說，當前通常所說的電子證據(jù)的鑒定，是不在《決定》的范圍之內(nèi)的?；蛘哒f，當前從事電子證據(jù)鑒定，而拿著“聲像資料”鑒定資格的人，其鑒定執(zhí)業(yè)資格與實際從事的鑒定業(yè)務(wù)是不相符合的，是明顯超出執(zhí)業(yè)資格所規(guī)定的從業(yè)范圍的，司法部對電子證據(jù)鑒定人的管理，也超出了《決定》的授權(quán)范圍。同時，司法部的《司法鑒定人登記管理辦法》，也不包括公安系統(tǒng)和檢察系統(tǒng)的司法鑒定人。

依據(jù)《決定》的規(guī)定，司法部出臺了《司法鑒定人登記管理辦法》和《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》，以及《司法鑒定程序通則》。隨后公安、檢察系統(tǒng)也相應出臺了《公安機關(guān)鑒定人登記管理辦法》《公安機關(guān)鑒定機構(gòu)登記管理辦法》《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》《人民檢察院鑒定機構(gòu)登記管理辦法》，以及相關(guān)的《公安機關(guān)鑒定規(guī)則》《公安機關(guān)物證鑒定規(guī)則》《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》《人民檢察院鑒定規(guī)則》《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則》。我們將對這些程序規(guī)則中涉及電子數(shù)據(jù)或電子數(shù)據(jù)鑒定的部分內(nèi)容進行分析。

公安部《公安機關(guān)鑒定人登記管理辦法》規(guī)定：

第二條 本辦法所稱的鑒定人，是指依法取得鑒定人資格并被公安機關(guān)鑒定機構(gòu)聘任，從事法醫(yī)類、痕跡檢驗、理化檢驗、文件檢驗、聲像資料檢驗、電子物證檢驗、心理測試和警犬鑒別等檢驗鑒定工作的專業(yè)技術(shù)人員。

從這里可以看到，該管理辦法包括“電子物證檢驗”鑒定人，且與“聲像資料檢驗”鑒定人并列。

《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》規(guī)定：

第二條 本規(guī)則所稱的電子數(shù)據(jù)，是指以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)。本規(guī)則所稱的電子數(shù)據(jù)鑒定，是指公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)的鑒定人按照技術(shù)規(guī)程，運用專業(yè)知識、儀器設(shè)備和技術(shù)方法，對受理委托鑒定的檢材進行檢查、驗證、鑒別、判定，并出具鑒定結(jié)論的過程。

第九條 公安部對電子數(shù)據(jù)鑒定人實行鑒定人資格管理制度。

第十條 從事電子數(shù)據(jù)鑒定的人員，應當經(jīng)地市級以上公安機關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門推薦，通過公安部組織的有關(guān)考試、考核，并取得公安部頒發(fā)的《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定人資格證書》。

鑒定人持有《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定人資格證書》，并被公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定機構(gòu)聘任方可從事電子數(shù)據(jù)鑒定工作。

公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定人資格每三年審核一次。公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定人資格標準和管理辦法，由公安部統(tǒng)一制定。

第十一條 公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定人應當具備下列資格條件：

(一)地市級以上公安機關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門在編或者聘請的專業(yè)技術(shù)人員；

(二)具有從事電子數(shù)據(jù)鑒定所需的專門知識和工作經(jīng)驗；

(三)具有高等院校大學本科以上學歷；

(四)經(jīng)公安部電子數(shù)據(jù)鑒定專業(yè)培訓并考試合格。

從這兩個規(guī)則來看，公安系統(tǒng)出現(xiàn)了“電子物證檢驗”“電子數(shù)據(jù)鑒定”兩種說法，且采用獨立的管理方式，其所發(fā)的資格證書稱為：《公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定人資格證書》。

檢察院《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》規(guī)定：

第二條 本辦法所稱鑒定人，是指依法取得鑒定人資格，在人民檢察院鑒定機構(gòu)中從事法醫(yī)類、物證類、聲像資料、司法會計鑒定以及心理測試等工作的專業(yè)技術(shù)人員。

《人民檢察院鑒定規(guī)則(試行)》部分內(nèi)容如下：

第五條 本規(guī)則所稱鑒定人，是指取得鑒定人資格，在人民檢察院鑒定機構(gòu)中從事法醫(yī)類、物證類、聲像資料、司法會計鑒定以及心理測試等工作的專業(yè)技術(shù)人員。

從這兩個規(guī)定來看，顯然是不包括電子數(shù)據(jù)司法鑒定從業(yè)人員的。

《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則(試行)》部分內(nèi)容如下：

第一條 為規(guī)范人民檢察院電子證據(jù)鑒定工作程序，根據(jù)《人民檢察院鑒定機構(gòu)登記管理辦法》、《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》和《人民檢察院鑒定規(guī)則》(試行)等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合檢察機關(guān)電子證據(jù)鑒定工作實際，制定本規(guī)則。

第二條 電子證據(jù)是指由電子信息技術(shù)應用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實情況的材料及其派生物。

第三條 電子證據(jù)鑒定是人民檢察院司法鑒定人根據(jù)相關(guān)的理論和方法，對訴訟活動中涉及的電子證據(jù)進行檢驗鑒定，并作出意見的一項專門性技術(shù)活動。

第四條 電子證據(jù)鑒定范圍：

(一)電子證據(jù)數(shù)據(jù)內(nèi)容一致性的認定；

(二)對各類存儲介質(zhì)或設(shè)備存儲數(shù)據(jù)內(nèi)容的認定；

(三)對各類存儲介質(zhì)或設(shè)備已刪除數(shù)據(jù)內(nèi)容的認定；

(四)加密文件數(shù)據(jù)內(nèi)容的認定；

(五)計算機程序功能或系統(tǒng)狀況的認定；

(六)電子證據(jù)的真?zhèn)渭靶纬蛇^程的認定；

(七)根據(jù)訴訟需要進行的關(guān)于電子證據(jù)的其他認定。

這個規(guī)定雖然是根據(jù)《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》和《人民檢察院鑒定規(guī)則(試行)》制訂的，但并沒有明確指出“電子證據(jù)鑒定”的“司法鑒定人”的資格問題。

由此可見，公安系統(tǒng)的“電子數(shù)據(jù)”司法鑒定人，采用單獨的管理制度進行規(guī)范，檢察系統(tǒng)則還沒有明確如何進行規(guī)范。

再看看“電子證據(jù)”這一術(shù)語，最早正式出現(xiàn)在五部委聯(lián)合發(fā)布的《兩個證據(jù)規(guī)定》中，相關(guān)內(nèi)容如下：

第二十九條 對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，應當主要審查以下內(nèi)容:

(一)該電子證據(jù)存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質(zhì)是否與打印件一并提交;

(二)是否載明該電子證據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等;

(三)制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章;

(四)內(nèi)容是否真實，有無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形;

(五)該電子證據(jù)與案件事實有無關(guān)聯(lián)性。對電子證據(jù)有疑問的，應當進行鑒定。

對電子證據(jù)，應當結(jié)合案件其他證據(jù)，審查其真實性和關(guān)聯(lián)性。

也有個別地方從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定人的執(zhí)業(yè)資格上寫的是“電子證據(jù)”，或者“聲像資料(限電子證據(jù))”。

2009年發(fā)改委與司法部的文件《司法鑒定收費管理辦法》，在聲像資料類下設(shè)置了“電子數(shù)據(jù)鑒定”和“聲像資料鑒定”兩個術(shù)語。

另外，CNAS也對電子物證的認證認可進行了規(guī)范和說明，在“關(guān)于發(fā)布《司法鑒定/法庭科學認可領(lǐng)域分類》(試行)及其實施安排的通知”中，明確說：2005年2月28日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理的決定》，要求從事法醫(yī)、物證和聲像資料(簡稱“三大類”)司法鑒定應當“有在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進行司法鑒定所必需的依法通過計量認證或者實驗室認可的檢測實驗室”。為全面推進司法鑒定/法庭科學領(lǐng)域認可工作的開展，CNAS組織制定了《司法鑒定/法庭科學認可領(lǐng)域分類》(試行)，對“三大類”和電子物證等領(lǐng)域進行了分類。電子物證雖不在“三大類”范圍內(nèi)，但在實踐中，公安、司法、檢察等系統(tǒng)的機構(gòu)開展該類檢驗的很多，而且認可的需求很迫切，為此分類表中增加了電子物證領(lǐng)域。

司法部網(wǎng)站上的“鑒定業(yè)務(wù)”分類，則采用了“聲像資料鑒定”“計算機司法鑒定”的說法，如圖10所示。

2000年版的《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)范》中對計算機司法鑒定規(guī)定為：依法取得有關(guān)計算機司法鑒定資格的鑒定機構(gòu)和鑒定人受司法機關(guān)或當事人委托，運用計算機理論和技術(shù)，對通過非法手段使計算機系統(tǒng)內(nèi)數(shù)據(jù)的安全性、完整性或系統(tǒng)正常運行造成的危害行為及其程度等進行鑒定并提供鑒定結(jié)論的活動。

目前有關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定的國標有三個(不包括相應安全標準)，公安部行標32個，司法鑒定技術(shù)規(guī)范13個。

圖10 司法部網(wǎng)站上的“鑒定業(yè)務(wù)”分類

雖然通過這些標準和規(guī)范，讓電子數(shù)據(jù)的鑒定工作有了依據(jù)，但實際應用中，仍然經(jīng)常面臨沒有合適規(guī)范可用的局面。原因非常簡單，作為人類迄今為止最偉大的發(fā)明創(chuàng)造物的現(xiàn)代信息系統(tǒng)，其無比的復雜性和廣博性，讓運用過程中大量術(shù)語的含義都發(fā)生了明顯的變化，如“功能”“授權(quán)”“入侵”“破壞”等，都與傳統(tǒng)意義上的內(nèi)涵外延不同，所以經(jīng)常出現(xiàn)技術(shù)專家與法律專家討論得很熱烈，說的卻不是同一件事的現(xiàn)象，不少術(shù)語在信息技術(shù)領(lǐng)域的含義與在司法領(lǐng)域的會有不同。

另外，鑒定標準規(guī)范也是原則性規(guī)定多，以國標《電子物證數(shù)據(jù)恢復檢驗規(guī)程 GB/T 29360-2012》為例，“5.4.4 根據(jù)檢驗要求，使用軟件工具進行數(shù)據(jù)恢復”，如圖11所示。

實際工作中就遇到鑒定報告使用通用數(shù)據(jù)恢復軟件，沒有檢測出刪除的文件，但根據(jù)文件頭來進行檢測，成功恢復5個重要的刪除的文件。其原因就在于文件有多種類型，通常相同類型的文件(或編碼文件)會有一個同樣的頭來標識這種類型，也稱文件簽名(與RSA體系中的簽名不是一個概念)，很多時候通過這個文件頭來識別一個文件的開始，本例中之所以數(shù)據(jù)恢復軟件沒有恢復出這5個刪除的文件，只是因為該文件頭比較特殊，使用的數(shù)據(jù)恢復軟件“不認識”這種文件頭。

顯然，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的應用，能解決的問題有限。當前信息技術(shù)與司法活動的融合越來越深，但由于信息系統(tǒng)的復雜性與龐雜性，如何評價電子數(shù)據(jù)證據(jù)，仍然是一個難題。其中最為突出的是，對電子數(shù)據(jù)取證以及檢驗、鑒定的原理、方法和工具的科學性和規(guī)范性尚難以進行精準的描述，還未能以科學的范式向公眾展現(xiàn)電子數(shù)據(jù)的科學性與可靠性。為此，中國政法大學特成立了“電子取證工具產(chǎn)品測評認證與大數(shù)據(jù)偵查研究中心”，擬對相關(guān)工具產(chǎn)品的科學性、準確性、可靠性、穩(wěn)定性等方面進行全面綜合的評測和分析，為電子數(shù)據(jù)證據(jù)的科學應用提供基礎(chǔ)性保障。長遠來看，仍建議將其劃分為檢測和專家意見兩個層次，限于篇幅，這里不展開論證。

圖11 國家標準部分內(nèi)容

五 結(jié) 論

通過上述分析，可以得出以下幾個主要結(jié)論：

1. 電子數(shù)據(jù)鑒定不屬于《決定》所規(guī)范的范圍，這是毋庸置疑的。

2. “聲像資料”執(zhí)業(yè)資格，涵蓋不了電子數(shù)據(jù)鑒定工作。

3. 電子數(shù)據(jù)證據(jù)的應用，宜劃分為檢測和專家意見兩個層次。

4. 電子數(shù)據(jù)是人類創(chuàng)造的信息系統(tǒng)所形成的數(shù)據(jù)，具有確定性和可驗證性，因而也具有科學性。

5. 電子證據(jù)的科學性如何評價，需要更進一步的分析和探討，特別是，它就是電子數(shù)據(jù)，既不是書證，也不是物證。

6. 由于信息系統(tǒng)的復雜性，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的科學性需要加以細分和深入研究，以探討什么條件下的電子數(shù)據(jù)才具有科學性，而不是籠統(tǒng)地說其是否具有科學性。