【摘 要】 基于我國對馳名商標(biāo)的保護(hù)的現(xiàn)狀分析，通過對日本防御商標(biāo)制度的研究，進(jìn)行比較法分析，得出我國可以借鑒防御商標(biāo)制度的結(jié)論。

【關(guān)鍵詞】 防御商標(biāo) 商標(biāo) 馳名商標(biāo)

一.我國的馳名商標(biāo)保護(hù)

（一）我國馳名商標(biāo)保護(hù)現(xiàn)狀。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定，我國對未注冊的馳名商標(biāo)提供同類保護(hù)，對已注冊的馳名商標(biāo)提供跨類保護(hù)。同時我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定僅限于個案認(rèn)定，所以認(rèn)定馳名商標(biāo)時，也就意味著案件已經(jīng)發(fā)生，損害一般已經(jīng)發(fā)生，雙方對簿公堂。

二.日本防御商標(biāo)制度

（一）制度介紹。1.防御商標(biāo)概述。日本 《商標(biāo)法》第64條至第68條規(guī)定了防御商標(biāo) 。防御商標(biāo)是不以使用為前提的，不會因使用導(dǎo)致消費者的混淆，所以即使相同或類似商品（服務(wù)）類別內(nèi)，已經(jīng)注冊有相同或近似的商標(biāo)，也不會成為防御商標(biāo)注冊的拒絕理由。相反，防御商標(biāo)注冊后，如果他人在注冊類別內(nèi)提出相同或相近的商標(biāo)注冊申請，會因為與已經(jīng)注冊的防御商標(biāo)近似而被拒絕。此外，防御商標(biāo)一經(jīng)注冊，其具有與普通注冊商標(biāo)相同的排他性，即他人在與防御商標(biāo)指定的商品（服務(wù)）相同的范圍內(nèi)使用相同的商標(biāo)就會構(gòu)成侵權(quán)。防御商標(biāo)所有者在防御商標(biāo)注冊范圍內(nèi)的使用是自由的（可以使用，也可以不使用），不會因不使用的理由而被取消。一般的馳名商標(biāo)是不相同或者不相類似的商品、服務(wù)領(lǐng)域如果存在發(fā)生混淆，被拒絕注冊，防御商標(biāo)是發(fā)生混淆的范圍為限允許注冊防御商標(biāo)而禁止他人注冊。[1]

（二）注冊防御商標(biāo)的要件。1.馳名商標(biāo)。作為防御商標(biāo)受商標(biāo)法上的保護(hù)， 一定要其申請注冊的商標(biāo)是馳名商標(biāo)。比普通的商標(biāo)擴(kuò)大其保護(hù)范圍是由于其商標(biāo)的著名性，發(fā)生混淆時， 不僅發(fā)生商標(biāo)的弱化、污染，對相關(guān)公眾也造成損害?！渡虡?biāo)法》明確規(guī)定注冊防御商標(biāo)時申請注冊的商標(biāo)一定要是馳名商標(biāo)。2.注冊商標(biāo)。對未注冊的馳名商標(biāo)，存在混淆的可能時不能注冊但可以受到保護(hù) 。同時《商標(biāo)法》明確規(guī)定申請注冊防御商標(biāo)時申請注冊的商標(biāo)一定要是己經(jīng)注冊的商標(biāo)。3.申請防御商標(biāo)的商標(biāo)與已注冊的商標(biāo)相同。申請防御商標(biāo)時一定要申請注冊的商標(biāo)與已經(jīng)注冊的商標(biāo)相同。防御商標(biāo)的目的是保護(hù)其馳名商標(biāo)，因此允許注冊與其馳名商標(biāo)不相同的商標(biāo)作為防御商標(biāo)就不存在防御商標(biāo)所提供的意義。所以，不能申請與已經(jīng)注冊的商標(biāo)不相同的商標(biāo)作為防御商標(biāo)。[2]

（三）日本如何認(rèn)定馳名商標(biāo)。在日本，只有馳名商標(biāo)才能注冊防御商標(biāo)，既然只有馳名商標(biāo)才能注冊防御商標(biāo)，那么日本認(rèn)定馳名商標(biāo)肯定不同于中國馳名商標(biāo)的個案認(rèn)定。下文介紹日本馳名商標(biāo)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

日本《商標(biāo)法》中， 馳名商標(biāo)在 《商標(biāo)法》第4條第1款第10項說明 “在需要者之間， 廣泛知曉的商標(biāo) ”。在日本馳名商標(biāo)有兩個要件，第一，某一個商標(biāo)在需要者之間知曉， 第二，某一個商標(biāo)在需要者之間知曉的范圍相當(dāng)廣泛 。基礎(chǔ)注冊商標(biāo)在核定商品服務(wù)上為相關(guān)公眾所周知，即基礎(chǔ)注冊商標(biāo)已經(jīng)達(dá)到了知名商標(biāo)或 馳名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，但是僅限于日本國內(nèi)的知名商標(biāo)或馳名商標(biāo)。[3]雖然要求申請注冊的商標(biāo)必須全國知名才認(rèn)為是馳名商標(biāo)，但是日本專利廳的裁決與法院的判決來看，只有一個縣內(nèi)著名，但其市場占有率達(dá)到到的情況下往往認(rèn)定為馳名商標(biāo)。而是否馳名商標(biāo)的判斷，從專利廳的裁決、 法院的判例上看， 商標(biāo)的使用期間、使用量、使用方法、商品、服務(wù)的特性等因素綜合考慮認(rèn)定馳名商標(biāo) ，日本《商標(biāo)法》中是否馳名商標(biāo)的考慮因素沒有明確的規(guī)定。

三. 中日馳名商標(biāo)認(rèn)定比較

日本特許廳公布的《關(guān)于周知商標(biāo)、著名商標(biāo)的保護(hù)的審查標(biāo)準(zhǔn)》，其內(nèi)容涉及日本商標(biāo)法第4條第1款第10項、11項、15項、16項、19項。應(yīng)該說，日本法律關(guān)于馳名商標(biāo)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)與中國還是比較接近的。具體來說：1.關(guān)于相關(guān)公眾的范圍，兩國的標(biāo)準(zhǔn)相同，不僅包括相關(guān)消費者，而且包括相關(guān)交易者;2.關(guān)于是否以注冊商標(biāo)為限，兩國標(biāo)準(zhǔn)相同，不僅包括注冊商標(biāo)，而且包括未注冊商標(biāo);3.關(guān)于是否以要求保護(hù)國為馳名發(fā)生國，日本的規(guī)定與中國的不同。中國法律規(guī)定以中國為馳名發(fā)生國，這是與《WIPO保護(hù)馳名商標(biāo)聯(lián)合建議》相一致的;日本法則承認(rèn)日本國外的商標(biāo)的周知性或著名性。[4]

四.防御商標(biāo)制度引入是否必要

目前防御商標(biāo)在我國處于一種微妙而尷尬的境地。一方面，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)許可了眾多知名企業(yè)為其擁有的“娃哈哈”、“TCL”、“海爾”等馳名商標(biāo)注冊的一系列防御商標(biāo);另一方面，現(xiàn)行商標(biāo)法對防御商標(biāo)沒有任何規(guī)定，在商標(biāo)所有人以之為據(jù)主張權(quán)利的情形下，法院將首先面對法無明文規(guī)定、卻又不得拒絕司法救濟(jì)的問題。[5]

防御商標(biāo)解決的問題是已注冊馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)的穩(wěn)定性問題。我國立法上雖然對已注冊馳名商標(biāo)提供跨類保護(hù)，但這種保護(hù)都屬于事后保護(hù)，即馳名商標(biāo)所有人發(fā)現(xiàn)自己的商標(biāo)已被注冊到其他類別商品上并流通到市場后才發(fā)現(xiàn)自己的權(quán)利受到侵犯，此時采取司法手段無疑費時耗力。而商標(biāo)防御制度可以將事后保護(hù)變?yōu)槭虑白钄啵驗轳Y名商標(biāo)所有人已經(jīng)將其他類別的商品上注冊了防御商標(biāo)，此時其他主體就無法進(jìn)行注冊，這樣就阻止了這種搭便車的行為，有利于馳名商標(biāo)的防淡化保護(hù)。

如果借鑒防御商標(biāo)制度則需對現(xiàn)有馳名商標(biāo)的規(guī)制進(jìn)行一定程度的修正，有意申請防御商標(biāo)的可以申請認(rèn)定馳名商標(biāo)，但是不能在其后的廣告宣傳中提及馳名商標(biāo)，這樣就可以防止馳名商標(biāo)的“神化”和“異化”。申請防御商標(biāo)肯定需要繳納更多的年費，只有真正有需要的維護(hù)自身商標(biāo)穩(wěn)定性的企業(yè)才會選擇申請注冊防御商標(biāo)制度，阻斷了妄想通過不正當(dāng)手段申請馳名商標(biāo)謀取利益的這一條路。

因此，我國可以借鑒防御商標(biāo)制度。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 古屋文久. 中日馳名商標(biāo)保護(hù)的比較研究[D].華東政法大學(xué)，2007.

[2] 同上

[3] 齊亞莉.中日防御商標(biāo)比較[J].中華商標(biāo)，2005（05）：52-53.

[4] 張一鳴. 論我國馳名商標(biāo)保護(hù)的問題與完善[D].華東政法大學(xué)，2009.

[5] 孫敏潔，魏大海.論防御商標(biāo)的權(quán)利范圍及其司法救濟(jì)[J].大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2012，33（02）：110-113.

[6] 孔祥俊. 商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法·原理和判例，法律出版社，第389頁。

作者簡介：劉振雨，男，漢族，湖南益陽人，法律碩士（非法學(xué)）在讀，單位：湘潭大學(xué)，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。